LA-1997-1513
| Instans: | Agder lagmannsrett - Dom |
|---|---|
| Dato: | 1998-05-28 |
| Publisert: | LA-1997-01513 |
| Stikkord: | |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Vest-Telemark herredsrett nr: 97-00078 - Agder lagmannsrett LA-1997-01513 A |
| Parter: | Ankende part: Olav Bondal AS (Prosessfullmektig: Advokat Knut Øslebø) Ankemotpart: Stavanger Rørhandel(Prosessfullmektig: Advokat Pål Wøien) |
| Forfatter: | Kst. lagdommer Håvard Skjeldås, formann Lagdommer Åse Berg Ekstraord. lagdommer John Årseth |
| Lovhenvisninger: | Tvistemålsloven (1915) §172, §176, §180 |
Saken gjelder tvist om størrelsen av vederlaget etter en underentreprise. Selskapet Olav Bondal AS, heretter omtalt som Bondal, inngikk i 1996 som hovedentrepenør en entrepriseavtale med Statkraft SF om sikring av vanninntaksområdet til Lio kraftverk i Byrtevann i Tokke kommune. Bondal inngikk deretter en avtale med Stavanger Rørhandel AS som underentrepenør, heretter omtalt som Stavanger Rørhandel, om legging av en betongmadrass rundt vanninntaket under vann. Avtalen er undertegnet henholdsvis den 15. og 19. april. Den var basert på et tilbud fra Stavanger Rørhandel om legging av en betongmadrass på 1000 m2 til en pris av kr 346 pr. m2. Kontraktssummen er i samsvar med dette kr 346.000. Det er imidlertid enighet mellom partene om at kontraktsbestemmelsene i forholdet mellom Bondal og byggherren utfyller bestemmelsene i avtalen, herunder bestemmelsen i pkt. 8. 1 om at de oppgitte mengder er omtrentlige og at tidspunktet for ferdigstillelse var 31. mai 1996. Stavanger Rørhandel mottok den 19. mai beskjed om at arbeidet med utlegging av betongmadrassen kunne starte. Arbeidet kom imidlertid først i gang den 29. mai, og ble ferdig den 6. juni.
Som oppgjør har Bondal betalt kr 330.378 inkl. merverdiavgift. Dette bygger på at det er levert en betongmadrass med et areal på 790 m2 til en pris av kr 346 pr. m2. Stavanger Rørhandel bestred imidlertid riktigheten av dette, og gjorde gjeldende at de hadde krav på betaling for en betongmadrass på 987,36 m2. Stavanger Rørhandel gjorde også gjeldende tilleggskrav, herunder på grunnlag av at arbeidet hadde medført større innsats av dykkere enn det som var forutsatt.
Kravene ble forfulgt rettslig og Vest-Telemark herredsrett avsa den 29. august 1997 dom med slik domsslutning:
"1. Olav Bondal AS dømmes til innen 2 - to - uker å betale til Stavanger Rørhandel, avd. Geopro kr 172.847 - etthundreogsyttitusenåttehundre førtisju - med tillegg av 12% årlig rente fra 30/6-96 til betaling skjer.
2. Partene bærer hver sine omkostninger med saken."
Dommen bygger på at Stavanger Rørhandel har krav på betaling for levering av en betongmadrass på 987,36 m2, hvilket tilsier et krav på merbetaling av kr 89.822 inkludert merverdiavgift. Dessuten er lagt til grunn at Stavanger Rørhandel har krav på kr 67.500 med tillegg av merverdiavgift, på grunn av at arbeidet medførte større innsats av dykkere enn forutsatt ved kontraktsinngåelsen. Beregningen av størrelsen av denne delen av kravet er basert på bruk av et ekstra dykkerlag bestående av 3 dykkere i 5 dager.
Med hensyn til nærmere enkeltheter om saksforholdet og partenes anførsler og påstander for herredsretten, vises til herredsrettens dom.
Bondal har anket dommen til Agder lagmannsrett. Anken gjelder bevisbedømmelsen og rettsanvendelsen. Ankeforhandling ble holdt i Skien den 12. og 13. mai 1998. Daglig leder Terje Olav Bondal møtte som partsrepresentant for ankende part og Odd Arvid Myhre møtte som partsrepresentant for ankemotparten. Begge avga forklaring. Det ble ellers avgitt forklaringer fra 3 vitner og foretatt slik bevisførsel som framgår av rettsboken.
Ankende parts anførsler:
Bondal viser til at kontrakten innebærer at grunnlaget for beregningen av vederlaget er størrelsen av betongmadrassen i tørr tilstand oppmålt på land. Dessuten gjelder mengdebestemmelsene i kontrakten mellom Bondal og Statkraft også i forholdet mellom Bondal og Stavanger Rørhandel. Dette innebærer at bestemmelsen om betongmadrassens størrelse er omtrentlig, slik at Bondal hadde frihet til å redusere størrelsen fra 1000 m2, som kontrakten forutsatte.
Olav Kjetil Greivstad antydet i samtale med Odd Arvid Myhre på byggeplassen 28. mai 1996, at det bare ville bli lagt en betongmadrass på 800 m2, uten at Myhre hadde innvendinger mot dette. I tillegg ble den australske superviseren, Chris Lindberg, den 29. mai instruert av Olav Kjetil Greivstad om at det bare skulle legges en betongmadrass på 790 m2. Denne reduksjonen er akseptert av Stavanger Rørhandel, og i tilslutning til dette gjøres det gjeldende at Lindberg var rette vedkommende til å motta instruksjonen.
I faktisk henseende gjøres det gjeldende at den leverte betongmadrass målte 800 m2 i tørr tilstand på land. Det var Lindberg selv, som etter å ha sydd 800 m2, ikke ønsket å skjære bort de overskytende 10 m2 da han fikk beskjeden om at størrelsen skulle være 790 m2. Han ble imidlertid varslet om at det bare ville bli betalt for 790 m2, og dette er avgjørende for kravet på vederlag.
Bondal bestrider at det som er opplyst om at madrassen krymper etter at den er lagt under vann, er en omstendighet som tilsier at betongmadrassen likevel var større enn 800 m2 i tørr tilstand oppmålt på land. Slik krymping forutsetter at betongmadrassen er "blåst opp" med maksimum mengde betong. Det er imidlertid uvisst hvor mye betong som faktisk ble pumpet inn, og forholdet er da ikke egnet til å rokke ved de bevisligheter som tilsier at det faktisk ble lagt ut en betongmadrass som målte 800 m2 i tørr tilstand på land. Det gjør heller ikke Lindbergs opplysning om at størrelsen oppmålt på land var 987,36 m2, i det denne er basert på en teoretisk beregning av størrelsen der forventet krymping etter nedsenkning er tatt i betraktning.
Den såkalte "prinsippskissen" er ikke et kontraktsdokument, og det bestrides at denne kan tillegges noen betydning når det skal tas stilling til hvor stor betongmadrassen var i tørr tilstand på land.
Subsidiært gjøres det gjeldende at betongmadrassen målte 912,5 m2 i tørr tilstand på land. Dette er det tallet som Stavanger Rørhandel opererte med i sitt brev til Bondal av 12. juni 1996 umiddelbart etter at arbeidet var utført, og Stavanger Rørhandel må ha bevisbyrden når det nå gjøres gjeldende at betongmadrassen likevel var større. Denne bevisbyrden er imidlertid ikke oppfylt.
Med hensyn til kravet om betaling for 3 dykkere i 5 dager, så bestrides det at framdriftsplanen av 18. april kan gjøres gjeldende som en bindende forutsetning om at arbeidet skulle starte opp den 6. mai. Det er kontraktens ordlyd som er avgjørende, og etter denne hadde man å forholde seg til at arbeidet skulle være ferdig seinest den 31. mai. Ved inngivelsen av tilbudet var man kjent med opplysningene om vannstandsutviklingen i denne perioden, og det er Stavanger Rørhandels egen risiko at man ikke har kalkulert med at arbeidet ville kunne bli utført i tidsrommet etter at vannstandsutviklingen medførte begrenset dykkertid.
Bunnforholdene kjente man også til ved inngivelsen av tilbudet, og Stavanger Rørhandel må selv bære risikoen for at de ikke startet før de hadde konferert med leverandøren i Australia. De kunne ha startet like etter den 20. mai og blitt ferdig innen 31. mai, men uansett ville man ha hatt begrenset dykkertid, og forholdet representerer under enhver omstendighet ikke endrede forhold som gir grunnlag for tilleggskrav.
Forøvrig kjenner man ikke til om Stavanger Rørhandel ved inngivelsen av sitt tilbud har kalkulert med bruk av mer enn ett dykkerlag, og Stavanger Rørhandel må da ha bevisbyrden når det nå gjøres gjeldende at behovet for to lag var en bristende forutsetning, en bevisbyrde som heller ikke er oppfylt.
Det bestrides at Stavanger Rørhandels brev av 24. mai der man gjorde gjeldende tilleggskrav, faktisk kom fram den 29. mai. Dette får imidlertid under enhver omstendighet ingen betydning idet det avgjørende er at det rent faktisk ikke forelå endrede forhold, og Stavanger Rørhandel får selvsagt ikke større rett om det ble varslet et tilleggskrav som ikke var berettiget.
Ankende part nedla slik påstand:
"Olav Bondal AS frifinnes og tilkjennes saksomkostninger for begge retter."
Ankemotpartens anførsler:
Stavanger Rørhandel erkjenner at Bondal, med virkning for størrelsen på vederlaget, hadde rett til ensidig å bestemme at størrelsen på betongmadrassen skulle reduseres i forhold til 1000 m2. Betongmadrassen målte imidlertid 987,36 m2 i tørr tilstand på land, og dette er avgjørende for vederlagets størrelse. Dette er opplyst av Chris Lindberg over telefon til Stavanger Rørhandels representant Per Christian Hoel, og det må legges til grunn at han baserer opplysningen på en faktisk oppmåling på land, og ikke på et teoretisk tall basert på opplysninger om forventet krymping.
Det vises også til at madrassens størrelse på bunnen rent faktisk er oppmålt til 791,2 m2. Etter det som er opplyst om hvordan madrassen ligger og hvordan målingen skjedde, så gjøres det gjeldende at madrassen minst har dette omfanget. Tas forventet krymping etter nedsenkning i vann i betraktning, passer det godt med Lindbergs opplysning om størrelsen oppmålt på land.
Det får ingen betydning om Bondals representant Greivstad instruerte Lindberg om å legge en madrass på 790 m2. Greivstad ga ikke uttrykk for at han mente 790 m2 oppmålt på land, men Lindberg svarte at dette innbar en reduksjon i det areal han allerede hadde skåret til med 10 m2. Greivstad burde da ha skjønt at Lindberg oppfattet instruksen slik at den innebar at madrassen skulle være 790 m2 under vann. Når Greivstad likevel ikke klargjorde hva han mente, må Bondal under enhver omstendighet betale for 987,36 m2.
For øvrig bestrides det at Greivstad den 28. mai antydet at det kunne bli aktuelt å redusere størrelsen til 800 m2. Under enhver omstendighet hadde ikke Lindberg fullmakt til å akseptere en reduksjon i bestillingen.
Med hensyn til kravet om tillegg på grunn av bruken av et ekstra dykkerlag, vises det til at framdriftsplanen som Bondal hadde utarbeidet forelå da Stavanger Rørhandel underskrev kontrakten den 19. april. I følge denne skulle arbeidet med betongmadrassen ta til den 6. mai, og det framgikk også at betydelige arbeider skulle utføres i perioden fram til 31. mai, i tidsrommet etter at betongmadrassen skulle være lagt ut. Stavanger Rørhandel kan da ikke ha risikoen for at man ved avtaleinngåelsen ikke kalkulerte med muligheten for at arbeidet likevel ikke kunne utføres før etter det tidspunkt da vannstandsforholdene medførte begrenset dykkertid.
Det var heller ikke klanderverdig av Stavanger Rørhandel at de i den situasjon som oppsto etter den 20. mai, valgte å avvente igangsettelse av arbeidet inntil de hadde konferert med leverandøren i Australia om betongmadrassen likevel kunne legges. Dette var det eneste rette etter at de nye bunnprofilene viste at det var feil i tilbudsforespørselen, og Stavanger Rørhandel valgte en praktisk løsning etter de rådende forhold ved å sette inn 2 dykkerlag. Tilleggskravet ble varslet ved brevet av 24. mai og Bondal ble bundet til å betale når det ikke ble avvist. På dette punktet vises det til herredsrettens begrunnelse. Det får ingen betydning om det er riktig som forklart av Terje Bondal at Bondal ikke mottok brevet før den 4. juni. Kravet ble nemlig ikke avvist før ved brev av 21. juni, noe som under enhver omstendighet var for seint.
Ankemotparten nedla slik påstand:
"1. Vest-Telemark herredsretts dom av 29. august 1997 pkt. 1, stadfestes.
2. Olav Bondal AS dømmes til å betale saksomkostninger for begge instanser."
Lagmannsrettens bemerkninger:
Lagmannsretten er kommet til et annet resultat enn herredsretten.
Det er uomtvistet at Bondal, med virkning for beregningen av vederlagets størrelse, hadde rett til ensidig å bestemme at størrelsen på betongmadrassen skulle reduseres i forhold til 1000 m2. Stavanger Rørhandel har heller ikke anført at reduksjonen til 790 m2, som Bondal hevder å ha gjort, går lenger enn det Bondal hadde kontraktsrettslig adgang til å gjøre.
Lagmannsretten legger til grunn at Olav Kjetil Greivstad den 28. mai antydet for Odd Arvid Myhre at det kunne bli aktuelt å redusere størrelsen på betongmadrassen til 800 m2. Det anses på det rene at Myhre ikke hadde bemerkninger til dette, utover at han ga uttrykk for at dette vel skyldtes at de midler som var stilt til rådighet for arbeidet, var blitt benyttet til andre formål. Det legges videre til grunn at den endelige beslutning om størrelsen på betongmadrassen ble truffet i byggemøtet den 29. mai. Grunnen til at størrelsen ble fastsatt til 790 m2, var at byggherrens byggeleder, Roger Steen, hadde beregnet at det ikke sto til rådighet midler for mer enn en betongmadrass av denne størrelse. Beslutningen ble av Olav Kjetil Greivstad meddelt Chris Lindberg like etter byggemøtet. Lindberg sa da at han allerede hadde sydd til en madrass på 800 m2, men at han ikke "gadd" skjære bort de overskytende 10 m2. Fra Greivstads side ble det gitt uttrykk for at det var greitt, men presiserte at Bondal bare ville betale for 790 m2.
Ved den nærmere bedømmelse av betongmadrassens faktiske størrelse tar lagmannsretten utgangspunkt i at partene er enige om at det Stavanger Rørhandel i følge avtalen skulle levere, var en betongmadrass med en gitt størrelse oppmålt i tørr tilstand på land. Dette må Odd Arvid Myhre også ha vært klar over da han snakket med Greivstad om størrelsen den 28. mai. Det har formodningen for seg at han brakte opplysningen om at størrelsen antydningsvis ville bli 800 m2, videre til Chris Lindberg. Etter lagmannsrettens vurdering medfører dette at det også har formodningen for seg at Lindberg hadde sydd en betongmadrass som målte 800 m2 i tørr tilstand på land, da han fikk beskjeden fra Greivstad om at størrelsen skulle være 790 m2.
Det forhold at betongmadrassen i henhold til den måling som er foretatt seinere, tilsynelatende har et omfang som ikke er forenlig med dette når det tas i betraktning at madrassen forventes å krympe med 11%, langs henholdsvis kortsiden og langsiden etter nedsenkning i vann, kan skyldes at madrassen ikke ble fylt helt opp med betong, og er etter lagmannsrettens vurdering ikke egnet til å begrunne at det vil være riktig å bygge på at madrassen målte mer enn 800 m2 i tørr tilstand. Etter lagmannsrettens vurdering er det også et moment at det hefter usikkerhet ved påliteligheten av denne målingen. Når det gjelder anførselen om at Lindberg forholdt seg til den såkalte "prinsippskissen" da han sydde madrassen, er det riktig at skissen opererer med en maksimalstørrelse under vann på 800 m2. Det er imidlertid ikke noe som tyder på at Bondal overfor Lindberg hadde gitt uttrykk for at de hadde valgt dette alternativet, og forholdet tilsier ikke at det er grunnlag for å bygge på at madrassen målte mer enn 800 m2 i tørr tilstand på land. Lagmannsretten konkluderer følgelig med at det er mest sannsynlig at betongmadrassen målte 800 m2 i tørr tilstand oppmålt på land da den ble lagt ut.
Etter lagmannsrettens vurdering ble Stavanger Rørhandel bundet ved instruksen slik den ble gitt til Lindberg den 29. mai. Bondal hadde rett til å foreta reduksjonen ved påbud, og det kan ikke ha betydning for rettsvirkningen om Lindberg ikke hadde fullmakt til å binde Stavanger Rørhandel ved egne dispositive utsagn. Bondal må følgelig frifinnes for den del av kravet som bygger på betongmadrassens størrelse.
Med hensyn til den delen av kravet som bygger på bruk av et ekstra dykkerlag bestående av 3 dykkere i 5 dager, tar lagmannsretten utgangspunkt i at det følger av avtalen at arbeidet med sikringen av vanninntaket skulle være ferdig seinest 31. mai. Ellers framgår det ikke av avtalen når arbeidet med betongmadrassen skulle utføres, og det er på det rene at det var byggherrens forhold som medførte at denne del av arbeidet ikke kunne igangsettes før den 20. mai. Det er videre på det rene at Stavanger Rørhandel, på grunnlag av opplysningene i byggherrens tilbudsforespørsel, ved avtaleinngåelsen var kjent med de opplysninger som tilsa at vannstandsutviklingen i den relevante perioden medførte at man ved utførelse av arbeidet etter 20. mai, hadde begrenset dykkertid.
Lagmannsretten legger videre til grunn at arbeidet kunne ha blitt utført innen den 31. mai dersom Stavanger Rørhandel hadde startet opp så snart som mulig etter at de mottok klarsignalet den 20. mai. Det framgår av opplysningene i tilbudsforespørselen at det bl.a. var steile, ustabile kanter helt inn til vanninntaket, og Stavanger Rørhandel var kjent med disse ved avtaleinngåelsen. Etter lagmannsrettens vurdering forelå det ikke feil opplysninger i tilbudsforespørselen, og Stavanger Rørhandel må også bære risikoen for at de valgte å vente til de hadde fått klarsignal fra Australia før de satte arbeidet i gang. Det er følgelig ikke grunnlag for å kreve tilleggsvederlag begrunnet med bruk av et ekstra dykkerlag på 3 mann, og Bondal må frifinnes også for den delen av kravet som bygger på dette.
Saksomkostninger.
Bondal har påstått seg tilkjent saksomkostninger for begge retter. Den samlede omkostningsoppgave lyder på kr 141.492. For herredsretten er omkostningene oppgitt til kr 78.905, av dette kr 53.600 salær. Utgiftene omfatter også kostnadene med sakkyndige meddommere. For lagmannsretten er omkostningene oppgitt til kr 62.587, av dette er kr 37.000 salær.
Lagmannsrettens resultat medfører at Bondal er frifunnet for hele det krav som er pådømt, idet herredsrettens dom er rettskraftig så langt Bondal ble frifunnet i herredsretten. Stavanger Rørhandel har følgelig tapt saken fullstendig. Spørsmålet om Stavanger Rørhandels ansvar for saksomkostningene skal avgjøres særskilt for hver instans. Stavanger Rørhandel bør imidlertid erstatte Bondals samlede saksomkostninger, jfr. tvistemålsloven §180 annet ledd smhl. med hovedregelen i tvistemålsloven §172, idet lagmannsretten ikke finner grunnlag for å frita for erstatningsplikten for noen av instansene.
Det er ikke kommet innsigelser mot omkostningsoppgaven, og kravet tas til følge idet omkostningene anses nødvendige for å få saken betryggende utført, jfr. tvistemålsloven §180 annet ledd smhl. med §176 første ledd.
Dommen er enstemmig.
Domsslutning:
1. Olav Bondal AS frifinnes.
2. I saksomkostninger for herredsretten og lagmannsretten betaler Stavanger Rørhandel AS til Olav Bondal AS 141.492 - hundreogførtientusenfirehundreognittito - kroner. Oppfyllelsesfristen er 2 - to - uker fra forkynnelsen av dommen.