LA-1996-1458

Instans:	Agder lagmannsrett - Kjennelse
Dato:	1996-12-06
Publisert:	LA-1996-01458
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	Agder lagmannsrett - LA-1996-01458 K. Påkjært til Høyesterett; lagmannsrettens kjennelse opphevet, HR-1997-00061 K.
Parter:	Kjærende part: Kurt Sandmann, Knut Dahl, Lise Herfelt, Erna Sørensen, RUAS AS v/Kai Runar, Tove C. Foss, Erik og Nancy Langfeldt (Prosessfullmektig: Advokat Johnny Sveen). Kjæremotpart: Grimstad kommune (Prosessfullmektig: Advokat Ove Andersen).
Forfatter:	Lagdommerne Nils Simonsen, Åse Berg, førstelagmann Arne Christiansen
Lovhenvisninger:	Domstolloven (1915) §163a, §179, Tvistemålsloven (1915) §164, §398, Fylkeskommuneloven (1961)5-§2, Tvangsfullbyrdelsesloven (1992) §15-1, §15-2, §15-6, §164, §172, §180, Fylkeskommuneloven (1961)5, §15-8

Eiendommen "Hestetorget" i Grimstad er et sameie organisert i hht. lov om eierseksjoner, bestående av kino, galleri, kontorer og 9 leiligheter. Kinoseksjonene (Catilina kino), eies av Grimstad kommune.

Den 17. juni 1996 fremmet advokat Jonny Sveen, på vegne av eierne av boligseksjonene begjæring om midlertidig forføyning for Sand namsrett mot Grimstad kommune med krav om midlertidig stenging av Catilina kino. Bakgrunnen for kravet var støyplager kinodriften påførte boligseksjonseierne, særlig etter at det i 1995 ble innstallert "digitalt" lydsystem. Grimstad kommune ved prosessfullmektig advokat Ove Andersen tok til motmæle.

I prosesskriv av 19. august 1996 ble antall saksøkere redusert til syv. Advokat Sveen la for namsretten ned slik påstand:

1 Grimstad kommune pålegges straks å stenge Catilina kino inntil tilfredsstillende tiltak mot eksisterende støyproblemer er truffet.

2 Grimstad kommune tilpliktes å betale sakens omkostninger.

Advokat Andersen la ned slik påstand:

1 Grimstad kommune frifinnes for kravet om midlertidig forføyning.

2 Grimstad kommune tilkjennes saksomkostninger.

Sand namsrett avsa den 14. oktober 1996 kjennelse med slik slutning:

1 Grimstad kommune frifinnes.

2 Knut Dahl, Lise Herfelt, Erna Sørensen, RUAS A/S, Tove C. Foss, Kurt Sandman, Erik Langfeldt og Nancy Langfelt dømmes til å betale -in solidum- til Grimstad kommune v/ordføreren kr 26.305,75 i saksomkostninger innen 14 dager fra denne kjennelses forkynnelse.

De syv boligseksjonseierne ved prosessfullmektig advokat Sveen har påkjært kjennelsen til Agder lagmannsrett. Kjæremålet gjelder namsrettens lovforståelse.

Grimstad kommune ved prosessfullmektig advokat Andersen har tatt til motmæle.

Sakens bakgrunn, partenes anførsler for namsretten og namsrettens avgjørelsesgrunner fremgår av kjennelsen.

Det er i det alt vesentlige enighet om det faktum namsretten har lagt til grunn. Partenes anførsler for lagmannsretten er også i det alt vesentlige de samme som for namsretten.

Advokat Sveens anførsler for lagmannsretten kan sammenfattes slik:

Saksøkerne krever ikke lenger at kinodriften midlertidig stenges, bare at det digitale lydanlegget kobles ut.

Namsretten har lagt til grunn at saksøkerne ikke i tilstrekkelig grad har sannsynliggjort et krav mot Grimstad kommune, jfr. tvangsfullbyrdelsesloven (tvangsl.) §15-1 og §15-6. Dette er feil. Saksøkerne har et krav mot Grimstad kommuen som eier av eierseksjon der Catalina kino drives. Kravet er at forholdene rettes til hva som senere må fastsettes å være innenfor tålegrensene i et naboforhold.

For å oppnå midlertidig forføyning må hovedkravet være annet enn penger og det må være mulig å få dom for kravet, ref. Falkanger m.fl. "Tvangsfullbyrdelsesloven med kommentarer" 837. I nærværende sak er begge krav oppfyllt.

Det var etter monteringen av "digitalt lydanlegg" sommeren 1995 at støyproblemene ble så store at saksøkerne til tider anså sine boenheter som ubeboelige. I vedtektene for sameiet fremgår at "en seksjon må ikke nyttes slik at den er til unødig eller urimelig ulempe for brukerne av de andre seksjoner". Det er riktig som anført av kommunen at det hele tiden har vært drevet kinovirksomhet i Catilina kino. Inntil det ble innstallert "digital lyd" tålte man støyplagene kinodriften medførte. Dette kan imidlertid ikke ha som resultat at saksøkeren er forpliktet til å tåle enhver omlegging av kinodriften, uavhengig av konsekvensene det måtte få for dem. Slik bruken er blitt etter at "digitalt lydanlegg" ble innstallert, representerer den åpenbart en urimelig ulempe for brukerne av de andre seksjonene. Kommunens egen støygruppe har fastslått at støyulempene er reelle og at bygningsforskriftene er tilsidesatt. En beboer har måttet oppsøke lege pga. støyplagene.

Sameiemøtene er ikke anvendbare som vedtektsorgan pga. kommunens dominerende stilling i sameiet. Det er ikke mulig å pålegge kommunen å selge sine seksjoner i h.h.t. vedtektenes §6 fordi kommunen bestrider at mislighold foreligger.

Støyforholdene saksøkerne lever under tilsier at kravene til sikringsgrunn, jfr. tvangsloven §15-2 foreligger. Noen har behov legehjelp og medisinering pga. støyplagene. Midlertidig forføyning er således nødvendig for å avverge vesentlig ulempe.

Slik kravet om midlertidig forholdsregel er utformet for lagmannsretten står det ikke i misforhold til kommunens interesser. Under det muntlige forhandlingene for namsretten hevdet kommunens partsrepresentant at det digitale lydanlegget kan koples ut ved bare å trykke på en knapp.

I forbindelse med det sivilrettslige søksmål som vil bli anlagt mot Grimstad kommune må bl.a. foretas fullstendige støymålinger. En rettskraftig dom ligger sannsynligvis langt frem i tid. I mellomtiden er det nødvendig med en midlertidig ordning for å avverge vesentlig ulempe for beboerne. Forføyningen vil gi kinopublikum en noe dårligere lydkvalitet, men dette er ubetydelig sammenholdt med godet beboerne tilføres.

Advokat Sveen har lagt ned slik påstand:

1 Grimstad kommune pålegges å kople ut det digitale lydanlegg innstallert i Catalina kino sommeren 1995.

2 Grimstad kommune tilpliktes å betale sakens omkostninger for nams- og lagmannsrett.

Grimstad kommune ved prosessfullmektig advokat Andersen gjør prinsipalt gjeldende at kjæremålet skal avvises som for sent fremsatt. Subsidiært hevder han at namsrettens kjennelse er riktig og må stadfestes.

Avvisningspåstanden er begrunnet med at namsretten den 15. oktober 1996 sendte kjennelsen til prosessfullmektigene pr. telefax. I tillegg ble to utskrifter sendt pr. post den 15. oktober 1996 og ankom advokat Andersens kontor den 17. oktober 1996. Tilsvarende må ha vært tilfellet for advokat Sveen. Advokat Andersen hevder 15. oktober 1996 må være utgangspunktet for kjæremålsfristen. Kjæremålet er poststemplet 30. oktober 1996 og således for sent fremsatt.

Til realiteten bemerkes at namsrettens begrunnelse samsvarer med det som var kommunens hovedanførsel for namsretten, nemlig at saksøkerne ikke har sannsynliggjort noe krav mot kommunen. I tilknytning til namsrettens begrunnelse presiseres at Catilina kino driver vanlig kinodrift, med et tidsmessig lydanlegg, tilpasset dagens spillefilmer. Omlag 75% av nye spillefilmer er innrettet for digital lyd. Det er påregnelig med noe støy til leiligheter i et bygg med kino.

Det bestrides at kinostøyen har et nivå og omfang som gjør at beboerne påføres ulempe som overstiger nabolovens tålegrense.

Dersom støyen skyldes konstruksjonsmessige mangler ved bygningen er det forhold kommunen ikke er ansvarlig for.

Innstalleringen av "digital lyd" i 1995 var ledd i en nødvendig og påregnelig fornyelse av kinoen. Beboerne klager dessuten over støy fra kinoen lenge før 1995. Forholdet har vært oppe i flere sameiemøter.

Konsekvensene av å koble ut det nye lydanlegget vil være de samme som ved stengning. Distribusjonsselskapene vil ikke prioritere Catilina kino mht. fremvisning av nye filmer dersom den ikke kan tilby et tidsmessig lydanlegg. Besøkstallet vil i så fall synke dramatisk og kinoen måtte stenge pga. manglende besøk. En stengning er klart uforholdsmessig, jfr. tvangsloven §15-2 annet ledd.

Kommunen opprettholder kravet om sikkerhetsstillelse. Det er lagt frem kalkyler over tapet kommunen vil bli påført ved en eventuell stengning. For lagmannsretten er det ikke nødvendig å gjengi disse her.

Advokat Andersen har lagt ned slik påstand:

Prinsipalt : Kjæremålet avvises.

Subsidiært: Kjæremålet forkastes.

I alle tilfelle: Grimstad kommune tilkjennes saksomkostninger.

Lagmannsretten ser saken slik:

Vedr. avvisningsspørsmålet:

Lagmannsretten finner det ikke tvilsomt at kjæremålet er rettidig. Det følger av tvistemålsloven §164 annet ledd at namsrettens kjennelse skal forkynnes. Domstolloven §163a første ledd gir adgang til postforkynnelse. Nærmere regler om forsendelsemåten er gitt i bestemmelsens første ledd. Telefax er ikke omfattet. Det er heller ikke, ved forskrift i medhold av domstolloven §164 første ledd, gitt adgang til bruk av telefax ved forkynnelser. Domstolloven §179 fastslår at forkynnelse kan skje underhånden, når den som skal ha skriftet gir bevis for at han har fått det. Domstolloven §179 annet ledd fastslår at for advokater er skriftlig erkjennelse bevis nok. I nærværende sak foreligger ingen skriftlig erkjennelse fra advokat Sveen på mottakelse av namsrettens telefax pr. 15. oktober 1996. Lagmannsretten kan heller ikke se at han var forpliktet til umiddelbart å gi slik skriftlig bekreftelse, idet han uansett måtte forvente at namsretten med ordinær post, ville oversende bekreftede utskrifter av kjennelsen samt det vanlige returskjemaet for prosessfullmektigens skriftlige erkjennelse av mottakelsen og tidspunktet for mottakelse. Slikt returskjema ble sendt fra namsretten 15. oktober og skriftlig erkjent mottatt av advokat Sveen 18. oktober. Sistnevnte dato må da bli utgangspunktet for kjæremålsfristen. Kjæremålet, postlagt 30. oktober 1996 er da rettidig, ref. tvistemålsloven §398.

Vedr. realitetsspørsmålet:

Hva sakens realitet angår bemerker lagmannsretten at et vilkår for at saksøkerne skal kunne gis medhold er at de kan sannsynliggjøre å ha et krav mot Grimstad kommune, jfr. tvangsloven. §15-1 og §15-6 første ledd. I kjæremålet er kravet formulert som følger:

"Forholdene rettes til hva som senere måtte fastsettes å være innenfor tålegrensen i et naboforhold".

I kravet ligger en forutsetning om at støyforholdene pr. i dag er slik at tålegrensen i naboforhold er overskredet, eventuelt forbudet i sameivedtektenes §4 mot bruk til "unødig eller urimelig ulempe for brukerne av de andre seksjoner" overtrått. Også denne forutsetning må sannsynliggjøres.

Lagmannsretten finner grunn til å presisere at kravet er formulert slik at det rettes mot Grimstad kommune i kraft av kommunens posisjon som eier av kinoseksjonene. Hvorvidt kommunen har forsømt seg mht. eventuelle forpliktelser den måtte ha mht. at bygget ikke tilfredsstiller bygningsforskrifter, herunder bestemmelser om støyskjerming, er uten betydning.

Videre presiseres at kinovirksomheten, slik den drives i dag, er lovlig.

Namsretten har lagt til grunn at saksøkerne ikke har sannsynliggjort at støyen fra Catilina kino, heller ikke etter omleggingen til "digital lyd" sommeren 1995, overstiger tålegrensen i naboforhold. Lagmannsrettens flertall, bestående av lagdommerne Berg og Simonsen er enig i namsrettens syn, og kan i det vesentlige også tiltre dens begrunnelse.

Flertallet understreker at man i naboforhold må finne seg i påregnelige ulemper, dog slik at det finnes en grense, ref. Falkanger "Tingsrett", 4. utgave s. 281. Påregneligheten skal avgjøres konkret. Ved vurderingen må det, slik namsretten har gjort, tillegges vekt at samtlige saksøkere, da de ervervet sine boligseksjoner, var klar over at det ble drevet/skulle drives kino i nabolokalene. Støyplager som følge av det som til enhver tid må kunne karakterisere som "ordinær kinodrift" må således anses som påregnelig. Flertallet finner det heller ikke tvilsomt at overgang til "digital lyd" må regnes som ledd i ordinær forbedring av kinotilbudet. Det er ikke tvilsomt at et stadig økende antall spillefilmer tilrettelegges for slik lyd. Sannsynligvis gjelder dette i særlig grad filmer som retter seg mot et større publikum. Det er heller ikke grunn til å trekke i tvil kommunens anførsel om at distribusjonsselskapene prioriterer kinoer som kan tilby det lydbildet vedkommende film er innrettet for.

Flertallet kan etter dette ikke se at saksøkerne har sannsynliggjort at "tålegrensen" i naboloven er overtrått.

Av sameievedtektenes §4 følger at "en seksjon ikke må nyttes slik at det er til unødig eller urimelig ulempe for brukerne av andre seksjoner". Flertallet ser det slik at vurderingen sameievedtektene gir anvisning på i det alt vesentlige er den samme som etter naboloven. Sameievedtektene gir således ikke grunnlag for særskilt vurdering.

Saksøkerne har for lagmannsretten krevet en annen midlertidig forholdsregel enn for namsretten. Det kreves ikke lenger at kinoen stenges, men at det digitale lydanlegget frakobles. Flertallet kan ikke se at endringen tilsier en annen vurdering enn den namsretten har lagt til grunn. Kommunen gjør gjeldende at frakobling av det digitale lydanlegget i realiteten innebærer at kinoen må stenges. Slik flertallet ser det er det ikke grunnlag for å trekke i tvil kommunens vurdering på dette punkt. Flertallet viser til drøftelsen ovenfor vedrørende behovet for å kunne tilby distributørene et lydbilde som er tilpasset vedkommende spillefilm, og at stadig flere nye filmer innrettes med sikte på "digital lyd".

Mindretallet, førstelagmann Christiansen, er kommet til at kjæremålet må gis medhold. Mindretallet finner at de kjærende parter både har sannsynliggjort at det foreligger et krav mot motparten og at det foreligger en sikringsgrunn.

Som et sentralt poeng ved vurderingen av hovedkravets eksistens har motparten, namsretten og flertallet fremhevet at leilighetseierne i forbindelse med kjøpet av boligene var klar over at det skulle drives kino i bygningen og måtte være forberedt på de ulemper dette kunne medføre. Dette argument har i første rekke relevans for den situasjon at saksøkerne etablerer som naboer til en allerede eksisterende virksomhet. I det foreliggende tilfelle er det tale om et fellesforetagende der ingen av partene har noe fortrinnsstilling fremfor den annen ut fra et tidsprioritetsmessig synspunkt. Leilighetseierne må være forberedt på ulemper som kinodriften fører med seg, men på den annen side kan kommunen av hensyn til leilighetseierne ikke uten videre endre kinovirksomheten på en måte som medfører økede ulemper for disse. Hvilken frihet kommunen har i så henseende beror på en skjønnsmessig vurdering etter naborettslige prinsipper. Mindretallet finner sannsynliggjort at omleggingen av kinodriften har medført slike økede støyulemper som de kjærende parter beskriver, og at dette går utover hva kommunen kan foreta seg, i hvert fall når dette skjer uten at den rådfører seg med de øvrige eiere og uten å søke ulempene utbedret ved relevante støydempingstiltak. Mindretallet presiserer at den oppfatning det her er gitt uttrykk for er av rent foreløpig art, og at det er vel mulig at en gjennom et søksmål om spørsmålet kan resultere i en frifinnelse av kommunen.

Mindretallet finner videre at de kjærende parter har sannsynliggjort en sikringsgrunn etter tvangsfullbyrdelseslovens §15-2 første ledd nr. 2 idet en midlertidig ordning i tvisten finnes nødvendig for å avverge den vesentlige ulempe som den endrede drift fører med seg og som mindretallet finner sannsynliggjort. Den midlertidig forføyning som kreves for lagmannsretten er at det nye anlegget skal kobles ut. Dette innebærer ikke annen begrensning i kinodriften enn at denne inntil videre må foregå på samme måte som før det nye anlegg ble installert. Dette inngrep står utvilsomt ikke i noe åpenbart misforhold til den interesse de kjærende parter har i å få etablert den midlertidige ordning, i hvert fall hvis ordningen foreløpig begrenses til å gjelde inntil det foreligger en dom i første instans, jfr. tvangsfullbyrdelseslovens §15-2 annet ledd.

Med det relativt beskjedne inngrep det her er tale om finner ikke lagmannsretten tilstrekkelig grunn til å gjøre den midlertidige forføyning betinget av sikkerhetsstillelse etter tvangsfullbyrdelseslovens §15-6 første ledds 2. punktum. Mindretallet finner ikke grunn til å ta stilling til om det som vilkår burde settes frist for å reise søksmål, jfr. §15-8 tredje ledd. Saken fremstiller seg såpass tvilsom at erstatning for saksomkostninger for namsretten og lagmannsretten ikke bør tilkjennes, jfr, tvistemålslovens §180 annet ledd jfr. §172 første ledd.

Overensstemmende med flertallets syn blir namsrettens kjennelse, pkt. 1 å stadfeste.

Saksomkostninger:

Kjæremålet har ikke ført frem. Spørsmålet om saksomkostninger for lagmannsretten skal avgjøres på grunnlag av tvml. §180. Lagmannsretten har funnet saken såvidt tvilsom at saksomkostninger ikke bør tilkjennes hverken for namsretten eller for lagmannsretten. Kjennelsen er avsagt med de dissenser som fremgår av kjennelsen.

Slutning

1 Namsrettens kjennelse stadfestes.

2 Saksomkostninger tilkjennes ikke, hverken for namsrett eller lagmannsrett.