LA-1997-1635

Instans:	Agder lagmannsrett - Kjennelse
Dato:	1998-08-06
Publisert:	LA-1997-01635
Stikkord:	Jordskifte
Sammendrag:
Saksgang:	Marna jordskifterett nr: 93-00036 - Agder lagmannsrett LA-1997-01635 A
Parter:	Ankende part: Olaf Holmen (Prosessfullmektig: H.r.advokat Helge Tofte). Ankemotpart: Jan Holmen og Leif Lindkvist (Prosessfullmektig: Advokat Helge Wigemyr)
Forfatter:	Lagdommer Åse Berg, formann. Ekstraord. lagdommer Hans-Jacob Hallvang. Ekstraord. lagdommer Odvar Rye
Lovhenvisninger:	Tvistemålsloven (1915) §366, §367, §375, §180

Saken gjelder eiendomsretten til bekkeleiet i Holmensbekken i Søgne.

Marna jordskifterett avsa 19. juli 1997 dom med slik slutning:

"1. Olaf Holmen som eier av gnr. 51/1 (51/15) har eiendomsretten til bekkeleiet innen det areal som fremgår av jordskiftekartet, begrenset innen tvisteområdet opp til grensa mellom mot gnr. 51, bnr. 8 og 13 på platået ovenfor Fossen.

2. Grensa fra platået ovenfor Fossen går mellom gnr. 51/8 på vestsiden av vassdraget og gnr. 51/13 på østsiden av vassdraget slik det fremgår av jordskiftekartet frem til en bolt øst for Halsekjerret.

3. Olaf Holmen, som eier av gnr. 51/1 eier alle vannrettigheter og har enerett til å utnytte vannfallet i Holmenbekken.

4. Jan Holmen, som eier av gnr. 51/8 har rett til å utnytte spillvannet i henhold til skylddelingsforretning, tinglyst 16/3-1895.

Saksforholdet fremgår av jordskifterettens dom på side 15. Det tilføyes at partene ikke lenger er uenige om beliggenheten av den omhandlede sagtomten, idet også den ankende part nå aksepterer at sagtomten gjelder stedet ved den mest markerte fossen nedenfor E-18, slik også jordskifteretten la til grunn.

Olaf Holmen har påanket jordskifterettens dom til Agder lagmannsrett. Jan Holmen og Leif Lindkvist har imøtegått anken og påstått jordskifterettens dom stadfestet. Ankeforhandling ble holdt i Farsund 4. august 1998. Partene møtte sammen med sine prosessfullmektiger og avga forklaring. Ingen vitner ble avhørt. Saken står i alt vesentlig i samme stilling for lagmannsretten som for jordskrifteretten.

Olaf Holmen har i hovedtrekk gjort gjeldende:

Det er ikke omtvistet at den ankende part har rett til vann- og fallrettighetene i Holmensbekken, samt eiendomsretten til bekkeleiet nedenfor pkt. 12 på kartet som er utarbeidet av jordskifteretten. Uenigheten gjelder kun eiendomsretten til bekkeleiet i Holmensbekken på strekningen fra pkt. 12 til pkt. 30 på nevnte kart.

Det sentrale dokument i saken i forhold til Jan Holmen er kjøpekontrakten og skylddelingsforretningen av 1895, som må forstås slik at overdragelsen gjaldt eiendomsretten til bekkeleiet på samme strekning som retten til vann- og fallrettighetene er knyttet til, dvs. hele bekkeleiet i Holmensbekken som på den tiden tilhørte bruksnummer 8. Det vises til at det i nevnte dokumenter er positivt angitt hvilken strekning som er avmerket med forskjellige grensemerker, og det fremgår av sammenhengen at denne avmerkingen er foretatt på bare en del av strekningen, jfr. uttrykket "for en del". Det hadde ikke vært naturlig å uttrykke seg slik dersom det hadde vært meningen ikke å overdra eiendomsretten til noen del av bekkeleiet også utenfor de to ytterpunktene som er nevnt i dokumentene. Kjøperen, AS Trysfjord fabrikker, hadde dessuten et klart behov for å sikre seg eiendomsretten til bekkeleiet også ovenfor sagtomten, idet det var særlig viktig å sikre seg kontroll over magasinet og damområdet. Av samme grunn er det mest sannsynlig at fabrikken ville ha sikret seg en avtale også med eieren av bruksnummer 13, Leif Lindkvists rettsforgjenger, dersom nevnte eiendom hadde hatt noen rettigheter i Holmensbekken. Noen slik avtale er imidlertid ikke funnet. Fabrikken synes utelukkende å ha forholdt seg til Jan Holmens rettsforgjenger i 1895.

Det er ikke tinglyst noen dokumenter som viser at Leif Lindkvists eiendom eier noen del av Holmensbekken eller har noen rettigheter knyttet til denne. Det var vanlig å nevne rettigheter til vannfall og vannfallrettigheter særskilt dersom det var meningen å la slike rettigheter følge med ved eiendomsoverdragelser, jfr. blant annet skylddelingsforretningen av 1864. Når det i skylddelingsforretningen av 1882, som blant annet gjelder Leif Lindkvists eiendom, heter at grensen følger bekken, må derfor dette forstås slik at grensen gikk langs elvekanten eller at grensen var trukket langs den østre kant av bekken. Selgeren beholdt derved eiendomsretten til Holmensbekken, inkludert bekkeleiet og alle tilhørende vann- og fallrettigheter.

Den omstendighet at Olaf Holmens far ikke påberopte seg noen rettigheter i det omtvistede området i forbindelse med avtalene om grunnerverv i tilknytning til omleggingen av E-18 på 1960-tallet, og heller ikke under arbeidet med økonomisk kartverk i 1972, er uten betydning idet Olaf Holmens far ikke fullt ut var kjent med eiendomsforholdene på stedet, blant annet som følge av at han under oppveksten bodde i Kristiansand.

Når det gjelder den subsidiære påstanden, anføres at den som som har rett til å benytte vannet, også må ha rett til å bruke elvebredden til nødvendige installasjoner. Den subsidiærer påstanden er kun en begrensning av det prinsipale krav, og det er således egentlig unødvendig å nedlegge subsidiær påstand om bruksretten. Den subsidiære påstanden kan derfor ikke avvises.

Olaf Holmen har nedlagt slik påstand:

"Prinsipalt:

Olaf Holmen, som er eier av gnr. 51 bnr. 1, er i forhold til Jan Holmen, eier av gnr. 51 bnr. 8, og Leif Lindkvist, eier av gnr. 51 bnr. 13, eier av hele bekkeleiet i Holmensbekken på strekningen fra pkt. 30 til pkt. 12, jfr. fremlagt kart fra jordskifteretten, herunder også det areal som tidligere var neddemt i forbindelse med det gamle damanlegget.

Subsidiært:

Olaf Holmen, eier av gnr. 51 bnr. 1, er i forhold til Jan Holmen, eier av gnr. 51 bnr. 8, og Leif Lindkvist, eier av gnr. 51 bnr. 13 i Søgne, berettiget til å benytte bekkeleiet og tidligere neddemt areal som fundament for dam, rørledninger eller andre tekniske installasjoner som er nødvendig for å utnytte vann- og fallretighetene.

I begge tilfeller:

Olaf Holmen tilkjennes saksomkostninger."

Jan Holmen og Leif Lindkvist har for lagmannsrett i alt vesentlig gjort gjeldende de samme anførsler som for jordskifteretten.

Når det gjelder bestemmelsen i kjøpekontrakten og skylddelingsforretningen av 1895 som gjelder overdragelsen av bekkeleiet, anføres at bestemmelsen ikke nødvendigvis må forstås på den måte som den ankende part har gitt uttrykk for. En like naturlig fortolkning synes å være at den positivt angir den del av elvebredden som ble overdratt, slik at overdragelsen kun gjaldt bekkeleiet innenfor de to nevnte ytterpunktene, og således ikke noen del av bekkeleiet ovenfor den gamle sagtomten. Formuleringen om at bekkeleiet "for en del" var avmerket, må ses på bakgrunn av at strekningen mellom de to ytterpunktene bare delvis var avmerket. Det var ikke tale om noen sammenhengende opptrukket grenselinje. Den ankende part har for øvrig bevisbyrden for at avtalen er å forstå slik han anfører.

Videre avvises at grensen til Leif Lindkvists eiendom ikke følger djupålen i Holmensbekken. I motsatt fall ville dette ha fremgått av skjøter eller skylddelingsforretninger som gjelder eiendommen. På en del av tvisteområdet eier Lindkvist endog grunn på begge sider av Holmensbekken. Det kan da ikke være tvil om at han også er eier av grunnen under selve vannet så lenge ikke det motsatte kan dokumenteres.

AS Trysfjord fabrikker inngikk ingen avtale med Leif Lindkvists rettsforgjenger om overdragelse av eiendomsretten til bekkeleiet i Holmensbekken. Det har formodningen mot seg at dette ikke hadde skjedd dersom fabrikken hadde villet sikre seg eiendomsretten til bekkeleiet også ovenfor den gamle sagtomten. Det hadde liten hensikt å sikre seg retten til bekkeleiet på bare den ene siden. Fabrikken synes derfor i første rekke å ha vært interessert i å sikre seg kontroll over bekkeleiet nedenfor sagtomten.

Det må også tillegges en viss vekt at far til den ankende part ikke anså seg som eier av bekkeleiet i tvisteområdet da arbeidet med økonomisk kartverk pågikk, og videre at han ikke fremmet noe krav i forbindelse med erstatningsfastsettelsen etter utvidelsen/omleggingen av E-18. Dette viser at partene/deres rettsforgjengere tidligere hadde sammenfallende rettsoppfatning med hensyn til eiendomsforholdene i tvisteområdet.

Den nye subsidiære påstanden som den ankende part har nedlagt under ankeforhandlingen, kreves avvist, jfr. tvistemålsloven §367, jfr. §366. Det er ikke her tale om kun en begrensning i forhold til det prinsipale krav, men et helt nytt krav som egentlig innebærer full eiendomsrett til elvebredden. Kravet har ikke vært saksforberedt for lagmannsretten, og ble gjort kjent for ankemotpartene først under selve prosedyren. Ankemotpartene må på denne bakgrunn sies å ha rimelig grunn til å motsette seg endringen.

Jan Holmen og Leif Lindkvist har nedlagt slik felles påstand:

1. Marnar Jordskifteretts dom av 19. juni 1997 i sak nr. 36/1993 stadfestes.

2. Den ankende parts subsidiære påstand avvises.

3. Jan Holmen og Leif Lindkvist tilkjennes saksomkostninger for lagmannsretten.

Lagmannsretten er kommet til samme resultat som jordskifteretten og kan i alt vesentlig tiltre ankemotpartenes anførsler. Det legges således til grunn - om enn under tvil - at overdragelsen av bekkeleiet fra eieren av bruksnummer 8 til AS Trysfjord Fabrikker kun gjaldt strekningen nedenfor den gamle sagtomten. Videre finner lagmannsretten at den ankende part heller ikke har sannsynliggjort at hans rettsforgjengere sikret seg eiendomsretten til bekkeleiet på den østre del av Holmensbekken som grenser til Leif Lindkvists eiendom.

Når det gjelder fortolkningen av bestemmelsen om overdragelsen av bekkeleiet i de aktuelle dokumentene, kjøpekontrakten og skylddelingsforretningen av 1895, er lagmannsretten i sterk tvil. Bestemmelsen er uklar og kan isolert sett forstås på begge de måter som det er redegjort for under partenes anførsler. Andre forhold tilsier imidlertid at avtalen mest sannsynlig er å forstå slik ankemotpartene har anført.

For det første har lagmannsretten sett hen til at AS Trysfjord Fabrikker ikke synes å ha hatt særlig behov for å kunne disponere selve elvebredden ovenfor den gamle sagtomten, idet det ikke er fremkommet opplysninger om at fabrikken utnyttet elvebredden der i forbindelse med anleggsvirksomheten. Mye kan derfor tyde på at fabrikkens behov har vært tilstrekkelig dekket ved at retten til vannfallet og vannrettighetene i hele Holmensbekken var sikret. Det tilføyes at vannrettighetene innebar rett til å stemme, hvilket ikke er omtvistet.

For det andre vil lagmannsretten trekke frem den omstendighet at det ikke foreligger noen opplysninger om at fabrikken inngikk noen avtale med daværende eier av Leif Lindkvists eiendom om bekkeleiet på den østre del av Holmensbekken. Det har formodningen mot seg at dette ikke ville ha blitt gjort dersom fabrikken var interessert i bekkeleiet også ovenfor den gamle sagtomten. Det tilføyes i denne sammenheng at lagmannsretten legger til grunn under henvisning til grensebeskrivelsene i skylddelingsdokumentene som gjelder Leif Lindkvists eiendom, at nevnte eiendom grenser til Holmensbekken i tvisteområdet, og dels har grunn på begge sider av bekken. Dette innebærer at grunnen ut til djupålen på vanlig måte må anses å tilhøre eiendommen. Lagmannsretten finner ikke å kunne ta i betraktning at det kan være skjedd senere overdragelser av bekkeleiet ettersom det ikke er fremlagt noen dokumentasjon i den anledning. Spørsmålet om hvilke vann- og fallrettigheter som tidligere eventuelt har tilhørt Leif Lindkvists eiendom, og når eventuelle overdragelser har funnet sted, finner lagmannsretten det unødvendig å drøfte, idet det er uomtvistet at den ankende part eier disse rettighetene i dag.

Lagmannsretten har ved fortolkningen av avtalen til en viss grad også tatt i betraktning at partenes rettsforgjengere i anledning arbeidet med økonomisk kartverk og grunnervervet i forbindelse med omleggingen av E-18, åpenbart var av den oppfatning at ikke noen del av elvebredden i tvisteområdet tilhørte den ankende parts eiendom.

Avvisningsspørsmålet

Innledningsvis bemerkes at ingen av partene hadde noen innvendinger mot at avgjørelsen av avvisningskravet ble truffet sammen med realitetsavgjørelsen i saken.

Lagmannsretten er noe i tvil om den ankende parts subsidiære påstand er å anse som et eventuelt nytt krav, med den følge at reglene i tvistemålsloven §367, jfr. §366, kommer til anvendelse, eller om det dreier seg om faktiske anførsler som reguleres av tvistemålsloven §375 annet ledd. Lagmannsretten legger det sistnevnte alternativ til grunn. Stor praktisk betydning har dette likevel ikke, idet spørsmålet i begge tilfeller vil være om ankemotparten har rimelig grunn til å motsette seg endringen.

Det har overhodet ikke har vært noen bevisførsel omkring spørsmålet om omfanget av bruksretten til bekkeleiet i Holmensbekken som er knyttet til vann- og fallrettighetene. Det har kun vært opplyst at vann- og fallrettighetene innbærer rett til å stemme, som er uomtvistet. Den subsidiære påstanden med krav om rett til å montere de tekniske installasjoner som er nødvendige for å kunne utnytte vann- og fallrettighetene, hvorav noen er konkret angitt, ble nedlagt under prosedyren. Det ble riktignok etter innledningsforedraget tatt forbehold om en mulig endring av påstanden med sikte på en subsidiær påstand om bruksrett, men uten at det ble nevnt noe konkret om innholdet. Selve anførslene ble det redegjort nærmere for først under den ankende parts replikk til motpartens prosedyreinnlegg. De nye faktiske anførslene må etter dette anses som for sent fremsatt. Det er ikke gitt noen forklaring på hvorfor de ikke er fremsatt tidligere.

Lagmannsretten finner etter dette at det kan bebreides den ankende part at ankemotpartene ikke har fått anledning til å imøtegå de nye anførslene. Ankemotpartene må derfor sies å ha rimelig grunn til å motsette seg endringen, og det avsies kjennelse for at de nye anførslene settes ut av betraktning. Dette innebærer at jordskifterettens dom blir å stadfeste.

Anken har ikke ført frem, og den ankende part bør derfor i samsvar med hovedregelen i tvistemålsloven §180 første ledd erstatte motpartenes saksomkostninger for lagmannsretten. Det kan ikke ses å foreligge særlige grunner som tilsier at unntaksbestemmelsen bør gis anvendelse. Advokat Helge Wigemyr har inngitt omkostningsoppgave pålydende kr 31.402, hvorav hans salær utgjør kr 31.000. Det er ikke reist innvendinger mot oppgaven, som legges til grunn.

Dommen og kjennelsen er enstemmig.

Slutning:

De nye anførslene angående bruksrett til bekkeleiet i Holmensbekken settes ut av betraktning.

Domsslutning:

1. Jordskifterettens dom stadfestes.

2. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler Olaf Holmen til Jan Holmen og Leif Lindkvist kr 31.402 - trettientusenfirehundreogto - kroner innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av lagmannsrettens dom.