LA-1996-830

Instans:	Agder lagmannsrett - Dom
Dato:	1997-06-24
Publisert:	LA-1996-00830
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	Nedenes herredsrett Nr. 95-00329 A Agder lagmannsrett LA-1996-00830. Anke nektet fremmet til Høyesterett, se HR-1997-00681K .
Parter:	Ankende part: Christina Iverson, Deanne Iverson, Christina Lucia Iverson, hjelpeintervenient: Per Nese (Prosessfullmektig: Advokat Harald Kjerschow). Ankemotpart: Rune Fensli (Prosessfullmektig: Advokat Odd Holck-Steen)
Forfatter:	Lagdommer Per Holtar Evensen. Ekstraord. lagdommer Tor Berge. Sorenskriver Anne Kristine Andreassen
Lovhenvisninger:	Tvistemålsloven (1915) §174, §180, Tomtefestelova (1996) §16, Tomtefesteloven (1975) §33

Saken gjelder tvist om hvorvidt Rune Fensli, født xx.xx.1950, har festerett til en tomt for eksisterende hytte på gnr. 219, bnr. 130 i Arendal, og rett til båtfeste på eiendommen Shipstead, gnr. 219, bnr. 6 i Arendal, og sakens bakgrunn er følgende:

Edvard Iversen og hans hustru Sofie som døde i 1928 hadde seks barn, herunder sønnene John og Josef og døtrene Maggi og Ruth som senere ble gift henholdsvis Jernquist og Jordal. Etter hustruens død ble Edvard Iversen sittende i uskifte med barna. Til uskifteboet hørte bl.a. eiendommen Trættebakke, gnr. 19, bnr. 6, 7 og 38 i daværende Tromøy kommune, bruksnumre som senere er sammenføyet og etter kommunesammenslåing har fått betegnelsen gnr. 219, bnr. 6 i Arendal kommune. Bruksnavnet er også endret til Shipstead. Eiendommen var et småbruk med totalareal på vel 30 da og beliggende ved Alvekilen på Tromøya.

Edvard Iversen som ble boende der, lot i 1932 sin datter Maggi Jernquist få sette opp en hytte på bnr. 6. Hytta og en utedo ble oppført i et område kalt Fjøsheia. Noen tomt ble ikke utskilt eller avmerket i terrenget. Ei heller ble det opprettet noen form for skriftlig avtale om overdragelse eller leie.

Maggi Jernquist hadde en datter ved navn Edle som var født i 1922. Edle ble gift Fensli, og i 1950 fikk hun sønnen Rune. I 1952 ble Maggi Jernquists hytte påbygget med et par rom, og Edvard Iversen bisto da med byggearbeidet.

Edvard Iversen døde i 1957, og i 1959 ble grunnbokshjemmelen til bnr. 6 overført til hans seks barn. Av disse var flere, bl.a. Joseph Iverson (identisk med før nevnte Josef Iversen), bosatt i U.S.A.

I 1964 ble det i tilknytning til Maggi Jernquists hytte, og ca 10 m vest for denne, oppført en mindre redskapsbod. Joseph Iverson kom hjem til Norge i 1964/65. Etter hans begjæring ble Edvard og Sofie Iversens bo tatt under offentlig skiftebehandling ved Nedenes herredsrett. Det oppsto da tvist, bl.a. om Jernquists rett til å ha hytta stående på eiendommen, noe som ble bestridt av Joseph. Av hans anførsler for skifteretten fremgår det bl.a. at han, etter sin hjemkomst fra U.S.A., gjentatte ganger hadde vært på familien Jernquist for å få disse til å flytte hytta. Når det gjaldt dette tvistepunkt, avsa skifteretten 24. oktober 1968 kjennelse med slik slutning:

"Fru Maggi Jernquist har mot årlig avgift kr 20,- rett til å la sin hytte stå hvor den står på eiendommen gnr. 19, bnr. 6 og 7 i Tromøy samt rett til å bruke brønn og brygge som hun tidligere har brukt."

Den 30. mai 1969 ga Maggi Jernquist sin datter Edle Fensli skjøte på hytta "med de rettigheter som følger med hytten til å bruke brønn og brygge på eiendommen".

Ved skifteskjøte av 25. juni 1969 ble Joseph Iverson eneeier av bnr. 6. Verdien av eiendommen var i skjøtet angitt til kr 45000,-.

Jernquists hadde i alle år hatt sin båt fortøyd i Alvekilen, rett ned for vånings- og driftsbygningen på bnr. 6. Etter 1969 har de imidlertid etter anmodning fra Joseph Iverson hatt båten liggende noe lenger vest på eiendommen der det har vært satt ned to fortøyningspåler i fjellet. For å lette ombord- og ilandstigning har det her vært lagt ut en del større steiner i vannet.

I 1974 anla Joseph Iverson sak mot Edle Fensli ved Nedenes herredsrett. Han krevet prinsipalt dom for at Fensli pliktet å fjerne sin hytte fra eiendommen, subsidiært dom for at Fensli ikke hadde rett til å ha hytta stående ut over Maggi Jernquists levetid. Herredsretten avsa 12. desember 1975 dom i samsvar med Iversons subsidiære krav.

Edle Fensli påanket dommen til Agder lagmannsrett, og ved lagmannsrettens dom av 8. oktober 1976 ble hun frifunnet. Joseph Iverson som for lagmannsretten hadde påstått herredsrettens dom stadfestet, ble pålagt å erstatte Fensli hennes saksomkostninger for begge retter.

Joseph Iverson påanket lagmannsrettens dom til Høyesterett, men saken ble ikke tillatt fremmet for denne. Under henvisning til skriftlige erklæringer fra sin bror John Iversen og sin svoger Ole Jordal, personer som ikke tidligere hadde vært ført som vitner, begjærte Iverson saken gjenopptatt. Begjæringen ble forkastet ved Agder lagmannsretts kjennelse av 15. august 1977.

I august 1982 lot Joseph Iverson en 3,7 da stor tomt utskille fra bnr. 6, og ved skjøte av 20. august, tinglyst 7. september 1982, overdro han den utskilte parsell som fikk bnr. 130, vederlagsfritt til sine barnebarn Christina Lucia og Deanna Christina Iverson som dengang var hhv. 8 og 2 år gamle. Bnr. 130 omgir Fenslis hytte på alle kanter, og i nevnte skjøte var bl.a. inntatt slik bestemmelse:

"Den hytte som Maggi Jernquist iflg. Nedenes skifteretts kjennelse, tgl. 12/5-69, har rett til å ha stående på bnr. 6 (og bnr. 7) blir nå beliggende innen bnr. 130 og den årlige avgift kr 20,- som betales for dette skal heretter betales til eierne av bnr. 130."

I september 1983 skjøtet Edle Fensli sin hytte "med de rettigheter som følger hytten, jfr. domsavsigelse 8.10.1976 i Agder lagmannsrett og tinglyst heftelse på bnr. 19, bnr. 6 og 7 samt bnr. 130 i Tromøy" til sin sønn Rune Fensli som gave. Skjøtet anga skattetakst kr 14000,-. Den tinglyste heftelse det ble siktet til, var anmerkningen av slutningen i Nedenes skifteretts kjennelse av 24. oktober 1968 som heftelse på grunnboksbladet for bnr. 6 og 7, jfr. foran.

Etter å ha bodd på bnr. 6 fram til denne tid, døde Joseph Iverson i 1987, og hans gjenlevende hustru Ragna som døde i 1994, flyttet da vekk fra eiendommen.

I 1988/89 bygget Rune Fensli en terrasse eller platting vel 20 m syd for hytta, også dette innenfor grensene til bnr. 130.

Ragna og Joseph Iverson hadde fem barn, herunder Christina Iverson som igjen er mor til før nevnte Christina Lucia og Deanna Christina. Mens alle de fem livsarvinger fortsatt var medeiere i bnr. 6, reiste Christina Iverson på deres vegne, og på vegne av sine døtre som eiere av bnr. 130, den 4. juli 1994 sak mot Rune Fensli ved Nedenes herredsrett. Fensli tok til gjenmæle og reiste motsøksmål. Herredsretten avsa 1. april 1996 dom med slik slutning:

"I hovedsøksmålet:

1. Rune Fensli frifinnes.

2. Christina Lucia Iverson, Deanna Iverson, Janet Grindheim, Iver Iverson, Ruth Iverson, Elise Johnsen og Christina Iverson dømmes in solidum til innen 2 - to - etter forkynnelse av denne dom å betale til Rune Fensli kr 18000,- - attentusen - til dekning av sakens omkostninger.

I motsøksmålet:

1. Rune Fensli har stedsevarig rett til å ha hytte og utedo plassert på eiendommen gnr. 219, bnr. 130 på Tromøy, slik de nevnte bygg i dag er plassert.

2. Rune Fensli og den til enhver tid eier av hytte på gnr. 219, bnr. 130 på Tromøy, har disposisjonsrett til en passende arrondert tomt rundt hytta på 1 - ett - mål, inklusiv den grunn hytta er oppført på.

3. Den til enhver tid eier av hytta som nevnt under pkt. 1 og 2 ovenfor, har rett til å ha redskapsbod og platting plassert på eiendommen gnr. 219, bnr. 130 på Tromøy slik disse idag er oppført.

Boden og plattingen skal ligge innenfor den tomt som tilligger hytta etter pkt. 2 ovenfor.

4. Den til enhver tid eier av hytte nevnt under pkt. 1 og 2 ovenfor, har rett til å ta vann fra brønn og rett til brygge på gnr. 219, bnr. 6 på Tromøy.

5. Christina Lucia Iverson, Deanna Iverson, Janet Grindheim, Iver Iverson, Ruth Iverson, Elise Johnsen og Christina Iverson dømmes in solidum til innen 2 - to - uker etter forkynnelse av denne dom å betale til Rune Fensli kr 10510,- - titusenfemhundreogti - til dekning av sakens omkostninger."

Nærmere om sakens bakgrunn, partenes anførsler og påstander for herredsretten og herredsrettens avgjørelsesgrunner fremgår av dommen.

På vegne av de syv saksøkere har advokat Harald Kjerschow påanket herredsrettens dom til Agder lagmannsrett, mens Rune Fensli har tatt til gjenmæle ved advokat Odd Holck-Steen.

Under saksforberedelsen for lagmannsretten har det skjedd at Christina Iverson er blitt eneeier av bnr. 6, samt at hun fra eiendommen har utskilt en ca 5 da stor tomt som er gitt bnr. 145. Denne tomt med eiendommens bebyggelse, et meget gammelt våningshus og et falleferdig uthus, er så overdratt til Per Nese. Med Favorittbygg AS, et selskap der Per Nese er aksjonær og styreformann, har Christina Iverson og hennes døtre dessuten inngått avtale om regulering av bnr. 130 og de resterende deler av bnr. 6 til et turistnæringsområde. I reguleringsplanen som er utarbeidet og nå innsendt til behandling i kommunale organer, er det lagt inn et stort antall hytter. Etter planen blir Fenslis hytte liggende inne i et friluftsområde.

På bakgrunn av det nettopp nevnte gjenstår nå bare Christina Lucia Iverson, Deanna Iverson og Christina Iverson som ankende parter. Favorittbygg AS har på sin side trådt inn som helpeintervenient representert ved advokat Harald Kjerschow. Ankeforhandling ble holdt i Moland rådhus den 13. og 14. mai 1997. Partene møtte sammen med de før nevnte prosessfullmektiger. Christina Lucia Iverson, Christina Iverson og Rune Fensli avga forklaring. Per Nese var til stede første dag og avga da forklaring. Lagmannsretten mottok forklaring fra ett vitne. Sammen med partene og prosessfullmektigene foretok retten befaring av de aktuelle eiendommer. Dokumentasjon skjedde slik rettsboken viser.

Rune Fensli har under saksforberedelsen for lagmannsretten frafalt den brønnrett som er omhandlet i herredsrettens dom. Under ankeforhandlingen har han også frafalt sitt krav om bryggerett, slik at det nå bare gjelder spørsmål om rett til båtfeste.

De ankende parter har i det vesentlige anført:

Det bestrides ikke at Maggi Jernquist i sin tid fikk lov av Edvard Iversen til å sette opp og ha stående hytta og utedoen i sin levetid. Som Nedenes herredsrett kom til i sin dom av 12. desember 1975, var dette en personlig rett for henne. De ankende parter slutter seg i det alt vesentlige til den tenkemåte herredsretten dengang la til grunn.

Når lagmannsretten i sin dom av 8. oktober 1976 kom til et annet resultat, skyldtes det at den med urette valgte å se bort fra foreliggende uttalelser fra John Iversen og R. Gunvaldsen. I likhet med den nå påankede herredsrettsdom menes dommen å være uriktig.

Det første spørsmål lagmannsretten nå må ta stilling til, er spørsmålet om varigheten av det festeforhold som har bestått. Lagmannsrettens dom av 1976 sier intet om dette ut over det at Edle Fensli hadde rett til å ha hytte og utedo stående også etter Maggi Jernquists død.

De ankende parter gjør gjeldende at festeretten opphørte eller falt bort senest da Edle Fensli i 1983 ga opp sin posisjon som primær eier-/brukerinteressent og overdro sine rettigheter til Rune Fensli. Festeforholdet hadde da vart i mer enn 50 år. Det vises her til at lagmannsrettens dom av 1976 kun avgjorde det tidsmessige for så vidt gjaldt Edle Fensli.

Når det gjelder spørsmålet om festeforholdets varighet, må dette helt ut besvares ut fra en fortolkning av avtalen som i sin tid ble inngått mellom Edvard Iversen og Maggi Jernquist. Denne avtale ble inngått forut for lovgivningen om tomtefeste som derfor er uten enhver betydning.

Det faktum at Jernquists, til tross for ønske om det, aldri fikk utskilt noen tomt, skjøte på en slik, eller i det hele en skriftlig avtale med Edvard Iversen, sannsynliggjør at denne ikke ønsket å overdra tomten til eie. At han hadde sterk uvilje mot å gjøre det, fremgår klart av brev fra R. Gunvaldsen til Joseph Iversen av 22. oktober 1968, av erklæring avgitt av John Iversen 11. mai 1973, av sammes skriftlige forklaring av 23. november 1976 og av Ole Jordals redegjørelse av 29. juni 1977. Når Edvard Iversen ikke ville selge tomten, må det trygt kunne sluttes at han heller ikke var villig til å etablere et stedsevarig festeforhold. Nedenes skifterett avgjorde i 1968 at Maggi Jernquist ikke var eier av tomten og derfor heller ikke hadde krav på å få skjøte på den, og i de etterfølgende rettssaker er det ikke påberopt at festeretten skulle være stedsevarig. At den det ikke er, må derfor anses tilnærmet rettskraftig avgjort.

Lagmannsrettens dom av 8. oktober 1976 må tolkes slik at Edle Fensli hadde rett til feste av tomten så lenge hun selv var den som hadde eierinteresser i hytta og var den primære bruker av denne. Dette må sammenholdes med det Edle Fensli nå har forklart, nemlig at hun i sin tid spurte Edvard Iversen om hun kunne overta hytta og fikk bekreftende svar på dette.

Når gjenopptagelse av lagmannsrettssaken i sin tid ble nektet, skjedde det på formelt grunnlag, ikke etter noen vurdering av innholdet i de da foreliggende redegjørelser som kaster lys over det opprinnelige avtaleforhold og som nå må vektlegges ved avklaringen av dette.

Den rett Edvard Iversen ga Maggi Jernquist menes å ha vært en personlig rett for henne og hennes husstand. Lagmannsretten avgjorde så i 1976 at Edle Fensli hadde festerett til tomten ut over morens levetid. Maggi Jernquist er forlengst død, og Edle Fengsli oppga sin eierinteresse i 1983. Noen rett til å overdra festeretten til andre hadde hun ikke, hvorfor festeretten da opphørte. Festeretten hadde dengang bestått i mer enn 50 år, og hensett til at det her gjaldt et familieforhold og til Edvard Iversens uvilje mot å båndlegge eiendommen for all tid, tilsier også rimelighet at festeretten da bortfalt. Langt mindre kan avvikling nå, etter at det er gått ytterligere 14 år, anses som urimelig. Det vises her til Olav Lid: "Tomtefeste" side 245, samt til Rt-1949-620.

Det bestrides at lagmannsrettens dom av 1976 kan leses slik at festeretten skulle bestå for Edle Fenslis levetid selv om hun overdro hytta til andre. Likeså bestrides det at festeretten "gjenoppstår" for det tilfelle at Rune Fensli nå tilbakefører hytta til sin mor, idet overdragelsen til Rune Fensli i 1983 bragte festeretten til endelig opphør.

For det tilfelle at lagmannsretten skulle finne at festeretten består, gjøres det gjeldende at den kun gjelder et punktfeste, samt at det areal festeren skal kunne benytte i så fall må ta sin begynnelse i nordgrensen for bnr. 130. For dette tilfelle erkjennes det at festeren har rett til å ha hytte og utedo stående, idet begge deler var oppført mens Edvard Iversen levde. Derimot bestrides det at festeren har rett til fortsatt å ha redskapsbod og platting, begge deler bygget etter Edvard Iversens død og mot protest, stående. Noen grenser for tomten ble ikke fastlagt i Edvard Iversens tid, og på bakgrunn av det som er fremkommet om hans standpunkt til og uvilje mot overdragelse av tomten, har det all mulig formodning mot seg at han skulle ha tillatt den nåværende plasseringen av redskapsbod og platting. Dertil er begge deler for sjenerende med tanke på utnyttelsen av omliggende deler av eiendommen. Redskapsboden stenger for en naturlig adkomst til høydedraget syd for Fenslis hytte, og plattingen og dens bruk vil være til hinder for andres bruk av samme høydedrag.

Det bestrides at Maggi Jernquist og hennes rettsetterfølgere kan ha ervervet rettigheter ved hevd, det være seg en stedsevarig rett til feste av tomt, rett til å ha redskapsbod og platting på nåværende sted, eller rett til båtfeste. Det vises for så vidt til de protester som opp gjennom årene er fremkommet.

Det erkjennes at Edle Fensli, så lenge hun var eier av hytta, hadde rett til båtfeste. Uansett hva lagmannsretten kommer til når det gjelder festeretten, bestrides det at noen rett til båtfeste foreligger for Rune Fensli.

De ankende parter har nedlagt slik påstand:

"I. I hovedsøksmålet:

Rune Fensli har ingen rettigheter over eiendommen gnr. 219, bnr. 6 og 130 i Arendal.

Han er forpliktet til å rive og fjerne bygninger og plattingen innen 1. september 1998 i henhold til tomtefesteloven bestemmelser.

II. I motsøksmålet:

Christina Lucia, Deanna og Christina Iverson frifinnes.

III. Christina Lucia, Deanna og Christina Iverson tilkjennes saksomkostninger for herredsretten og lagmannsretten i begge søksmål."

Rune Fensli har i det vesentlige gjort gjeldende:

Formelt var det bare Edle Fenslis rett til feste som ble avgjort ved lagmannsrettens dom i 1976. Lagmannsrettens premisser viser imidlertid at festeretten av lagmannsretten ble ansett for å være tidsubegrenset.

Den dom herredsretten nå har avsagt, har en usedvanlig klar og god begrunnelse som Fensli er enig i og gjør til del av sine anførsler.

Det forhold at Joseph Iverson i 1982 skilte ut bnr. 130, hvorav Fenslis hyttetomt nå er en del, og overdrar bnr. 130 til sine meget unge barnebarn, må det sees bort fra ved fastleggingen av Fenslis rettigheter. Heller ikke den nå utarbeidede reguleringsplan influerer på disse. Bnr. 6 og 130 bør sees under ett, og når dette gjøres, vil Fenslis tomt med bebyggelse ikke være til hinder for en grei og økonomisk utnyttelse. Adkomst til Fjøsheia has såvel langs og fra stranda som bak uthusbygningen på nåværende bnr. 145. Heller ikke fradeling og salg av sisnevnte bruksnummer kan frata Fensli noen av de rettigheter han ellers måtte ha, rettigheter som alle har vært klar over.

Avgjørende i saken må være hva som ble avtalt i 1932 eller senere.

Maggi Jernquist fikk rett til å bygge hytte på et sted som dengang ikke var av nevneverdig verdi, og hun bekostet selv omkostningene ved byggearbeidet. Hun hadde forventning om at hytta kunne bli stående, og i 1947 ble det betalt festeavgift med kr 300,-, noe som tilsvarte 15 års leie. Betaling av leie har senere vært tilbudt.

I et tilfelle som det foreliggende ville det være unaturlig og urimelig om retten til feste skulle opphøre etter to generasjoner. Mer naturlig ville det være at en eventuell tidsbegrensning var basert på tilknytning til hytta.

Når det gjelder varigheten av festeforholdet, må denne fastlegges på grunnlag av det som må antas avtalt i 1932, og de implisertes opptreden i den etterfølgende tid vil da være tolkingsmomenter. Det er intet som indikerer at Edvard Iversen ga uttrykk for noen tidsbegrensning i 1932, og heller ikke for at han gjorde det da han i 1951/52, fullt klar over at det var Edle Fensli som skulle bygge ut hytta, bisto med dette arbeid. Edle Fensli hadde allerede dengang sønnen Rune, og hadde Edvard Iversen ment at festeforholdet skulle være tidsbegrenset, hadde det vært grunn til å vente at dette da hadde blitt nevnt. Det ble ikke gjort, og under sin forutgående samtale med Edvard Iversen hadde da også Edle Fensli inntrykk av at det gjaldt et tidsubegrenset festeforhold. Heller ikke i 1952 kan det antas at utnyttelsen av det aktuelle tomteareal ble ansett for å være til vesentlig sjenanse for resteiendommen.

Det foreligger sterke indikasjoner på at Edvard Iversen ønsket at Maggi Jernquist skulle få overta hyttetomta til eie, noe som klart fremgår av det brev John Iversen 28. mars 1958, d.v.s. etter Edvard Iversens død, sendte til sine søsken. Innholdet i dette brev er også bekreftet av Ruth Jordal (Iversen) overfor Maggi Jernquist, jfr. Edle Fenslis vitneforklaring. Når John Iversen senere har avgitt erklæringer som står i sterk strid med brevets innhold, må det sees i sammenheng med at dette skjedde etter at han hadde hatt slag og etter at det hadde oppstått strid mellom ulike sider av familien. Det sist nevnte må også hensyntas når det gjelder redegjørelsen fra Ole Jordal, Ruth Jordals mann. Når Edvard Iversen klart har gitt uttrykk for at han ønsket å overlate Maggi Jernquist tomta til eie, har det all mulig formodning mot seg at han på noe tidspunkt hadde ment eller gitt uttrykk for at et festeforhold skulle være tidsbegrenset.

For det tilfelle at retten skulle finne at festetiden er utløpt, ved Rune Fenslis overtagelse av hytta eller senere, må Rune Fensli ha rett til å tilbakføre hytta til Edle Fensli med den virkning at festeforholdet består i hennes levetid. Aktuelt vil det også være å benytte seg av den mulighet tomtefesteloven §33 gir for innløsning av tomta.

Skulle retten finne at retten til feste av hyttetomta var personlig og således begrenset til Maggi Jernquist og Edle Fenslis leve-/eiertid, erkjennes det at øvrige påståtte rettigheter faller bort ved opphøret av festeforholdet. Det gjøres imidlertid gjeldende prinsipalt at festeforholdet er stedsevarig, subsidiært at det må bestå i Rune Fenslis levetid, og atter subsidiært så lenge Edle Fensli lever. Så lenge festeforholdet består, må også retten til båtfeste bestå. Denne rett ble etablert i 1932, og Maggi Jernquist og hennes rettsetterfølgere har i alle år benyttet seg av den, først ved brygge foran bebyggelsen på bnr. 6, og siden 1968 på anvist plass lenger vest på eiendommen. Anvisningen av denne plass må anses som en bekreftelse på eksistensen av en rett til båtfeste, en rett som for øvrig må anses ervervet ved hevd.

Når det gjelder utstrekningen av festetomta, må denne, i mangel av sikre holdepunkter for hva som ble avtalt i 1932 eller er blitt avtalt senere, fastlegges med støtte i tomtefesteloven og et skjønn basert på de stedlige forhold.

Det må antas avtalt eller gitt samtykke til at tomta i hvert fall skulle omfatte de arealer der hytta og utedoen står, idet disse bygg ble oppført i Edvard Iversens levetid. For øvrig må en praktisk god løsning etter dagens forhold være avgjørende, og selv om disse erkjennes å ligge i ytterkant av en naturlig arrondert tomt på ca 1 da, må tomta da antas å omfatte også de arealer der redskapsbod og platting nå befinner seg. Det vises her til herredsrettens premisser og avgjørelse, samt til §16 i lov om tomtefeste av 20. desember 1996. Det samme må gjelde selv om retten skulle komme til at det her er snakk om et punktfeste, jfr. side 41-42 i Sivillovbokutvalets rådsegn nr. 9 av 1971.

Rune Fensli har nedlagt slik påstand:

"I. I hovedsøksmålet:

Rune Fensli frifinnes og tilkjennes saksomkostninger for herredsrett og lagmannsrett.

II. I motsøksmålet:

Herredsrettens dom stadfestes, dog slik at bryggerett og brønnrett bortfaller og erstattes med rett til båtfeste.

III. Rune Fensli tilkjennes saksomkostninger."

Lagmannsretten skal bemerke:

Ved Nedenes skifteretts kjennelse av 24. oktober 1968 ble det avgjort at Maggi Jernquist mot en årlig avgift hadde rett til å ha sin hytte stående på bnr. 6, samt rett til å bruke brønn og brygge på samme eiendom. Jernquists krav om å få en nærmere angitt tomt rundt hytta tilskjøtet seg førte ikke fram. Det ble således avgjort at det var snakk om en festerett.

Ved Agder lagmannsretts dom av 8. oktober 1976 ble det fastslått at retten til å ha hytte og utedo stående på bnr. 6 ikke var en personlig rett for Maggi Jernquist. Dette kom til uttrykk ved at lagmannsretten frifant Edle Fensli som hadde overtatt hytta i 1969, for Joseph Iversons krav og påstand om at hun ikke hadde rett til å ha hytta stående ut over Maggi Jernquists levetid. På bakgrunn av de påstander som dengang ble nedlagt, hadde lagmannsretten i 1976 ikke foranledning til å ta stilling til noe annet eller mer enn dette. Det gjorde den da heller ikke, og det kan ikke utledes av dommen at retten til feste av tomt ville bortfalle ved Edle Fenslis eventuelle overdragelse av hytta til andre, det være seg til hennes sønn Rune eller andre. Tvert imot synes lagmannsretten å ha vært av den formening at festeforholdet var stedsevarig, jfr. dens uttalelse om at de fremlagte uttalelser fra R. Gunvaldsen og John Iversen ikke ga "tilstrekkelige holdepunkter for å anta at det har vært Edvard Iversens mening at festeforholdet skulle være tidsbegrenset". Slik saken nå foreligger, må lagmannsretten ta stilling både til spørsmålet om festeforholdet er stedsevarig eller er undergitt en eller annen tidsbegrensning, eventuelt hvilken, og til spørsmålet om det gjelder feste av en nærmere avgrenset tomt eller et punktfeste, spørsmål som ikke tidligere er avgjort på rettskraftig måte.

Som partene synes enige om, må de nevnte spørsmål besvares ut fra hva Maggi Jernquist og Edward Iversen avtalte i 1932. Opptegnelser om eller uttalelser fra noen med førstehånds kjennskap til hva det var, foreligger ikke. Lagmannsretten er derfor henvist til å bygge på antagelser og slutninger med hensyn til hva som var avtalepartenes mening. Når det gjøres, må det sees hen til og vektlegges hvorledes forholdene var i 1932, til hva som i faktisk henseende har skjedd i den etterfølgende tid, og til hva de impliserte parter herunder har sagt og gjort.

Edvard Iversen var i 1932 ca 60 år, han satt i uskiftet bo og bodde alene på det noe isolerte bnr. 6. I denne situasjon, og med tanke på den kommende alderdom, er det grunn til å anta at han gjerne ville ha noen av sine nærmeste i nærheten av seg, i hvert fall til tider av året. Den store interesse for å skaffe seg tomt for oppføring av fritidsbolig hadde neppe meldt seg i 1932, og Edvard Iversens tanker om å kunne utnytte eiendommen til slikt formål kan ikke antas å ha vært særlig fremtredende dengang.

På bakgrunn av det nettopp nevnte er det grunn til å anta at Edvard Iversen med glede og uten nevneverdige betenkeligheter imøtekom Maggi Jernquist og hennes manns ønske om å få sette opp hytta og utedoen der disse idag står, nær småbrukets bebyggelse og gårdsplass, men likevel ikke synlig derfra. Selv om bygningene ble oppført på bakre del av et høydedrag med storslått utsikt sydover mot Alvekilen, hindret de ikke andres adkomst til eller utnyttelse av dette.

Hensett til det nære slektskap som besto mellom Edvard Iversen og Maggi Jernquist, anser lagmannsretten det ikke sannsynlig at de to i 1932 uttrykkelig avtalte noe verken om grensene for en tomt Maggi Jernquist skulle kunne disponere, om det nærmere innhold av disposisjonsretten eller om noen tidsmessig begrensning av samme. Tilnærmet sikre holdepunkter for at dette ble gjort foreligger da heller ikke.

De anførsler Edle Fensli på Maggi Jernquists vegne gjorde under behandlingen av tvisten i Nedenes skifteretts i 1968, kan tyde på at Maggi Jernquist oppfattet det slik at hun skulle få en tomt, og da en tomt av betydelig størrelse som strakte seg fra nordsiden av hytta og helt ned til sjøen, senest ved farens død. I hvert fall når det gjelder tomtas størrelse må det antas at dette i så fall bygget på en misforståelse, idet Edvard Iversen med sine mange barn neppe ville foreta en så ødeleggende oppdeling av sin eiendom til fordel for ett av barna. Derimot foreligger gode holdepunkter for å anta at det var Edvard Iversens uttalte ønske og vilje at Maggi Jernquist skulle få en viss tomt rundt hytta til eie, og lagmannsretten legger til grunn at dette var tilfellet. Foruten på hva som synes å ha vært Maggi Jernquists egen oppfatning, er det for så vidt lagt avgjørende vekt på hva John Iversen, året etter Edvard Iversens død og før det hadde oppstått stridigheter i familien, uttalte i brev til sine søsken, Edvard Iversens barn, i brev av 28. mars 1958. Brevet omhandlet skifte av Edvard Iversens og hans hustrus fellesbo, og John Iversen uttalte bl.a. at han ikke hadde noe imot at Skibenes (boets faste eiendom) ble skjøtet over på søsteren Ruth (Jordal), men tilføyde at "da må vi samtidig la Maggi få skjøte på den del av Fjøsheia som far har lovet henne, når det en gang ble forandring".

Lagmannsretten har ikke funnet noen grunn til å tvile på at Edvard Iversen hadde uttalt seg i samsvar med det nettopp siterte, herunder at det gjaldt en "del av Fjøsheia". De fremlagte uttalelser fra R. Gunvaldsen av 22. oktober 1968, fra John Iversen av 11. mai 1973 og 23. november 1976, og fra Ole Jordal av 29. juni 1977 kan tyde på at så ikke var tilfellet, men når uttalelsene leses i sin helhet og i sammenheng, synes Edvard Iversens påståtte uvilje mot å utstede skjøte til Maggi Jernquist å referere seg til dennes ønske og anmodning om å få skjøte på en større tomt, jfr. det som foran er sagt om hennes oppfatning om tomtas størrelse og arrondering. Det vises i denne forbindelse til Gunvaldsens gjengivelse av hva Edvard Iversen hadde fortalt ham, nemlig at "de som hadde bygget hytten var kommet til ham med ferdigskrevet skjøte på hytten og det gjaldt ikke bare grunn til selve hytten, men ganske stor grunn rundt denne". Edvard Iversen skulle da ha uttalt at "Du kan begripe at noe slikt kunne det ikke falle meg inn å skrive under på, det ville jo være til stor skade for de som kommer til å overta eiendommen".

I sin forklaring av 1976 sa John Iversen at hans far hele tiden var imot at Maggi Skulle bygge hytte på Fjøsheia. Dette står i direkte strid med hva John Iversen anførte i sitt brev til søsknene i 1958, og det er vanskelig forenlig med det ubestridte faktum at Edvard Iversen i 1952 bisto med påbygging av hytta. John Iversens nyere uttalelse må da også sees i lys av den tid som hadde hengått etter farens død, til at han i mellomtiden var rammet av slag og til at det hadde oppstått strid mellom grupperinger av familien.

Etter dette legger lagmannsretten til grunn at det var Edvard Iversens vilje at Maggi Jernquist skulle få en tomt til hytte i Fjøsheia til eie. Det formelle i denne forbindelse ble imidlertid ikke ordnet mens faren levde, og det har ikke latt seg ordne i tiden etter farens død. Maggi Jernquist har da også resignert med tanke på å få skjøte og har avfunnet seg med Nedenes skifteretts kjennelse av 1968 som fastslo at hun hadde en festerett.

I og med at Edvard Iversens ønske og vilje var at Maggi Jernquist skulle få en tomt til eie, har det all mulig formodning mot seg at han på noe tidspunkt tenkte på, enn si uttalte noe om for hvilken tid hytte og utedo skulle bli stående. Noe holdepunkt for at han noen gang gjorde det, foreligger ikke, ei heller da han bisto med påbyggingen i 1952.

Da dette etter lagmannsrettens vurdering ligger tettest opp til det som må antas å ha vært såvel Edvard Iversens som Maggi Jernquists mening, nemlig overdragelse til eie, er lagmannsretten blitt stående ved at det aktuelle festeforhold er stedsevarig, og den avsier dom i samsvar med dette.

Lagmannsretten skal for ordens skyld bemerke at det fra de ankende parters side ikke er anført at Edvard Iversen som satt i uskiftet bo, ikke var berettiget til å etablere en stedsevarig bruksrett til del av bnr. 6. Tvert imot har de som nevnt anført at det avgjørende må være hva som ble avtalt mellom Edvard Iversen og Maggi Jernquist.

Når det dernest gjelder det nærmere innhold av festeretten, er lagmannsretten kommet til at det her er tale om et såkalt punktfeste. Like lite som Maggi Jernquist og Edvard Iversen er antatt å ha snakket eller avtalt noe om varighet, kan de antas å ha diskutert eller kommet fram til enighet om hvilken nærmere angitt del av Fjøsheia Maggi Jernquist skulle ha rett til å disponere. Det eneste som for så vidt må anses sikkert, er at Maggi Jernquist bygget hytta og utedoen der disse i dag står, og at dette ble gjort uten innsigelser fra Edvard Iversens side. Maggi Jernquist må da sies å ha fått disposisjonsrett over i hvert fall den grunn disse bygninger står på, samt grunnen mellom dem. Hvor langt ut over dette Edvard Iversens ønske og vilje strakk seg, finner lagmannsretten det svært vanskelig å ta stilling til. I mangel av holdepunkter for hva som eventuelt skulle gjelde for størrelsen og arronderingen av en nærmere avgrenset tomt, er den derfor blitt stående ved at det gjelder et punktfeste.

Det som foran er gjengitt fra R. Gunvaldsens brev av 22. oktober 1968, viser at Edvard Iversen, i hvert fall noen tid før sin død i 1957, innså at Fjøsheia med sitt høydedrag var en verdifull del av hans eiendom ved fremtidig utnyttelse av denne. Når han det var, er det all mulig grunn til å anta at han ville ha motsatt seg plasseringen av den redskapsbod som Jernquist lot oppføre i 1964 og av den platting som Fensli bygget i 1989, og ettersom det gjaldt et punktfeste, måtte Jernquist og Fensli ha respektert dette. Iversens uvilje ville ikke først og fremst vært basert på redskapsbodens og plattingens avstand fra hytta, hhv. ca 10 og vel 20 m, men på det forhold at redskapsboden med sin plassering var til hinder for andres adkomst nordfra og ut på høydedraget, en adkomst som ellers ville vært naturlig og grei, mens plattingen er slik plassert at den ved bruk som oppholds- eller solingsplass vil avholde andre fra å benytte foranliggende deler av Fjøsheia i samme øyemed. Når disse ikke ubetydelige ulemper sammenholdes med at brukeren av Fenslis hytte i likhet med andre kunne nytte de omliggende utmarksarealer, også høydedraget, og med Edvard Iversens antatte uvilje mot deres plassering, finner lagmannsretten å måtte konkludere med at såvel redskapsboden som plattingen ligger utenfor det areal som punktfestet gir festeren disposisjonsrett over. Det avsies derfor dom for at begge deler må fjernes, og i samsvar med de ankende parters påstand settes fristen for å gjøre dette til 1. september 1998.

I og med at lagmannsretten er kommet til at det her gjelder et punktfeste, er det, ut over det foran nevnte, ikke aktuelt å gå nærmere inn på spørsmålet om hvilket areal festeren har disposisjonsrett over og spørsmålet om hvorledes han kan eller må forholde seg under utøvelsen av sin festerett. Den fysiske råderett må anses regulert gjennom §16 i tomtefesteloven av 20. desember 1996. Denne bestemmelse er neppe til hinder for at Fensli har en redskapsbod lik den nåværende stående øst for hytta og/eller utedoen, og sikkert anses det at Edvard Iversen ikke ville hatt noe imot dette. Redskapsboden ville i så fall bli stående nær en fjellvegg og på ingen måte være til sjenanse for utnyttelsen av de ankende parters eiendommer. Etter det resultat lagmannsretten er kommet til når det gjelder festeretten, anser den det klart at den rett til båtfeste som Maggi Jernquist i sin tid fikk av sin far, og som i hele den etterfølgende tid har vært nyttet av hennes husstand og hennes rettsetterfølgere, fortsatt består og må bestå så lenge festeretten ikke oppgis. Retten til båtfeste ble fastslått i Nedenes skifteretts kjennelse av 1968, og det er intet som tilsier at den senere skal være bortfalt. De planer som nå foreligger for utnyttelse av hovedbølet, kan ikke medføre bortfall av retten til båtfestet som hele tiden har vært kjent. For øvrig bør et enkelt båtfeste på det sted som har vært nyttet av Fenslis siden 1968, ikke være til nevneverdig sjenanse for den påtenkte utnyttelse av de ankende parters eiendommer. Skulle det det være, må tomtefesteren påregnes å ville akseptere at båtfestet flyttes til et like tjenlig sted på den tjenende eiendom. Lagmannsretten avsier dom for at retten til båtfeste består og er stedsevarig.

De resultater som lagmannsretten er kommet til, innebærer at de ankende parters hovedsøksmål, og deres anke over herredsrettens dom i samme, i noen grad har ført fram. Således har de fått medhold i at ankemotparten er uberettiget til å ha redskapsbod og platting på de steder der de i dag befinner seg, og i at han derfor må fjerne begge deler. På den annen side har deres mest vidtgående krav og påstand, nemlig den at Rune Fensli ikke har noen rettighet over gnr. 219, bnr. 6 og 130 i Arendal, ikke ført fram. Det samme gjelder kravet om riving av hytte og utedo.

Når det gjelder Rune Fenslis motsøksmål, ble Fensli gitt fullt medhold i herredsretten. Også de ankende parters anke over denne del av herredsrettens dom har i noen grad ført fram. Således kom herredsretten til at Fensli hadde disposisjonsrett over en passende anordnet tomt på 1 mål, herunder den grunn der redskapsbod og platting i dag er plassert, mens lagmannsretten er kommet til at det gjelder et punktfeste og til at nåværende plassering av redskapsbod og platting ikke kan aksepteres. Det foran nevnte viser at de ankede parters anke ikke har vært forgjeves, hvorfor avgjørelsen om saksomkostninger for lagmannsretten må bli å treffe etter tvistemålsloven §180 annet ledd, jfr. §174 både i hoved- og motsøksmålet. Etter sistnevnte bestemmelse skal partene, når saken som her dels vinnes og tapes, i utgangspunktet dekke hver sine omkostninger. Lagmannsretten har imidlertid funnet å burde bringe tvistemålsloven §174 annet ledd til anvendelse, og å pålegge de ankende parter å dekke en del av ankemotpartens omkostninger. Ved denne vurdering har lagmannsretten sett hen til at de ankende parter, når partenes påstander er vurdert under ett og sammenholdt med domsresultatet, bare kan sies å ha vunnet saken i tvistepunkter av liten betydning. Det vises til det som foran er anført for så vidt.

Advokat Holck-Steen har som prosessfullmektig for Rune Fensli fremlagt omkostningsoppgave og som omkostninger for lagmannsretten krevet dekket et beløp stort kr 25870,-, herav som salær kr 25500,- og utgift til kopiering og bilbruk kr 370,-. Lagmannsretten som ikke har noe å bemerke til kravets størrelse, pålegger på bakgrunn av det foran nevnte de ankende parter å dekke Fenslis krav med en halvdel, dvs. kr 12935,-.

Ved vurderingen av spørsmålet om saksomkostninger for herredsretten har lagmannsretten sammenholdt partenes påstander for herredsretten med det domsresultat lagmannsretten nå har kommet til. Det er da funnet å måtte konkluderes med at saken også i denne sammenheng må anses å være dels vunnet og dels tapt. Betydningen av de ulike tvistepunkter var den samme som foran nevnt, men i tillegg kom at de ankende parter for herredsretten også nedla påstand om tilkjenning av erstatning, et krav Fensli ble frifunnet for.

Fenslis omkostningskrav for herredsretten var på ialt kr 28510,-, fordelt med kr 25600,- på salær, herav kr 18000,- i hovedsøksmålet og kr 7600,- i motsøksmålet, samt kr 2910,- som gebyr i sistnevnte søksmål. Etter en skjønnsmessig vurdering pålegger lagmannsretten i medhold av tvistemålsloven §174 annet ledd de ankende parter å erstatte Rune Fensli kr 15000,- av det samlede beløp.

Det bemerkes for ordens skyld at de ankende parter har opptrådt samlet og som en part uavhengig av at de berøres på ulike måter av domsresultatet. De anses derfor solidarisk ansvarlig for dekning av de ilagte saksomkostninger.

Dommen er enstemmig.

Domsslutning:

I hovedsøksmålet:

1. Rune Fensli har ikke rett til å ha redskapsbod og platting på de steder der disse nå befinner seg på gnr. 219, bnr. 130 i Arendal.

Rune Fensli dømmes til innen 1. september 1998 å fjerne redskapsbod og platting fra de steder der disse befinner seg.

2. For øvrig frifinnes Rune Fensli.

I motsøksmålet:

1. Rune Fensli har på gnr. 219, bnr. 130 i Arendal stedsevarig rett til punktfeste for hytte og utedo på det sted der disse i dag står.

2. Rune Fensli har stedsevarig rett til båtfeste for en båt på gnr. 219, bnr. 6 i Arendal.

3. For øvrig frifinnes Christina Iverson, Deanne Iverson og Christina Lucia Iverson.

I begge søksmål:

Til delvis dekning av dennes saksomkostninger for herredsretten og lagmannsretten dømmes Christina Iverson, Deanne Iverson og Christina Lucia Iverson, en for alle og alle for en, til å betale til Rune Fensli ialt kr 27935,- - kronertjuesjutusennihundreogtrettifem - innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av denne dom.