LA-1996-1039

Instans:	Agder lagmannsrett - Dom
Dato:	1997-07-11
Publisert:	LA-1996-01039
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	Tønsberg byrett Nr. 94-00666 A - Agder lagmannsrett LA-1996-01039 A. Anket til Høyesterett; lagmannsrettens dom stadfestet, se HR-1998-00056 B.
Parter:	Ankende part: Norsk Pasientskadeserstatning (Prosessfullmektig: H.r.advokat Hans Stenberg-Nilsen). Ankemotpart: A (Prosessfullmektig: Advokat Knut Martin Andreassen).
Forfatter:	Lagdommer Inge Hobæk, formann. Kst. lagdommer Tormod Rafgård. Ekstraord. lagdommer Halvor Sigurdsen
Lovhenvisninger:	Tvistemålsloven (1915) §172, §180

Saken gjelder krav om erstatning etter regler for midlertidig ordning med pasientskadeserstatning for somatiske sykehus/poliklinikker, heretter kalt reglene. Sakens bakgrunn er i korthet følgende:

A ble innlagt på fødeavdelingen på Vestfold sentralsykehus 25. september 1988 med rier. Det viste seg at riene var kynnere (uregelmessige smårier før de egentlige rier starter), og hun ble derfor innlagt til avlastning. Neste dag, 25. september 1988, 6 dager etter ultralydtermin og 12 dager etter opprinnelig termin, ble det besluttet å igangsette fødsel med Pitocinstimulering. Det var fin fremgang med god fosterlyd. A fikk Petedin smertestillende kl. 18.45, epidural bedøvelse kl. 19.30, mens hodet fortsatt sto mitt i bekkenet. Etter at hun hadde trykket i 30 minutter ble lege tilkalt, da det var lav fosterlyd. Det ble anlagt vakuumekstraksjon og barnet, en levende gutt, ble forløst 25. september 1988 kl. 21.30. Barnet veide 3980 g, hadde en lengde på 49 cm og en hodeomkrets på 36 cm.

I forbindelse med fødselen oppsto en total sphincterruptur (overrivning av endetarmsmuskelen). Det var på forhånd lagt en episiotomi (klipp av skjedeåpningen) av jordmor, og denne ble forlenget noe i lengderetningen av legen. Vakuumekstraksjonen ble foretatt av assistentlege Bugge. På grunn av totalrupturen ble overlege Sundt tilkalt og ifølge journalen satte han en dyp sutur (sting) og adapterte de to sphinctermuskulaturendene pent til hverandre. Deretter lukket dr. Bugge episiotomien lagvis på vanlig måte. Det ble kontrollert at ingen av suturene gikk gjennom rectum (endetarmen), og at det var god sphincterfunksjon etterpå. Dagen etter, 26. september 1988, var det ifølge sykepleierjournalen en stor hevelse nedentil (hematom), og A hadde mye vondt. Hun ble behandlet med ispose og Naprosyn. Om kvelden 26. september hadde hun et snev av frostanfall. Stingene var fortsatt vonde, og hun fikk Paralgin forte som smertestillende middel. Ved undersøkelse 3. oktober hadde stingene gått opp, men såret så ellers pent og rent ut. Et hematom (blodansamling) ble tømt 6. oktober. Samtidig ble det renset opp i episiotomien. På grunn av urent sår ble det på slutten av barselsoppholdet gitt behandling med grønnsåpebad. Hun hadde i tillegg en urinvegsinfeksjon, som hun fikk behandling for.

A merket avføringsinkontinens kort tid etter fødselen. Den 22. oktober 1988 ble hun operert på grunn av en sacralcyste, men det står ikke noe om inkontinens i dette notatet. Ved undersøkelse 20. januar 1989 klaget hun over at hun var veldig åpen baktil, og legen fant at det var indikasjon for å bygge opp perineum (mellomkjøttet). Operasjonen som skulle foretas på høsten ble fremskyndet til 19. juni 1989 på grunn av hennes inkontinensplager. Det viste seg at rectum var helt fastgrodd til arret.

A ble igjen operert 24. januar 1990 på grunn av en litt åpenstående vulva og et litt lavt perineum i tillegg til en viss asymmetri. Den 20. november 1990 ble hun igjen operert på grunn av fortsatte plager med inkontinens. Hun ble ikke bedre etter denne operasjonen. Hun ble undersøkt på Rikshospitalet i april 1991 og igjen innlagt på Vestfold sentralsykehus 30. oktober 1991 for ny analplastikk og utlegging av tarm. Det ble imidlertid ikke da foretatt utlegging av tarm. Den 5. juni 1992 ble hun operert for siste gang og fikk utlagt tykktarm. Det er hittil ikke vurdert å operere inn tarmen igjen.

A sendte skademelding datert 14. oktober 1992 til Norsk Pasientskadeserstatning med krav om erstatning på grunn av inkontinens for avføring etter fødsel. Kravet ble avvist av sekretariatet. Etter klage fra A ble sekretariatets vedtak stadfestet ved Pasientskadenemndas vedtak av 13. oktober 1993.

A reiste ved stevning av 7. juni 1994 søksmål mot Norsk Pasientskadeserstatning ved Tønsberg byrett. Hun la ned påstand om at Norsk Pasientskadeserstatnings vedtak måtte kjennes ugyldig og at Norsk Pasientskadeserstatning måtte kjennes erstatningsansvarlig for hennes skade. Norsk Pasientskadeserstatning påsto seg frifunnet.

Tønsberg byrett avsa 10. juni 1996 dom med slik domsslutning:

"1. Pasientskadenemndas vedtak av 17.09.93 i sak nr. 796/92 vedrørende A, kjennes ugyldig.

2. Norsk Pasientskadeserstatning er erstatningsansvarlig for A s skade.

3. Saksomkostninger idømmes ikke."

Nærmere om sakens bakgrunn, partenes anførsler for byretten og byrettens begrunnelse for resultatet fremgår av dommen.

Norsk Pasientskadeserstatning har 12. august 1996 anket dommen til Agder lagmannsrett. Anken gjelder bevisbedømmelsen og rettsanvendelsen. A har imøtegått anken og påstått byrettens dom pkt. 1 og 2 stadfestet.

Ankeforhandling ble holdt i Tønsberg 3. og 4. juni 1997. For Norsk Pasientskadeserstatning møtte avdelingssjef Rolf Gunnar Jørstad sammen med prosessfullmektigen, advokat Hans Stenberg-Nilsen. A møtte sammen med sin prosessfullmektig, advokat Knut Martin Andreassen, og avga forklaring. Prof.dr.med. overlege Babill Stray-Pedersen var, som for byretten, oppnevnt som sakkyndig. Stray-Pedersen har avgitt en skriftlig uttalelse til lagmannsretten, og hun var tilstede på ankeforhandlingens første dag samt andre dag frem til ca kl. 14.30. Det ble avhørt fem vitner og foretatt slik dokumentasjon som rettsboken viser.

Saken står i alt vesentlig i samme stilling som for byretten.

Norsk Pasientskadeserstatning har i det vesentlige anført: Byretten har tatt feil ved sin drøftelse og avgjørelse av årsaksspørsmålet. Det gjøres gjeldende at den skade som A har fått skyldes selve fødselen og ikke sykehusets behandling. At sykehuset til tross for adekvat behandling, som det ikke hefter noen feil ved, ikke maktet å reparere skaden medfører ikke ansvar etter reglene.

I forbindelse med fødselen ble det gitt forskjellige former for behandling. Det er ikke uenighet om at f.eks. drypp må anses som behandling og forløsning ved vakuum som operativ behandling. Det gjøres gjeldende at det ikke er ført bevis for at det også ble benyttet såkalt overtrykk. Skaden som oppsto ved fødselen, totalrupturen, som ikke er den endelige skaden, er imidlertid ikke forårsaket av sykehusets behandling, men av naturen selv. Det må legges til grunn at årsaken var at barnet var stort og hadde et hode som var større enn det som er normalt samt anatomiske forhold hos moren. Denne skaden, totalrupturen, måtte sykehuset behandle. Man satte inn en avvergehandling. I motsatt fall ville det blitt endda verre. Det endelige resultat med utlagt tarm er under alle omstendigheter bedre enn det første resultat.

Det gjøres videre gjeldende at det ikke medfører erstatningsansvar etter reglene at avvergehandlingen ikke lyktes, når behandlingen som ble gitt, var adekvat. Det må skilles mellom handlinger som utløser en skade og handlinger som ikke greier å eliminere en skade som allerede er oppstått. Etter reglene kan det ikke uten videre ilegges ansvar på helt objektivt grunnlag. Da ville man få erstatning i de tilfeller hvor man ikke blir frisk. Det er ikke påvist noe ved behandlingen, etter at rupturen inntrådte, som årsak til det endelige resultat. Syingen måtte man gjøre, og den ble ifølge journalen utført på en adekvat måte av spesialisten som ble tilkalt og av assistentlegen. Det gjøres gjeldende at det ikke hefter slike feil ved journalen, som kan føre til at bevisbyrden må gå den andre veien. Den sakkyndige har uttalt at hun, ut fra det hun leser i journalen, ikke er i tvil om på hvilken måte det ble sydd. Journalen er ifølge den sakkyndige bedre enn det som er normalt. Selv om det forutsettes årsakssammenheng, ville det likevel ikke bli tale om å gi erstatning, fordi syingen ikke medførte noen risiko, jfr. reglenes §3a.

Det forhold at stingene gikk opp behøver ikke bety at noe er galt. Det må legges til grunn at årsaken er at det oppsto en blodansamling (hematom), en infeksjon eller en kombinasjon av begge deler. Det gjøres gjeldende at det ikke hadde vært mulig å avverge at stingene gled opp. Dette måtte i så fall være gjort i løpet av de første dagene etter at det var sydd. Det ble dagen etter fødselen konstatert en stor hevelse nedentil, som A fikk behandling for. Det er ikke grunnlag for å tolke journalnotatet slik at man denne dagen konstaterte at det var en blodansamling. Det var heller ikke på grunn av hevelsen indikasjon for å foranstalte nærmere undersøkelser i denne tidlige fasen. Dette er ifølge den sakkyndige noe man vanligvis ikke gjør.

Norsk Pasientskadeserstatning har lagt ned slik påstand:

"Norsk Pasientskadeserstatning frifinnes og tilkjennes saksomkostninger for byretten og lagmannsretten."

A har i det vesentlige gjort gjeldende:

Byretten har riktig kommet til at det er årsakssammenheng mellom behandlingen og skaden, og at A har krav på erstatning. A har i forbindelse med fødselen og rupturen blitt "behandlet", og hun har som følge av denne behandlingen fått en fysisk skade, jfr. reglenes §2. Det gjøres videre gjeldende at denne skaden er større enn det hun selv må akseptere og bære risikoen for, jfr. reglenes §3a.

Det er ikke korrekt, slik det anføres fra Norsk Pasientskadeserstatning, at det må være begått en feil for at det skal bli tale om erstatning etter §2. Reglene blir praktisert slik at ansvaret er uavhengig av om det er gjort feil, jfr. Strøm Bull, Lov og Rett 1989 246 og Nils Nygård, Skade og Ansvar side 463. Det fremgår også av forarbeidene at ansvaret bør gjøres objektivt. Da er det etter ankemotpartens syn en grense for hvor innskrenkende man kan fortolke §2.

Skaden som A er påført er ikke en totalruptur, men et ødelagt underliv og en utlagt tarm. Det gjøres gjeldende at denne skaden er forårsaket av sykehusets behandling. Fødselen, fra den ble igangsatt med drypp, via epidural, overtrykk, klipping, sying etc. er behandling i reglenes forstand. Det er et kunstgrep når Norsk Pasientskadeserstatning kaller en fødsel noe annet. Rupturen som oppsto måtte behandles. Vanligvis blir en slik totalruptur reparert fullt ut. I As tilfelle skjedde det noe i forbindelse med denne behandlingen som gjorde at stingene gikk opp. Alle de sakkyndige har uttalt at skaden med utlagt tarm og ødelagt underliv ikke hadde blitt resultatet, dersom stingene hadde holdt. Det at stingene gikk opp var derfor en nødvendig betingelse for at skaden inntraff. Det er ikke nødvendig å ta stilling til om sømmen var dårlig eller om det heftet andre feil ved behandlingen for at det skal bli ansvar etter reglene. Det er tilstrekkelig å konstatere at det skjedde noe som ikke skulle ha skjedd i forbindelse med behandlingen.

Under alle omstendigheter gjøres det gjeldende at skaden ikke ville ha skjedd, dersom hematomet hadde blitt oppdaget og tømt i løpet av de første 2 eller 3 dager etter syingen. Når det i journalen dagen etter fødselen står at det er en stor hevelse (hematom) nedentil, må det legges til grunn at det var konstatert en blodansamling, og lege burde vært tilkalt. Eventuelle uklarheter i journalføringen må gå ut over Norsk Pasientskadeserstatning, jfr. Rt-1989-674. Det fremgår heller ikke av journalen på hvilken måte syingen er utført. Også denne uklarhet må gå ut over Norsk Pasientskadeserstatning.

Det gjøres endelig gjeldende at den skaden A har fått er usedvanlig stor. Det er svært få fødende som får totalruptur og av disse er det ytterst få som ender opp med en slik skade som A har fått. Den går derfor ut over det som må aksepteres, jfr. reglenes §3a. Bestemmelsene i §3a - g er kumulative, slik at det blir ansvar, selv om behandlingen etter §3d fremstår som adekvat.

A har lagt ned slik påstand:

"1. Tønsberg byretts dom av 10. juni 1996 pkt. 1 og 2 i sak nr. 94-666 A stadfestes.

2. A tilkjennes saksomkostninger for byretten og lagmannsretten."

Lagmannsretten, dens flertall, bestående av lagdommer Hobæk og ekstraordinær lagdommer Sigurdsen, er kommet til et annet resultat enn byretten.

Ifølge reglenes §2 skal det ytes erstatning ved fysisk skade forårsaket av behandling, med mindre tilfellet faller inn under begrensningene i §3. Ansvaret etter §2 er uavhengig av skyld. Det heter i forarbeidene til reglene at det vil "lette bevisføringen om ansvaret gjøres uavhengig av skyld. Arbeidsgruppen har derfor kommet til at ansvaret bør gjøres objektivt, men med enkelte begrensninger." Flertallet legger til grunn at det ikke er nødvendig at skaden skyldes en feil. Enhver unødvendig eller utilsiktet fysisk skade forårsaket av behandlingen omfattes av erstatningsansvaret i §2, jfr. Strøm Bull, LoR 1989 246.

Et vilkår for erstatningsansvar etter reglene er at det foreligger årsakssammenheng mellom den ansvarbetingende handling og skaden, jfr. reglenes §2, hvor det heter at skaden må være "forårsaket" av behandlingen.

Flertallet legger i likhet med byretten til grunn at A i forbindelse med fødselen har fått forskjellige former for behandling. Det vises til byrettens vurdering som flertallet i det vesentlige tiltrer.

Om årsaken til totalrupturen skriver den sakkyndige StrayPedersen i sin rapport:

"Sphincterruptur (overrivning av endetarms muskulaturen) skjer både ved normale og operative (vakuum, tang) forløsninger med en hyppighet som varierer fra 0,5 til 5 per. 100 fødsler. Det finnes visse risikofaktorer som kan disponere for rift nedentil i skjedeåpningen. Slike risikofaktorer er førstegangs graviditet, stort barn (> 4000 g), unormal inntilling av fosterets hode, operativ forløsning spesielt tangforløsning, dessuten midtlinjeepisiotomi. Opp gjennom årene har man diskutert hvorvidt vanlig episiotomi (venstresidig mediolateral) beskytter mot totalruoptur, og om langvarig utdrivingstid ved fødselen, eller epidural anestesi disponerer for totalruptur, men intet av dette er fastslått. Total ruptur er en fryktet komplikasjon ved enhver fødsel.

Vår pasient hadde et stort barn nær 4 kg. Dette i seg selv gir økt risiko for totalruptur. Imidlertid var utdrivningstiden nær en time hvor man må anta at hun ble tøyd i skjedeåpningen av jordmor. Pasienten ble dessuten klippet og klippet ble også forlenget for å gi økt åpning ved fødsel av hodet.

Fødselen ble indusert, dvs. satt igang med Pitocindrypp. Fødselens varighet var ca 4,5 timer (kl 1721.35), dette er vel kort, men innen det normale fra en mormunnsåpning på 3 cm. Jeg tror derfor ikke induksjonen kan tillegges betydning for total rupturen. Induksjonen ble antageligvis gjort pga lett forhøyet blodtrykk (normal grense 140/90), dessuten en åpen livmorhals og relativt overtidig svangerskap. Alt dette er indikasjoner hvor man iflg. vanlig praksis ofte velger å sette igang en fødsel.

Episiotomi var anlagt av jordmor for å utvide åpningen.

Det var riktig av legen å utvide denne da det syntes å bli trangt. Han gjorde dette for å hindre den fryktede total ruptur.

Legen bruker vakuumkopp nr. 5 på barnets hode. Dette er den vanlige størrelsen av vakuumkopp som benyttes.

Barnet ble så forløst synkront med ri og det er ikke bemerket noe spesielt ved selve forløsningen. Det er riktig at man prøver å trekke barnet ut når mor har rier eller kontraksjoner og hun selv trykker på. Pasienten har selv bemerket at det i tillegg ble lagt overtrykk, dvs. at jordmor eller en annen hjelper trykker på mors mage ved mellomgulvet og skyver nedover. Dette synes jeg virker litt underlig, da det egentlig er sjelden at man benytter dette ved vakuumforløsning. Det er heller ikke bemerket av legen i operasjonsbeskrivelsen. Ved overtrykk kan barnet presses fort ut og det kan tenkes å være en medvirkende årsak til økt risiko for rifter. Ved en vakuumekstraksjon har man full kontroll over hodet og man kan lirke hodet ut litt etter litt. Dette er grunnen til at det ikke er økt risiko for rift ved vakuum forløsning, mens hvis dette oppstår ved en slik fødsel tillegges andre ting mere vekt: I vårt tilfelle var barnet stort og hadde også et hode som var 1 cm mer enn det som er normalt (35 cm). Jeg kan ikke se at legen på noen måte handlet uforsvarlig i forbindelse med vakuumekstraksjonen."

Under ankeforhandlingen utdypet hun sin skriftlige uttalelse og sa at skallebenets to deler på et barn som er overtidig ikke har så lett for å gli over hverandre i fødselspassasjen.

Som det fremgår ovenfor, er den sakkyndige av den oppfatning at det ikke er økt risiko for rifter ved vakuumforløsning, fordi man har full kontroll med hodet og kan lirke det ut litt etter litt. Dersom det samtidig blir anvendt overtrykk, kan det ifølge Stray-Pedersen skje at barnet blir presset fort ut. Overtrykk kan i slike tilfeller tenkes å øke risikoen for rifter. Overlege Marja-Liisa Jonsrud uttalte under sin vitneforklaring at det å benytte overtrykk samtidig med en vakuumforløsning medfører en risiko for mor og barn. Flertallet er usikker på om overtrykk ble benyttet, men finner det ikke nødvendig å ta stilling til dette. Flertallet er enig med byretten i at det ikke er tilstrekkelig sannsynliggjort at rupturen ikke ville ha oppstått om man ikke hadde benyttet overtrykk.

Etter en samlet vurdering av bevisene i saken legger flertallet til grunn at totalrupturen skyldtes faktorene førstegangsfødende, stort barn, hode med en omkrets på 36 cm mot normalt 35 cm, samt det forhold at barnet var overtidig med den virkning det hadde for fleksibiliteten i skallebenet. Totalrupturen skyldtes således ikke sykehusets behandling.

Totalrupturen måtte syes. Ifølge Stray-Pedersen oppfattes en totalruptur som en komplikasjon som trenger ekspertise, og derfor ble overlegen tilkalt. Det er viktig å få tak i endene på endetarmsmuskelen og sy dem pent sammen, "adaptere" dem til hverandre. Foruten rupturen måtte også episiotomien (klippingen) syes. Dersom man hadde unnlatt å foreta syingen, ville A ifølge Stray-Pedersen hatt et gap mellom endetarm og skjede, og hun ville ikke ha klart å holde på noenting.

Sykehuset klarte ikke å reparere totalrupturen, idet stingene gikk opp. Heller ikke ved flere etterfølgende behandlinger klarte man dette, og ved operasjonen 5. juni 1992 fikk A utlagt tykktarm. Det fremgår av forarbeidene til reglene at "Det er ikke skade når det tilsiktede resultat ved behandlingen ikke oppnås, dvs. når pasienten ikke kureres for grunnsykdommen." I ovennevnte artikel i LoR siterer Strøm Bull denne bestemmelsen og skriver: "Denne uttalelsen er vel noe upresis. Er det valgt en gal behandlingsform eller det er stilt feil diagnose, vil man måtte si at manglende helbredelse innebærer en skade."

Flertallet ser det slik at totalrupturen er As "grunnsykdom". Det forhold at sykehuset ikke klarte å reparere denne vil derfor etter reglene ikke medføre ansvar, med mindre den behandlingen hun fikk ikke var adekvat.

Om behandlingen som A fikk i forbindelse med syingen av totalrupturen skriver Stray-Pedersen:

"Det kom til totalruptur. Assistentlegen tilkaller da overlegen. Dette er iflg. vanlige rutiner at totalruptur oppfattes som en komplikasjon som trenger ekspertise. Overlegen setter en dyp sutur og adapterer sphinctermuskulaturen pent til hverandre. Det er dette som er viktig ved totalruptur: at man får tak i endene på endetarms muskelen, heiser disse opp og får sydd de pent sammen mot hverandre. dette kan være vanskelig, da muskelen ofte har trukket seg inn i vevet.

Hvordan man syr kan variere, enkelte syr en 8-talls sutur, andre bruker flere suturer. Det er mulig at dr.

Sundt har satt en 8-talls sutur. Det er også mulig at han har satt en dobbelt sutur med samme tråd (oppfattes ofte som en sutur).

Dette vites ikke, da det er assistentlegen som dikterte operasjonsbeskrivelsen. Dette er også iflg. vanlig praksis: når en annen lege tilkalles for hjelp, dikterer ofte den legen som har hatt fødselen.

Resten av episiotomien ble sydd lagvis, dvs. i flere lag med tråden som kalles Vicryl. Dette er også slik som er vanlig praksis. Likeledes at det kontrolleres at man ikke har sydd gjennom endetarmen og at det er god funksjon etterpå.

Vår pasient fikk hevelse, hematom (blodansamling) og også lett infeksjoni episiotomien. Hun ble behandlet med mye smertestillende og grønnsåpebad. Stingene gle opp og det tømte seg et hemtatom. Det er vel mulig at komplikasjonene hun senere fikk med dårlig endetarms funksjon kan skyldes hematomet og at stingene løsnet.

Selv ordentlige sydde snitt har en tendens til å gli opp hvis det danner seg hemtatom og/eller infeksjon. Som regel finnes begge deler samtidig. Vår pasient hadde et lite tilløp til frostanfall og også svært vondt nedentil fra første stund. Dette kan ha vært et tegn på hematomet. Hun trengte ekstra smertestillende, dette ses ofte ved både hemtatom og infeksjon. Dessuten hadde hun en ekstra infeksjon i form av blærekatar."

Stray-Pedersen og vitnet overlege Knut Dalaker har under ankeforhandlingen uttalt at syingen er foretatt på korrekt måte. Det fremgår av journalen at syingen av selve rupturen ble foretatt av spesialisten, mens assistentlegen sydde resten. Det fremgår videre av journalen at de to endene av spinchter muskulaturen ble adaptert pent til hverandre, og deretter ble episiotomien lukket lagvis på vanlig måte med Vicryl. A har gjort gjeldende at journalen er uklar med hensyn til måten det ble sydd på. Flertallet er ikke enig i dette. Både Stray-Pedersen og Dalaker uttalte at beskrivelsen var litt knapp, men at den var mer utfyllende enn det som var vanlig den gang. Begge uttalte at de ut fra journalen kunne se at syingen var foretatt korrekt. Flertallet har heller ikke grunn til å anta at journalen er feil med hensyn til hvem som sydde rupturen, slik A har gjort gjeldende.

Etter syingen fikk A en hevelse og en lett infeksjon. Stingene gikk opp og det tømte seg et hematom (blodansamling). Stray-Pedersen har uttalt at selv ordentlig sydde snitt har en tendens til å gå opp hvis det danner seg et hematom og/eller infeksjon. Dalaker og Jonsrud er av samme oppfatning og mener at hematomet er en sannsynlig medvirkende årsak til at stingene gikk opp. Flertallet finner det i likhet med byretten overveiende sannsynlig at hematomet hadde sammenheng med syingen av rupturen og oppsto som følge av denne. Det legges også til grunn at hematomet førte til at stingene gikk opp.

A har gjort gjeldende at man kunne og burde ha tømt hematomet før stingene gle opp. Hun har vist til notatet i pleiejournalen, hvor det står: "obs - hun har stor hevelse nedentil (hematom) er lite pent. Ligger med ispose mellom bena og har fått Paralgin f + 2 Naprosyn i natt." StrayPedersen uttalte om dette, at det ikke er mulig å se på en hevelse om det dreier seg om en blodansamling (hematom). Hun tolket journalen slik at man så en hevelse og ga behandling for dette. Napropsyn og ispose gis med henblikk på å få ned hevelsen. Hun uttalte også at hematomet måtte behandles i løpet av de første dagene etter syingen, dersom man skulle hindre stingene i å gå opp. Det er ifølge Stray-Pedersen de innerste stingene som har betydning i denne relasjon.

Flertallet finner det ikke tilstrekkelig sannsynliggjort at man allerede den 26. september hadde konstatert en blodansamling. Det at man i journalen har brukt ordet "hematom", kan etter flertallets oppfatning ikke tolkes slik at det dreidde seg om en blodansamling. Det legges vekt på Stray-Pedersens uttalelse om at det ikke er mulig å se på en hevelse at det dreier seg om en blodansamling. Dessuten legges det vekt på at den behandlingen A fikk hadde som formål å få ned hevelsen. Flertallet finner heller ikke at hevelsen i seg selv var en indikasjon for sykehuset til å foreta indre undersøkelser. Ifølge Stray-Pedersen er dette noe man nødig gjør i denne tidlige fasen.

Flertallet finner etter dette at A har fått adekvat behandling i forbindelse med behandlingen av rupturen.

A har gjort gjeldende at det forhold at stingene gikk opp er en behandlingsmessig feil, som må føre til ansvar uansett om det kan legges sykehuset til last. Hun begrunner det med at hun mest sannsynlig ikke ville endt opp med et ødelagt underliv og utlagt tarm, dersom stingene hadde holdt. Stray-Pedersen og Dalaker har begge uttalt at A mest sannsynlig ikke ville hatt de plager hun i dag har, dersom stingene hadde holdt.

Flertallet finner det overveiende sannsynlig at A ikke ville hatt de plager hun i dag har, dersom stingene hadde holdt. Det at stingene gikk opp er imidlertid, slik flertallet vurderer det, årsaken til at man ikke klarte å reparere As skade fullt ut. Det kan ikke ses på som en medvirkende årsak til skaden, idet denne var der fra før. Som det fremgår foran, ville resultatet blitt enda verre, dersom sykehuset ikke hadde foretatt syingen og de etterfølgende operasjoner.

Mindretallet, kst. lagdommer Tormod Rafgård som er enig i byrettens dom og som i det vesentlige slutter seg til byrettens premisser, vil bemerke: Det fremgår av reglenes §2 at erstatning i utgangspunktet skal ytes ved "fysisk skade" forårsaket av "behandling". Det er utvilsomt at pasienten, A i forbindelse med - og umiddelbart etter - fødselen, hadde fått forskjellige former for behandling. Det dreier seg om "drypp", "klipping", vakuumekstraksjon, "overtrykk" (om dette er noen tvil kommet til uttrykk), sutur (sying) og tømming av en blodansamling (hematom).

Den "fysiske skade" som pasienten nå lever med er at hun i en alder av 34 år, har fått et ødelagt underliv og en utlagt tarm med pose på magen. Spørsmålet er om skaden er forårsaket av behandlingen på Vestfold Sentralsykehus, og eventuelt om en av unntaksbestemmelsene for ansvar i reglenes §3 kommer til anvendelse, dersom det foreligger årsakssammenheng.

I

NOU 1992 : 6 s.37 heter det bl.a. :

"Skadebegrepet gir grunnlag for en rekke tolkninger. For det første ligger det i selve ordet "skade" en naturlig forståelse av at det er skjedd noe som "ikke skulle ha skjedd", dvs. noe som ikke var en ønsket og tilsiktet konsekvens av eksempelvis en operasjon." Man ser hen til resultatet og ikke til handlingen, heter det videre."

Når det gjelder den aktuelle sak er den oppnevnte sakkyndige og to leger som er avhørt som vitner, enige om at årsaken - eller en medvirkende årsak - til at stingene etter suturen gled opp, var at det hadde dannet seg en blodansamling i pasientens underliv, et hematom. Professor Stray-Pedersen og overlege ved sykehuset, Dalaker, uttalte begge under forhandlingene for lagmannsretten at pasienten mest sannsynlig ikke ville ha hatt de plager hun idag har, dersom stingene hadde holdt. Det er også enighet om at et slikt hematom må tømmes snarest og i et hvert fall innen noen få dager, dersom det ikke skal gå infeksjon i såret, hvilket i sin tur vil lede til at stingene går opp.

Mindretallet legger til grunn at hevelsen/hematomet ble journalført allerede dagen etter fødselen, 26.september, med helt klar anvisning om at det var lite pent. Men hematomet ble ikke tømt før 6. oktober. Den sakkyndige har gitt uttrykk for at det forhold at hevelsen i journalen var beskrevet som et hematom, ikke behøvde bety at hevelsen skydtes en slik blodansamling (hematom), og at dette forklarer det sene inngrepet, foretatt først 10 dager etter journalføringen. Mindretallet har merket seg dette, men finner at denne tvil som hevdes å være tilstede til tross for den klare journalføring, ikke bør gå ut over pasienten. Hvorvidt det i ettertid kan anføres at det er utvist noen form for uaktsomhet fra sykehusets side, er det ikke nødvendig å gå inn på.

Dertil kommer uenigheten mellom partene om det er brukt en kombinasjon av vakuum og overtrykk ved fødselen. Ifølge forklaringer fra den sakkyndige og en overlege ved sykehuset, vil overtrykk anvendt sammen med vakuum, øke risikoen for rifter.

Det er ingen tvil om at vakuum ble anvendt, og byretten fant det tilstrekkelig bevist at det ved forløsningen også ble brukt overtrykk. Mindretallet slutter seg til denne vurdering og viser til byrettens begrunnelse. At det ikke er journalført at overtrykk ble anvendt, betyr ikke noe. Det gikk frem av vitneprov for lagmannsretten at man ved sykehuset ikke pleide å journalføre hvorvidt overtrykk ble brukt eller ikke brukt.

Etter dette legges til grunn at det er årsakssammenheng mellom den behandling pasienten fikk, og den skade som oppsto. Det henvises til Nils Nygaard "Skade og Ansvar" s.464 der det heter:

"Dersom ein vil bruka den skadebotrettslege hovudårsakalæra i omtalen av dette, må formuleringa bli at når behandlinga og grunnsjukdomen (eigenskapen) har samverka til skaden, vil behandlinga vera ansvarsberande årsak så lenge den ikkje kan sjåast bort frå som uvesentleg,- - "

I henhold til reglenes §3a gis imidlertid ikke erstatning når skaden skyldes en risiko som må aksepteres. Et ødelagt underliv og en utlagt tykktarm med pose på magen, er ingen akseptabel risiko ved en fødsel. Selv om totalruptur kan oppstå i forbindelse med en førstegangsfødsel når barnet er stort, og en slik ruptur i enkelte tilfelle fører til varige inkontinensproblemer, kom det klart frem under forhandlingene i lagmannsretten at endog etter en totalruptur er risikoen for utlagt tykktarm som resultat ytterst liten, og mindre enn en pro mille. Det vises til NOU 1992:6 s.39 hvor det bl.a. heter:

"For pasienten betyr dette at jo sjeldnere en risiko resulterer i en skade, jo større er mulighetene til å få medhold i et erstatningskrav - - - - - - -. Ved sjeldne og alvorlige skader er således muligheten til å få erstatning størst, mens det ved hyppig forekommende og små skader er liten eller ingen mulighet til erstatning".

Det kan i en sak som den foreliggende heller ikke aksepteres at erstatningsmuligheten stenges pga. anførsel om at pasienten led "av en grunnsykdom" da hun ble lagt inn på sykehuset eller pga av at skaden skyldes "særlige forhold ved pasienten selv", jfr.reglenes §3b og c. Intensjonen med de nye regler er å stille pasienten i en sterkere stilling enn tidligere. Mindretallet finner at den behandling som pasienten A har fått, ikke har vært adekvat og kommer derfor til samme resultat som byretten.

Etter dette avsies dom i samsvar med flertallets syn.

Anken har ført frem, men saken har budt på slik tvil at hver av partene bør bære sine egne saksomkostninger for begge retter. Det vises til tvistemålsloven §180 annet ledd, jfr. §172 annet ledd.

Dommen er avsagt med den dissens som er angitt.

Domsslutning:

1. Norsk Pasientskadeserstatning frifinnes.

2. Hver av partene bærer sine egne saksomkostninger for byretten og lagmannsretten.