LA-1997-1598

Instans:	Agder lagmannsrett - Kjennelse
Dato:	1998-10-14
Publisert:	LA-1997-01598
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	Kristiansand byrett nr: 96-00261 - Agder lagmannsrett LA-1997-01598 A. Anket til Høyesterett; lagmannsrettens kjennelse opphevet og hjemvist til fortsatt behandling i lagmannsretten, HR-1999-00032 A.
Parter:	Ankende part: Jens Stray (Prosessfullmektig: Advokat Torgils Skajaa). Ankemotpart: Arvid Nesse, Arne Tønnessen, Bjarne Wasland, Kristian T. Fohn (Prosessfullmektig: Advokat Andreas Bjørn Salvesen).
Forfatter:	Lagdommer Tore-Jarl Christensen, formann. Lagdommer Erland Henrichsen. Byrettsdommer Astrid Lærdal Frøseth. Med to meddommere
Lovhenvisninger:	Tvistemålsloven (1915) §179, §385, §386, §56, §7, Foreldelsesloven (1979) §14, §172, §173, §174, §175, §176, §177, §178, §180, §181, §182, §339, §383, §384

Jens Stray v/advokat Torgils Skajaa reiste 2 februar 1996 søksmål for Kristiansand byrett mot Arne Tønnessen og tre øvrige medlemmer av avviklingsstyret i Colby AS med påstand om personlig ansvar for de saksomkostninger som selskapet ble dømt til å betale av byretten 2 oktober 1995, samt et beløp som ikke var blitt tatt med i oppgaven over saksomkostninger for byretten.

I tilsvaret til byretten 26 mars 1996 reiste Arne Tønnessen v/advokat Andreas Bjørn Salvesen motsøksmål mot Jens Stray med påstand om betaling av to gjeldsbeløp på hhv kr 100.000,- og kr 10.333,-. Byrettens dom 25 august 1997 har slik domsslutning:

"1. Motsøksmålet avvises.

2. Arne Tønnessen tilpliktes å erstatte Jens Strays saksomkostninger med kr 5.000. Oppfyllelsesfristen settes til to uker etter at dommen er forkynt hvorfra løper 12 % rente inntil betaling skjer."

Arne Tønnessen v/advokat Salvesen anket dommen til lagmannsretten i tilsvar 15 oktober 1997 til anken fra Jens Stray i hovedsøksmålet.

Hovedforhandling ble holdt 16., 17. og 18. september 1998 i Tinghuset i Kristiansand. Lagmannsretten ble etter begjæring fra Jens Stray satt med to regnskapskyndige meddommere. Partene møtte med sine prosessfullmektiger og ga forklaring. Det ble avhørt to vitner, hvorav ett pr telefon, og foretatt en rekke dokumentasjoner.

Nytt rettsmøte ble holdt 14. oktober 1998 i Tinghuset i Kristiansand til reassumering forsåvidt gjelder anken i hovedsøksmålet.

Lagmannsretten har funnet det praktisk å behandle anken i hovedsøksmålet og anken i motsøksmålet hver for seg. Når det gjelder hovedsøksmålet, vises til lagmannsrettens avvisningskjennelse av i dag.

Når det gjelder saksforholdet, er posten på kr 10.333 ikke anket og er rettskraftig avgjort. For øvrig står motsøksmålet for lagmannsretten i det vesentlige slik det gjorde for byretten. Saksforholdet fremgår av byrettens dom.

Arne Tønnessen har for lagmannsretten i det vesentlige fremkommet med de samme anførsler som for byretten. Anførslene fremgår av byrettens dom. Han har for lagmannsretten lagt ned slik påstand: "- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

II Motsøksmålet:

1. Jens Stray dømmes til å betale til Arne Tønnessen kr 100.000,- med tillegg av 15 prosent rente fra og med 03.09.92 til og med 31.12.94 og dernest 12 prosent rente fra og med 01.01.95 til betaling skjer.

2. Jens Stray dømmes til å erstatte Arne Tønnessen saksomkostninger for byretten og lagmannsretten."

Jens Stray har for lagmannsretten i det vesentlige fremkommet med de samme anførsler som for byretten. Anførslene fremgår av byrettens dom. Han har for lagmannsretten lagt ned slik påstand: "- - - - - - - - - - - - - - - -

I motanken:

Prinsipalt: Jens Stray frifinnes.

Subsidiært: Byrettens dom stadfestes.

I begge tilfelle:

Jens Stray tilkjennes sakens omkostninger."

Lagmannsretten skal bemerke: Jens Stray har påstått seg frifunnet for kravet fra Arne Tønnessen om betaling av en gjeldspost på kr 100.000,-. Beløpet gjelder en aksjepost i Da Nor Seafood AS, som i følge fremlagte dokumenter ble stiftet 1 mai 1992 med blant andre Stray som stifter og aksjonær for kr 100.000,-. Stray har anført at han trakk seg fra stiftelsen av selskapet, men at Tønnessen uten avtale med Stray og derfor på egen risiko tegnet og betalte aksjeposter i Strays navn.

Det er på det rene at Tønnessen innbetalte beløpet til selskapet som betaling for aksjeposten og anførte at det var på vegne av Stray, som ikke var tilstede ved stiftelsen. Lagmannsretten finner det etter bevisførselen mest sannsynlig at tegningen av aksjeposten skjedde etter forutgående avtale med Stray. Han var den drivende kraft bak etableringen av selskapet, men var forhindret fra å møte under stiftelsen pga utenlandsopphold. Lagmannsretten har ingen grunn til å betvile Strays forklaring om at han på et visst tidspunkt sa fra at han ønsket å trekke seg fra selskapet. Dette har imidlertid etter lagmannsrettens vurdering skjedd etter at selskapet ble stiftet; mest sannsynlig på sensommeren 1992.

Lagmannsretten legger videre til grunn som mest sannsynlig at det i forbindelse med stiftelsen ble inngått en avtale mellom Stray og Tønnessen om at Tønnessen skulle få kjøpe halvparten av den aksjepost på kr 200.000,- som etter forutsetningene for stiftelsen skulle eies av Stray, mot at Stray fikk låne kr 100.000,- av Tønnessen for å betale sin aksjepost. Stray hadde ikke penger da, og lånet skulle betales tilbake når han fikk råd til det.

Stray har som begrunnelse for frifinnelse også anført at kravet om tilbakebetaling av lånet er foreldet.

Lagmannsretten har ovenfor lagt til grunn at lånet ble ydet i 1992. Foreldelsesfristen på tre år var utløpt da motsøksmålet ble reist i advokat Salvesens tilsvar 26 mars 1996, og spørsmålet er om fristen ble avbrutt ved erkjennelse av gjelden, jf foreldelseloven §14. Tønnessen har anført at slik erkjennelse skjedde flere ganger, mens Stray har benektet dette.

Lagmannsretten finner det etter bevisførselen mest sannsynlig at Stray ved flere anledninger har erkjent gjelden overfor Tønnessen ved samtaler de to hadde, særlig om situasjonen i Colby AS. Dette skjedde blant annet sommeren 1994 på kontoret til Stray, og det er tilstrekkelig til å avbryte foreldelsesfristen.

Subsidiært har Stray påstått byrettens dom stadfestet, mao at motsøksmålet skal avvises. Lagmannsretten bemerker først at byretten har funnet at kravet er foreldet. Dommen skulle da ha gått ut på frifinnelse, ikke avvisning.

Realiteten i Strays påstand er at motsøksmålet må avvises fordi vilkårene for forening av motsøksmålet med hovedsøksmålet ikke er oppfylt, jf tvistemålsloven §56. Lagmannsretten er enig med byretten i at denne påstanden ikke kan føre frem og tiltrer den begrunnelsen byretten har gitt.

På denne bakgrunn blir det gitt dom i samsvar med post 1 i Tønnessens påstand. Det tilføyes at det ikke er reist innvending mot den delen av påstanden som gjelder morarenter.

Jens Stray har tapt saken fullstendig. Lagmannsretten finner at Arne Tønnessen bør få erstattet sine saksomkostninger for lagmannsretten, jf tvistemålsloven §180 annet ledd jf §172 første ledd. Advokat Salvesen har levert omkostningsoppgave som for anken i motsøksmålet viser et beløp på kr 4.000,- som antas å gjelde salær - med tillegg av rettsgebyret, som utgjør kr 12.625. Lagmannsretten legger oppgaven til grunn for omkostningsavgjørelsen. Det tilføyes at utgiftene til meddommerne, som er oppnevnt etter begjæring fra Stray, anses å gjelde hovedsøksmålet.

Tønnessen har også lagt ned påstand om tilkjennelse av saksomkostninger for byretten. Lagmannsretten legger sitt resultat til grunn og finner at Stray også bør dømmes til å erstatte Tønnessen disse omkostningene, jf lovens §172 første ledd. Den fremlagte oppgaven for lagmannsretten inkluderer ikke omkostningene for byretten. Det fremgår av byrettens dokumenter at advokat Salvesen fremla en oppgave som viser kr 5.000 i salær, og at rettsgebyret var kr 2.970. Lagmannsretten legger disse beløp til grunn for omkostningsavgjørelsen.

Dommen er enstemmig.

Domsslutning:

1. Jens Stray dømmes til innen to uker å betale til Arne Tønnessen kr 100.000,- - etthundretusenkroner- med tillegg av 15 prosent rente fra og med 3. september 1992 til og med 31. desember 1994 og 12 prosent rente fra 1 januar 1995 til betaling skjer.

2. Jens Stray dømmes til innen to uker å betale til Arne Tønnessen kr 16.625,- -sekstusensekshundreogtjuefem- i saksomkostninger for lagmannsretten.

3. Jens Stray dømmes til inne to uker å betale til Arne Tønnessen kr 7.970,- -syvtusennihundreogsytti- i saksomkostninger for byretten.

Det ble avsagt slik kjennelse:

Jens Stray ble ved Kristiansand byretts dom 2 oktober 1995 frifunnet i et søksmål om økonomiske mellomværender og tilkjent kr 134.455,- i saksomkostninger av Colby AS under avvikling v/avviklingsstyret. Saksomkostningene er ikke betalt. Stray v/advokat Torgils Skajaa reiste 2 februar 1996 søksmål mot de fire medlemmene av avviklingsstyret med påstand om at de personlig er solidarisk ansvarlige for saksomkostningene og et beløp på kr 11.615, som ikke var blitt tatt med i oppgaven over saksomkostninger for byretten og derfor ikke ble pådømt. Kristiansand byrett sa dom i dette hovedsøksmål 25 august 1997 med slik domsslutning:

"1. Arvid Nesse, Arne Tønnessen, Bjarne Wasland og Kristian T. Fohn frifinnes.

2. Jens Stray tilpliktes å erstatte de saksøktes saksomkostninger med kr 73.509,-. Oppfyllelsesfristen settes til to uker fra dommens forkynnelse hvorfra løper 12 % rente inntil betaling skjer."

Jens Stray v/advokat Skajaa anket 22 september 1997 dommen til Agder lagmannsrett. Advokat Andreas Bjørn Salvesen innga tilsvar 15 oktober 1997 på vegne av Nesse, Tønnessen, Wasland og Fohn. Han imøtegikk anken og anket samtidig på vegne av Arne Tønnessen byrettens dom i det motsøksmål han reiste mot Stray i tilsvaret 26 mars 1996 til byretten.

Hovedforhandling ble holdt 16., 17. og 18. september 1998 i Tinghuset i Kristiansand. Lagmannsretten ble etter begjæring fra Jens Stray satt med to regnskapskyndige meddommere. Partene møtte med sine prosessfullmektiger og ga forklaringer. Det ble avhørt to vitner, hvorav ett pr telefon, og foretatt en rekke dokumentasjoner.

Under advokat Skajaas prosedyre i hovedsøksmålet gjorde rettens formann oppmerksom på at det som ble foredratt fra det juridiske utdraget, ikke ga støtte for at et krav som det foreliggende kan behandles i egen sak, men kun i den saken der hovedkravet blir behandlet; i dette tilfelle saken fra 1995. Advokat Skajaa ga uttrykk for at han ikke var enig i det. Advokat Salvesen ga ingen uttalelse i sakens anledning.

Etter at saken ble tatt opp til doms, har lagmannsretten tatt opp med prosessfullmektigene spørsmålet om ankeforhandlingen bør reassumeres etter tvistemålsloven §339 for å gi anledning til å prosedere nærmere spørsmålet om opphevelse av byrettens dom og avvisning av hovedsøksmålet. Advokat Skajaa har i brev 28 september 1998 begjært ny forhandling begrenset til avvisningsspørsmålet. Advokat Salvesen har ikke hatt noe å bemerke til begjæringen.

Lagmannsretten besluttet 14 oktober 1998 enstemmig - med alle fem dommere tilstede - å ta begjæringen til følge. Det fremgår av rettsboken at det er lagt særlig vekt på at avvisningsspørsmålet ble reist så sent i saken at det ikke kunne bli belyst på forsvarlig vis, og at en eventuell avgjørelse på dette grunnlaget ville komme som en stor overraskelse, jf Schei: Tvistemålsloven II side 237.

Nytt rettsmøte ble holdt 14 oktober 1998 i Tinghuset i Kristiansand. Prosessfullmektigene hadde ordet to ganger hver og det ble foretatt protokollasjon slik rettsboken viser.

Lagmannsretten har funnet det praktisk å behandle anken i hovedsøksmålet og anken i motsøksmålet hver for seg. Når det gjelder motsøksmålet, vises til lagmannsrettens dom av idag.

Når det gjelder saksforholdet, er avvisningsspørsmålet nytt for lagmannsretten. For øvrig står hovedsøksmålet for lagmannsretten i det vesentlige slik det gjorde for byretten. Saksforholdet fremgår av byrettens dom.

Jens Stray har forsåvidt gjelder avvisningsspørsmålet fremkommet med anførsler som kan sammenfattes slik:

Rettspraksis og teori viser at den eller de som opptrer på vegne av et insolvent selskap under visse vilkår kan bli personlig ansvarlig for de omkostninger som påføres motparten ved uberrettigede søksmål. I dette tilfellet er disse vilkår oppfylt. Avviklingsstyrets medlemmer var ved påstevningen av 1995-saken klar over at Colby AS var insolvent og ikke kunne betale eventuelle idømte saksomkostninger. Dessuten var eller burde de ha vært klar over at søksmålet ikke ville føre frem.

Selv om et personlig ansvar for styremedlemmene kan pålegges som et saksomkostningsansvar av den dømmende rett i hovedsaken, er det ikke noe i veien for å reise et slikt krav i et senere, separat søksmål. Et slikt søksmål er - som i den foreliggende sak - basert på det alminnelige, erstatningsrettslige skyldansvar og er rettet mot andre enn parten selv. Selv om de beløp som kreves erstattet svarer til det som ble og kunne vært idømt som saksomkostninger av byretten i 1995, fratar det ikke søksmålet karakteren av et erstatningskrav som adskiller seg fra pådømmelse av saksomkostninger etter tvistemålsloven. Det vil føre til uønskede konsekvenser dersom slike erstatningskrav mot andre enn parten bare kan behandles i hovedsaken. Som eksempel på at slike etterfølgende erstatningssøksmål er behandlet av domstolene, er vist til Frostating lagmannsretts dom av 13 mars 1998 i sak 97-715 A ( LF-1997-00715 A). Dommen ble forsøkt påanket til Høyesterett, men kjæremålsutvalget ga i kjennelse 4 september 1998 (Christiansen mot Barstad) ikke samtykke til anke uten hensyn til ankegjenstandens verdi.

Jens Stray har begjært anken fremmet og lagt ned slik påstand:

"I. Hovedanken:

Arvid Nesse, Arne Tønnessen, Kristian T Fohn og Bjarne Wasland dømmes in solidum til å betale til Jens Stray kr 146.070 med tillegg av 12 prosent rente av kr 134.455 fra 1 oktober 1995 og av kr 11.615 fra 16 januar 1996 til betaling skjer.

II. Motanken: - - - - - - - -

III. I begge tilfelle:

Jens Stray tilkjennes omkostninger for begge retter."

Arvid Nesse m fl har forsåvåvidt gjelder avvisningsspørsmålet i hovedsøksmålet sluttet seg til anførslene fra Jens Stray. De har for lagmannsretten lagt ned slik påstand:

"I. Hovedsøksmålet:

1. Byrettens dom stadfestes.

2. Jens Stray dømmes til å erstatte saksøkernes omkostninger for lagmannsretten. - - - - - - - - - - - - - - "

Lagmannsretten skal bemerke:

Lagmannsretten har i medhold av tvistemålsloven §383 annet ledd tatt opp spørsmålet om opphevelse av Kristiansand byretts dom 25 august 1997 og avvisning av hovedsøksmålet, som gjelder personlig saksomkostningsansvar for medlemmene av avviklingsstyret i Colby AS. Byretten realitetsbehandlet omkostningsspørsmålet på vanlig måte i 1995-dommen og idømte Colby AS under avvikling v/avviklingsstyret saksomkostninger etter reglene i tvistemålsloven kapittel 13. Det følger forutsetningsvis av lovens §179 at krav om saksomkostninger må treffes i forbindelse med saken; i motsatt fall er dette kravet tapt for den instansen. Etter lovens §7 kan krav som utspringer av rettergangen, typisk saksomkostninger, bringes inn for den rett som behandler hovedsaken. Dette må forstås på samme måte som §179, slik at krav på saksomkostninger ikke kan fremmes som egen sak, jf Schei: Tvistemålsloven I side 28. Blir dette gjort, må saken avvises.

Jens Stray har anført at reglene i kapittel 13 ikke hindrer et søksmål som det foreliggende, der kravet om erstatning for saksomkostninger er begrunnet med det alminnelige erstatningsrettslige skyldansvar og er rettet mot andre enn parten.

Lagmannsrettens flertall, bestående av lagdommer Tore-Jarl Christensen, tilkalt dommer, byrettsdommer Astrid Lærdal Frøseth og revisor Egil Mjølhus, deler ikke dette synet og bygger på de samme hensyn som antas å ligge bak tvistemålsloven §179. Sterke reelle hensyn taler for at også krav om personlig ansvar for saksomkostninger må avgjøres i forbindelse med hovedsaken. Det er den dømmende rett i hovedsaken som har den beste forutsetningen for å vurdere om vilkårene for å idømme slikt ansvar er tilstede, jf nedenfor. En vurdering i en ny, etterfølgende sak fremstår som en form for etterprøving eller overprøving på et dårligere grunnlag enn det som forelå for den dømmende rett i hovedsaken. Prosessøkonomi og hensynet til partene om å få saken raskt behandlet peker også i samme retning.

Flertallet ser det således slik at også krav om ansvar for saksomkostninger rettet mot den eller de som opptrer på vegne av parten, må reises for og behandles av den rett som behandler hovedkravet.

Flertallet finner støtte for dette syn i rettsutviklingen forsåvidet gjelder lovens §172 - §182. Etter disse bestemmelsene er det partene i saken som har krav på eller må betale saksomkostninger. Det innebærer, som i dette tilfelle, at det er selskapet og ikke de lovlige stedfortredere som må betale idømte saksomkostninger. Det har imidlertid utviklet seg rettspraksis for at slike stedfortredere likevel kan bli personlig ansvarlige for saksomkostningene. Forutsetningene antas å være tredelt: -

At selskapets standpunkt i saken må betraktes som urimelig sett i forhold til mulighetene for å vinne saken, og - at den eller de som handler på vegne av selskapet er eller bør være klar over det, og - at man er eller bør være klar over at selskapet er ute av stand til å betale eventuelle saksomkostninger som måtte bli idømt.

Flertallet viser forsåvidt til Schei I side 343 og de rettsavgjørelser som der er nevnt, og dom av Frostating lagmannsrett 23 mai 1997, kjennelse av Eidsivating lagmannsrett 6 desember 1996 og dom av Borgarting lagmannsrett 29 oktober 1996. Det vises også til Skoghøy: Tvistemål sidene 215, 788 og 1010.

Flertallet tilføyer at i de tilfelle saksomkostninger er ilagt vedkommende stedfortreder personlig, er det tatt inn i omkostningsavgjørelsen knyttet til hovedsaken. Dersom avgjørelsen var å anse som truffet på et erstatningsrettslig grunnlag utenfor kapittel 13, ville den ha hatt et eget punkt i domsslutningen. Kravet ville også måtte avgjøres i doms form og være gjenstand for anke, ikke kjæremål.

I denne saken er forholdet at Colby AS under avvikling var insolvent da søksmålet mot Jens Stray ble innledet av avviklingsstyret i 1994. Stray hadde full anledning til å nedlegge påstand om personlig ansvar for saksomkostningene dengang, eventuelt kombinert med påstand om ansvar for selskapet. Den dømmende rett hadde tilstrekkelig tilgang til de opplysninger som var nødvendig for å ta stilling til en slik påstand. Rettsforholdet var det samme dengang som nå. Det ville også ha vært den rasjonelle fremgangsmåten, jf det som er sagt ovenfor.

Når det i hovedsaken i 1995 ikke ble lagt ned påstand om saksomkostninger for styrets medlemmer personlig, antar flertallet at kravet er forspillt i samsvar med den alminnelige rettstilstanden for fremsettelse og avgjørelse av krav på saksomkostninger som det er redegjort for ovenfor. Det må gjelde både det beløp som ble pådømt og beløpet på kr 11.615, som ikke ble fremmet i 1995-saken som følge av en forglemmelse.

Lagmannsrettens mindretall, bestående av lagdommer Erland Henrichsen og adjunkt Anne Karin Tjomsland, har et annet syn. Tvistegjenstanden i saken kan etter mindretallets oppfatning best karakteriseres som et erstatningskrav for en skadevoldende handling. Den skadevoldende handlingen i dette tilfellet er å beslutte å fremme åpenbart uholdbare krav, vitende om at den man opptrer på vegne av ikke vil kunne betale eventuelle saksomkostninger. Tvistemålsloven §179 må forutsetningsvis være begrenset til å regulere forholdet mellom partene i den sak som saksomkostningskravet oppstår fra. Det kan neppe ha vært lovgivers hensikt at §179 skulle sperre for et særskilt søksmål som det nærværende, og som nødvendigvis i normaltilfellene vil være etterfølgende. Også mindretallet ser fordelene ved å kunne avgjøre slike spørsmål i samme sak som kravet utspringer fra, men finner at andre sterke, reelle hensyn taler mot å utvide rekkevidden av §179 i den retningen.

Det mest fremtredende er for det første at man i mange tilfelle ikke vil ha kunnskap om insolvens hos motparten før etter at saksomkostningene er forsøkt inndrevet. Det andre er at ved mistanke, sterk eller svak, om uvederheftighet hos motparten, må man trekke inn søksmål mot styremedlemmer og andre som opptrer på vegne av motparten i saken for å sikre sin økonomiske interesse dersom man skulle bli tilkjent saksomkostninger. Hvorvidt man er saksøkt eller saksøker må være likegyldig i forhold til §179. I prinsippet vil det kunne være like culpøst å vegre seg mot å erkjenne et åpenbart berettiget krav som å fremme et åpenbart uholdbart krav. Dette medfører åpenbar risiko for vidløftiggjøring av mange saker, og det på et tidspunkt hvor man ennå ikke kjenner utfallet av den egentlige saken og derved heller ikke om erstatningskrav eller ansvarsgjennombrudd vil være aktuelt.

Lagmannsretten finner at konsekvensen av flertallets syn må bli at byrettens dom oppheves og saken avvises fra domstolene, jf lovens §385 og §386 jf Schei II side 328. Det kan ikke tillegges betydning at ankemotparten ikke har lagt ned slik påstand. Lagmannsretten antas ex officio å ha myndighet etter tvistemålsloven §383 annet ledd 2. alternativ, idet det dreier seg om en prosessforutsetning som ikke kan avhjelpes med partenes samtykke. Lagmannsretten finner det mindre naturlig å anvende §384 annet ledd nr 4 og anse spørsmålet rettskraftig avgjort, jf Hov: Rettergang side 492, men finner ikke grunn til å gå nærmere inn på spørsmålet.

Lagmannsretten finner i samsvar med unntaksregelen i lovens §175 første ledd å burde frita Jens Stray fra å betale saksomkostninger på grunn av rettspørsmålets tvilsomhet. Selv om det foreligger klar rettspraksis for at lovlige stedfortredere kan bli personlig ansvarlige for saksomkostninger, har såvidt skjønnes Høyesterett ikke uttrykkelig avgjort at et søksmål som det foreliggende ikke kan behandles i en separat, etterfølgende sak.

Kjennelsen er avsagt med slik dissens som fremgår ovenfor.

Slutning:

1. Byrettens dom i hovedsøksmålet oppheves.

2. Hovedsøksmålet avvises fra domstolene.

3. Saksomkostninger idømmes ikke.