LA-1996-1102
| Instans: | Agder lagmannsrett - Dom |
|---|---|
| Dato: | 1997-06-09 |
| Publisert: | LA-1996-01102 |
| Stikkord: | Arbeidsforhold |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Holt herredsrett Nr. 96-00013 - Agder lagmannsrett LA-1996-01102. Anke til Høyesterett nektet fremmet; HR-1997-00466. |
| Parter: | Ankende part: Hr. Wilson A/S (Prosessfullmektig: Advokat Tor Kjærvik). Ankemotpart: A og B (Prosessfullmektig: Advokat Jostein Dalane). |
| Forfatter: | Førstelagmann Arne Christiansen. Lagdommer Tor Berge. Justitiarius Finn Barkenæs. Med meddommere |
| Lovhenvisninger: | Arbeidsmiljøloven (1977) §66, Tvistemålsloven (1915) §172, §180 |
Saken gjelder krav om erstatning for avskjed i arbeidsforhold. A og B ble i april 1994 ansatt ved utestedet Hr. Wilson i Arendal. Stedet kan betegnes som en pub eller bar. Deres arbeid var å selge drikkevarer over disk. Etter stengetid natt til 30. september 1995 ble de av styreformannen, Gunnar Kalleberg, og daglig leder, Svend Åge Andresen, gitt muntlig avskjed og fikk beskjed om at de var nektet adgang til stedet for fremtiden. Årsaken til avskjeden var at ledelsen mente at det ved kontroll som ble foretatt samme kveld, var påvist uoverensstemmelse mellom varebeholdning og hva som var slått inn i kassen, og at uoverensstemmelsen ikke kunne ha annen forklaring enn at A og B måtte ha underslått differansen. Differansen er senere beregnet til 3.511 kroner, mens den registrerte omsetning på kassastrimmel var 24.805 kroner. Kassebeholdningen var 226 kroner større enn hva som skulle følge av de beløp som var slått inn i løpet av kvelden.
A og B anla ved stevning 23. januar 1996 sak ved Holt herredsrett med krav om erstatning oppad begrenset til 200.000 kroner til hver. Herredsretten avsa 11. juli 1996 dom med slik domsslutning:
"1. Hr. Wilson AS v/styrets formann dømmes til å betale erstatning til A med kr 80.000 - kroneråttitusen 00/100-.
2. Hr. Wilson AS v/styrets formann dømmes til å betale erstatning til B med kr 80.000 - kroneråttitusen 00/100-.
3. Hr. Wilson AS v/styrets formann betaler As andel av sakens omkostninger til det offentlige, kr 24731,- - kronertjuefiretusensjuhundreogtrettien 00/100-.
4. Hr. Wilson AS v/styrets formann betaler sakens omkostninger til B, kr 34800,- - kronertrettifiretusenåttehundre 00/100-.
5. Samtlige beløp forfaller til betaling innen 14 - fjorten - dager."
Herredsretten fant sannsynliggjort et visst varesvinn, men ikke i den utstrekning som arbeidsgiveren hevdet. Retten fant at det ikke var ført tilstrekkelig bevis for at de to ansatte bevisst hadde foretatt tyveri eller underslag. Den erstatning som er idømt omfatter både inntektstap og oppreisning. A er tilkjent erstatning også for fremtidig inntektstap, mens erstatningen til B bare omfatter lidt inntektstap. Nærmere om sakens faktiske bakgrunn, partenes anførsler og herredsrettens begrunnelse for resultatet framgår av dommen.
Hr. Wilson AS har påanket herredsrettens dom til Agder lagmannsrett. Anken gjelder bevisbedømmelsen. Ankeforhandling ble holdt i Arendal 21. - 23. mai 1997. Ankende part var representert ved styreformannen Gunnar Kalleberg og daglig leder Svend Åge Andresen. De møtte sammen med selskapets prosessfullmektig og avga forklaring. A og B møtte sammen med sin felles prosessfullmektig. De avga forklaring. Det ble dessuten avhørt 4 vitner, hvorav ett var nytt for lagmannsretten. Det ble fremlagt en del dokumenter. Saken står for lagmannsretten i det vesentlige i samme stilling som for herredsretten.
Anførslene fra Hr. Wilson AS kan sammenfattes slik:
Herredsretten har tatt feil når den ikke finner å kunne bygge på den kontroll som ble foretatt den aktuelle kveld. Herredsretten har dessuten på flere punkter misforstått vitneprovene i saken. Beregningene fra Hr. Wilson bygger på opptelling av varebeholdning før åpning og etter stengetid vedkommende kveld. For så vidt gjelder flaskeøl foreligger dessuten noteringer om hvor mye som ble hentet ut fra suppleringslager i løpet av kvelden, og for denne del av omsetningen kan det ikke reises noen tvil om varesvinnet. Discjockey Tony Day, som av ledelsen var bedt å holde et øye med de to jentene, observerte en uforklarlig bruk av kalkulator, som skulle være unødvendig ved siden av bruk av kassaapparatet. Han observerte at det ved tre anledninger ble slått inn lavere beløp på kassa enn det som tilsvarte prisen på de varer som ble utlevert. Kalleberg hadde gitt Svein André Matre 1.200 kroner for å kjøpe såkalte shots, en blanding av 2 cl Baileys eller Frangelico likør og 2 cl kaffe med krem. Tilsammen kjøpte Matre 39 shots. Den såkalte Nedenesgjengen kjøpte 20-30 shots. På kassastrimmelen er det kun registrert 85 shots, til tross for at det ble kjøpt mye shots også av andre gjester, og det var fullt hus med over 100 gjester.
Det er ingen annen rimelig forklaring på svinnet enn at dette må tilskrives A og B. Det er sannsynlig at begge har vært aktivt med. Dersom bare en av dem har deltatt, må den annen ha skjønt hva som foregikk uten å melde fra til sin overordnede. Også en slik unnlatelse er avskjedsgrunnlag.
Hr. Wilson AS har nedlagt slik påstand:
"1. Den ankende part frifinnes.
2. Den ankende part tilkjennes sakens omkostninger såvel for herredsretten som for lagmannsretten."
A og B har i det vesentlige anført følgende:
Den kontroll som ble foretatt var utelukkende rettet mot dem, og er skjedd uten å ta i betraktning at det kunne være andre ansatte som det var grunn til å undersøke nærmere. Kontrollen lider dessuten av en rekke mangler og feilkilder.
Den fremlagte dokumentasjon er lite tillitvekkende. Den består for en stor del av notater på løse papirlapper. Kontrollen er foretatt av bare en person.
Varene var ikke avlåst. Enhver som hadde nøkler til lokalet hadde fri adgang til varene. Det ble foretatt en vareopptelling omkring kl. 01 natt til 29. september. Frem til kl. 20.00 om kvelden sto varene ubevoktet. 4-5 personer hadde nøkler til lokalet. På etablissementet Madam Reiersen, en restaurant med samme eiere som Hr. Wilson, hang det en nøkkel som hvem som helst av de ansatte der kunne ha benyttet. Vareopptelling var ikke fullstendig - således var sigaretter og snacks ikke tellet opp.
Når det gjelder vitnet Tony Day hevdes det at hans forklaring for lagmannsretten på flere punkter avviker fra det han forklarte i herredsretten, således om kalkulatorbruk, de tre innslag på kassen og hvem som foretok disse. Det påpekes også at A under et tidligere personalmøte hadde tatt opp spørsmålet om hvor stor del Tony Day skulle ha av tipspengene. Det vises videre til at Tony Day i løpet av kvelden drakk 7 glass pils.
Det var intet påfallende ved at det ble brukt kalkulator ved siden av kassaapparatet. Dette kunne være aktuelt f.eks. når beløpet for en bestilling var slått inn og kunden deretter bestilte ytterligere varer.
Det må også tas hensyn til at det under de noe kaotiske arbeidsforhold lett kan oppstå misforståelser og ufrivillige feil. Det er tale om et fullpakket etablissement der det spilles musikk og tyngdepunktet av gjestene er mellom 18 og 21 år og beveger seg rundt i lokalet.
Det er ingen, heller ikke Tony Day som skulle ha oppsikt med ankemotpartene, som har sett at disse har stukket unna penger. Ankemotpartene ba om at politiet ble tilkalt da de fikk tyveribeskyldninger mot seg, men dette var ledelsen ikke interessert i.
Under enhver omstendighet er det ikke noe som tilsier at de to skal ha opptrådt i fellesskap eller at den ene skulle ha merket at den annen opptrådte ureglementert.
A og B har nedlagt slik påstand:
"1. Holt herredsretts dom stadfestes.
2. Hr. Wilson AS v/styrets formann betaler As saksomkostninger for lagmannsretten til det offentlige.
3. Hr. Wilson AS v/styres formann betaler Bs saksomkostninger for lagmannsretten."
Lagmannsretten har delt seg i et flertall - bestående av førstelagmann Christiansen, ekstraordinær lagdommer Tor Berge, byrettsjustitiarius Finn Barkenæs og to meddommere - som er kommet til at anken må gis medhold, og et mindretall - bestående av to meddommere - som mener herredsrettens dom må stadfestes.
Flertallet ser slik på saken:
Flertallet slutter seg til herredsrettens uttalelse om at arbeidsgiveren har bevisbyrden i en sak som den foreliggende og at det må stilles strengere krav til sannsynlighetsovervekt enn ellers, selv om kravene ikke kan settes så høyt som i en straffesak om det samme forhold. Etter flertallets oppfatning har den ankende part oppfylt de beviskrav som kan stilles.
Den kontroll som ble foretatt 29. september 1995 skyldes mistanke hos ledelsen om at noen av de ansatte forsynte seg av omsetningen. Bakgrunnen for mistanken var blant annet opptelling av kasse og varebeholdning 17. og 23. september.
Det salg som ble registrert i kassaapparatet den 29. september fremgår av følgende oppstilling:
Vareslag: Enhet: Sum:
1. Fatøl 331 9.910 2. Flaskeøl 209 6.897 3. Mineralvann 19 361 4. Lettøl 5 125 5. Kaffe 26 312 6. Sigaretter 19 1.140 7. Hetvin 1 6 180 8. Hetvin 2 22 770 (Baileys og Frangelico) 9. Shot 85 2.465 10. Utenlandsk øl 50 2.150 11. Snacks 5 45 12. Rødvin 1 50 13. Hvitvin 10 400 24.805
Oppstillingen gjelder også den foregående dag. Ifølge ledelsen var det ingen omsetning da. Hvis så hadde vært tilfelle, ville tallene for øvrig vært ennå mer til ugunst for ankemotpartene.
Kl. 01 natt til 29. september tellet Svend Åge Andresen opp alle drikkevarer på flaske. Sigaretter og snacks ble ikke tellet opp. Det innskytes at solgt fatøl registreres på en måler ved tappekranen og at tappet kvantum den aktuelle kveld stemte med det som var registrert i kassa. Det ble foretatt en ny vareopptelling kl. 02 etter stengetid natt til 30. september. Det var overensstemmelse for alle flaskevarer med unntak for øl under post 2 og for post 8 og 9. Som nevnt foran er Baileys og Frangelico ingredienser i shot. Med justering for ølflasker som var notert som tatt ut av betjeningen eller som svinn var det en uoverensstemmelse på 35 flasker øl under post 2. Dette utgjør et tap på 1.155 kroner. Det var en reduksjon på 2 1/2 flasker Baileys og 4 flasker Frangelico, og bare noe av dette kvantum kunne være registrert som omsetning gjennom kassa. Hetvin under post 8 ble solgt i porsjoner på 4 cl a kr 35, mens det til hver shot under post 9, som ble solgt for 29 kroner, medgikk 2 cl. Dette gir et tap på 761 kroner for post 8 og 1.531 kroner for post 9. Tilsammen er det tale om et tap på 3.511 kroner.
Mot de beregninger det her er redegjort for, har det fra den annen side vært reist en rekke innvendinger.
En vesentlig innvending kunne ha vært at varene sto i lokalet uten å være innelåst fra kl. 01, da første opptelling ble foretatt og frem til etablissementet åpnet kl. 20.00 kvelden etter. Det er opplyst at flere personer har nøkkel til lokalet og at det på spisestedet Madam Reiersen henger en nøkkel som de ansatte der kan benytte. Det kan således tenkes at noen kan ha vært innom Hr. Wilson før kl. 20.00 og forsynt seg av varebeholdningen. En slik mulighet kan imidlertid ikke forklare svinnet som gjelder flaskeøl under post 2. Når etablissementet åpner for kvelden skal alle kjøleskapene bak bardisken rutinemessig være fylt opp med øl og mineralvann av de som tjenestegjorde ved foregående skift. Det er ingen opplysninger om at dette ikke var tilfelle også den aktuelle kveld. Det ble notert hvor mye skapene ble etterfylt med i løpet av kvelden og etter stengetid. Etterfyllingstallene viser hvor mange flasker som er gått med i løpet av kvelden. Etterfyllingstallene for flaskeøl under post 2 er i samsvar med det svinntallet den ankende part opererer med.
Når det er på det rene at ølflaskesvinnet må ha skjedd i åpningstiden, er det åpenbart nærliggende å tenke seg at også det øvrige svinn, som gjelder Baileys og Frangelico, har skjedd i denne periode. Vitnet Matre, som ble engasjert av Gunnar Kullberg til å kjøpe shots, oppgir at han kjøpte for 1150 kroner, hvilket svarer til et antall på 39. 2-3 av disse ble sølt ut og ble erstattet gratis. I løpet av kvelden ble det registrert et salg på 85 shots, hvilket kan synes som påfallende lite sett hen til at henimot halvparten av dette ble kjøpt av Matre og det etter det opplyste var stort besøk, til tider over 100 personer. Gunnar Kalleberg kom til stedet ca kl. 23.40. Han fikk av discjockey Tony Day opplyst at det hadde vært et stort shotsalg. Tony Day har som vitne forklart at den såkalte Nedenesgjengen, som består av 4-5 gutter, hadde vært innom og revet i shotrunder, anslagsvis 20-30 shots til sammen. Også de opplysninger man har om det øvrige shotsalget den aktuelle kveld indikerer at antall 85 shots som fremgår av kassaregistreringen, ligger altfor lavt.
En feilkilde kunne være at det er slått inn feil vareslagstast. Dette kan imidlertid forklare bare en liten del av de foreliggende uoverensstemmelser. Som foran nevnt er det for den største posten (post 1 fatøl) overensstemmelse mellom omsetning registrert i kasssen og måleravlesningen på tappekranen. Trekker man posten 1, 2, 8 og 9 i oppstillingen fra totalomsetningstallet, fremkommer en differanse som ikke er mye større enn hva svinnet er beregnet til. Skulle feilslag være forklaringen må det praktisk talt ikke være solgt andre varer enn fatøl, flaskeøl under post 2, Baileys og Frangelico. For de øvrige drikkevarer stemte imidlertid omsetningstallene i kassen med de opptellinger som ble foretatt. Det er derfor bare under tallene i post 6 (sigaretter kr 1.140) og post 11 (snacks kr 45), man kunne tenke seg å henføre noe av svinnet - som samlet utgjør kr 3.511 etter den ankende parts beregninger.
Flertallet legger til grunn at de foretatte vareopptellinger og opptellinger ved supplering av ølflasker i det vesentlige er riktige, og at det ikke foreligger unøyaktigheter som kan forklare uoverensstemmelser i den størrelsesorden det her er tale om. Etter flertallets oppfatning kan det ikke være annen årsak til svinnet av øl og likør enn at dette er gått utenom den regulære omsetning. De to ankemotparter har den aktuelle kveld stått for utlevering av varer til gjestene og tatt imot betaling for disse. Det foreligger helt åpenbart grunnlag for å anta at de har levert ut drikkevarer uten å registrere omsetningen i kassen og enten å ha stukket betalingen i egen lomme eller å ha unnlatt å ta betaling.
Det har vært reist spørsmål om bare en av de to ankemotparter kan tenkes å ta forgått seg. Den ankende parts beregning vedrørende likør viser en manko på vel 40%. Det har formodningen mot seg at bare den ene av de to skal ha holdt unna en såpass stor del av omsetningen. Antagelsen om at begge har medvirket aktivt har også en viss støtte i Tony Days vitneprov, som bl.a. gikk ut på at han observerte at begge ankemotpartene, A ved to anledninger og B ved en anledning, slo inn et lavere beløp på kassen enn det som svarte til de varer som ble utlevert. Det må etter dette anses som meget sannsynlig at begge parter har deltatt aktivt. Under enhver omstendighet må det, slik den ankende part anfører, antas at den av de to som ikke har medvirket, må ha forstått hva den annen drev med uten å varsle ledelsen. Også dette gir grunnlag for avskjed.
Anken har ført frem og spørsmålet om saksomkostninger for herredsrett og lagmannsrett avgjøres etter tvistemålsloven §180 annet ledd jfr. §172. Flertallet har, på bakgrunn av de strenge beviskrav som gjelder i en sak som den foreliggende, funnet at den tvil saker reiser, bør lede til at hver av partene bærer sine saksomkostninger for begge instanser. I denne forbindelse legger flertallet en viss vekt på at den ankende part kunne ha utført kontrollen på en måte som gjorde at de fremlagte tall fremtrådte som ennå sikrere, f.eks. ved at alle opptellinger ble foretatt av to personer og at den første vareopptelling ble holdt umiddelbart før etablissementet åpnet for kvelden.
Mindretallet kan i det vesentlige slutte seg til herredsrettens begrunnelse. Etter mindretallets oppfatning er den ankende parts kontroll beheftet med så mye usikkerhet at den ikke bør gi grunnlag for en så alvorlig reaksjon som en avskjed. Saken gjelder et godt besøkt skjenkested, med den uro og lite oversiktlige forhold som dette medfører. Dette gjør det vanskelig å foreta en sikker kontroll og gir muligheter for at varer kan komme på avveie på flere måter, ikke bare ved at ankemotpartene har levert dem til kunder uten å legge betalingen i kassen. To av de som skulle utføre kontrollen, Tony Day og Gunnar Kalleberg, drakk øl i løpet av kvelden, henholdsvis 7 glass og 2 flasker. De to saksøkte var selv ikke med på de opptellinger m.v. som ligger til grunn for anklagene mot dem. Da de ble beskyldt for uregelmessigheter vedkommende kveld, ba de om at politiet ble budsendt for å finne penger de måtte ha stukket unna. Anmodningen ble imidlertid ikke etterkommet. Det er ingen som har sett at de har tatt penger, og mulighetene for å gjøre dette usett anses som svært små. Det er tale om et relativt trangt lokale hvor de ansatte arbeider nært inntil hverandre. Tony Day var av ledelsen spesielt bedt om å holde øye med ankemotpartene og hadde sitt arbeidssted ved siden av bardisken. Han har ikke sett at penger ble stukket unna.
Det resultat mindretallet er kommet til, medfører at tvistemålsloven §180 første ledd kommer til anvendelse når det gjelder saksomkostningene for lagmannsretten. Mindretallet finner ikke grunn til å gjøre unntak fra hovedregelen i denne bestemmelse eller for å endre herredsrettens omkostningsavgjørelse. Etter mindretallets oppfatning bør derfor den ankende part bære motpartenes omkostninger for begge instanser. Mindretallet finner ikke grunn til å fastsette noe saksomkostningsbeløp.
Domsslutning:
1. Hr. Wilson AS frifinnes.
2. Erstatning for saksomkostninger for herredsretten og lagmannsretten idømmes ikke.