LA-1997-411
| Instans: | Agder lagmannsrett - Dom |
|---|---|
| Dato: | 1998-05-29 |
| Publisert: | LA-1997-00411 |
| Stikkord: | |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Skien og Porsgrunn byrett nr: 96-00689 A - Agder lagmannsrett LA-1997-00411 A. Anke til Høyesterett nektet fremmet, HR-2000-00126k . |
| Parter: | Ankende part: Stein Matre (Prosessfullmektig: Advokat Ole Petter Breistøl) Ankemotpart: Porsgrunn kommune (Prosessfullmektig: Advokat Karl Otto Auk) |
| Forfatter: | Lagdommer Tore-Jarl Christensen formann Lagdommer Erland Henrichsen Sorenskriver Guri Sunde |
| Lovhenvisninger: | Plan- og bygningsloven (1985) §113, §114, Tvistemålsloven (1915) §174, §180, §17-2, §2, §4, §81, §84, §93 |
I av medhold av plan- og bygningsloven §114 utferdiget Porsgrunn kommune 13. mars 1996 forelegg mot Stein Matre om å fjerne størstedelen av et bryggeanlegg på Håøya i Porsgrunn, nemlig terrasse, bod, utepeis og de deler av brygga som er bygget etter 1990. Anlegget er oppført på naboeiendommen til Matres hytteeiendom. Den er regulert til friluftsområde, men med rett for Matre til adkomst, båtplass og badeplass.
Stein Matre reiste søksmål mot kommunen 11. april 1996 for å få forelegget kjent ugyldig, subsidiært opphevet. Skien og Porsgrunn byrett sa 20. desember 1996 dom i saken med slik domsslutning:
"1. Porsgrunn kommune v/ordføreren frifinnes.
2. Stein Matre dømmes til innen 2 - to - uker etter forkynnelse av denne dom å betale saksomkostninger til Porsgrunn kommune v/ordføreren med kr 30000,- - kronertrettitusen 00/100 -."
Stein Matre har 19. februar 1997 anket dommen til Agder lagmannsrett og påberopt feil bevisbedømmelse og rettsanvendelse. Porsgrunn kommune har i tilsvar 10. mars 1997 imøtegått anken.
Hovedforhandling ble holdt i Tinghuset i Skien 7. og 8. mai 1998. Stein Matre møtte med sin prosessfullmektig og ga forklaring. Porsgrunn kommune møtte ved kommuneadvokaten og bygg- og boligsjef Lars Hamsdokka, som ga forklaring som vitne. Det ble avhørt ytterligere tre vitner, hvorav ett ved telefonavhør. Det ble dessuten dokumentert et bevisopptak.
Saken foreligger i det vesentlige i samme stilling for lagmannsretten som den gjorde for byretten. Om saksforholdet vises til byrettens fremstilling.
Stein Matre har for lagmannsretten påberopt saksbehandlingsfeil da fylkesmannen i Telemark traff vedtak i hans klage over Porsgrunn kommunes pålegg om fjerning av de deler av bryggeanlegget som er nevnt ovenfor. Forøvrig er anførslene i det vesentlige de samme som for byretten. Anførslene fremgår av byrettens dom og kan kort oppsummeres slik:
Bryggeanlegget, som ble oppført av en av Matres rettsforgjengere i 1976/77, er ikke oppført i strid med loven slik denne ble praktisert på den tiden. Det forelå dessuten en spesiell situasjon ved at eieren av store områder på øya solgte mesteparten til staten. Han fikk som en del av vederlaget rett til å utparsellere tre regulerte tomter, hvorav Matre nå er eier av den ene. Godkjennelse av bryggeanlegget må ses på som en del av denne "pakken". Under enhver omstendighet ble anlegget muntlig godkjent av representanter for kommunen i forbindelse med befaringer bl a om oppføring av hytta. Kommunen har også godkjent anlegget ved passivitet. Den har kjent til anlegget uten å gjøre noe fra oppførelsen av bryggeanlegget i 1976/77 til 1991. Det foreligger også usaklig forskjellsbehandling. Kommunen har ikke reagert overfor en rekke andre, tilsvarende brygger, som heller ikke er godkjent. Dertil kommer at kommunen har godkjent flere bryggeanlegg som er sammenlignbare med Matres.
Bryggeanlegget er av disse grunner ikke i strid med loven. Under enhver omstendighet er ikke anlegget i strid med loven på noe vesentlig punkt, jf loven §114. Både kommunens pålegg og forelegg om fjerning er derfor ugyldige.
Subsidiært må forelegget oppheves fordi det er en urimelig streng reaksjon. Matre har vært i god tro og ikke trosset seg fram. Bryggeanlegget utgjør den vesentligste delen av trivselsfaktorene forbundet med hytteeiendommen, som han har investert omlag en million kroner i. Forskjellsbehandlingen og den lange tiden som er gått før kommunen reagerte, må også telle med i vurderingen av urimeligheten. I tillegg foreligger det saksbehandlingsfeil av fylkesmannen i Telemark. Avgjørelse av Matres klage over Porsgrunn kommunes pålegg om fjerning av terrassen, boden mv lider av uklarheter mht hva som skal fjernes forsåvidt gjelder selve bryggen.
Matre har for lagmannsretten lagt ned slik påstand:
"1. Prinsipalt:
Porsgrunn kommune etat byutviklings forelegg av 13.03.96 mot Stein Matre er ugyldig.
Subsidiært:
Porsgrunn kommune etat byutviklings forelegg av 13.06.96 mot Stein Matre oppheves.
2. Porsgrunn kommune tilpliktes å erstatte saksomkostningene for såvel byretten som lagmannsretten."
Porsgrunn kommune har for lagmannsretten i det vesentlige gjort gjeldende de samme anførsler som for byretten. Anførslene fremgår av byrettes dom og kan kort oppsummeres slik:
Forelegget og de underliggende pålegg fra kommunen er i samsvar med gjeldende lovgivning. Matre har bare rett til nødvendig adkomstbrygge, jf loven §17-2 tredje ledd nr 3 og reguleringsbestemmelsene §2 jf 4 nr 2. Bryggeanlegget i dette tilfelle er langt mer enn det disse bestemmelsene gir adgang til. Det foreligger dels søknadsplikt etter loven §93 og dels meldeplikt etter loven §84. Ingen av Matres rettsforgjengere, eller Matre selv da han kjøpte eiendommen i 1990, sendte søknad eller melding til kommunen. Kommunen ble først oppmerksom på anlegget da en nabo klaget i 1991, og kommunen ba da straks Matre om å søke om godkjennelse av bryggeanlegget. Noen passivitet er ikke utvist. Kommunen har ingen praksis for muntlige godkjennelser, og dette har heller ikke skjedd her. Det er heller ikke skjedd noen forskjellsbehandling av Matre. Det er ikke mulig for kommunen å holde seg orientert om alle bryggeanleggene i skjærgården. Dersom noen er ulovlige, er dette ikke akseptert. De som er godkjent er vanlige brygger som ikke er sammenliknbare med Matres anlegg. Både vedtakene med pålegg om fjerning av de ulovlig oppførte delene av bryggeanlegget og forelegget, er derfor gyldige. Det er heller ikke grunnlag for opphevelse pga urimelighet. Matre burde spurt seg for da han kjøpte eiendommen i 1990 og begynte å arbeide på bryggeanlegget. Anlegget er dominerende og skjemmende i skjærgården og overstiger langt det reelle behovet for adkomstbrygge.
Kommunen har for lagmannsretten lagt ned slik påstand:
"1. Byrettens dom stadfestes.
2. Stein Matre dømmes til å betale saksomkostninger for lagmannsretten."
Lagmannsretten er kommet til samme resultat som byretten og skal bemerke:
Porsgrunn kommune utferdiget 13.mars 1996 forelegg mot Stein Matre med krav om fjerning av ulovlige arbeider bestående av terrasse, bod, utepeis og de deler av brygga som er oppført etter 1990. Forelegget er gitt med hjemmel i plan- og bygningsloven §114. Det er vist til kommunens vedtak i sak 94/92 og 145/92 med tilsvarende pålegg etter loven §113, med den endring etter klage som fylkesmannen gjorde 14. oktober 1994 jf presisering i brev 12. desember 1995. Dette innebærer at forelegget må anses gitt etter loven §114 første ledd 2. alternativ, som i motsetning til 1. alternativ forutsetter at kommunen har gitt et pålegg før forelegg utferdiges. Lagmannsretten antar at også forelegg etter annet alternativ forutsetter at ulovligheten gjelder et vesentlig punkt. Spørsmålet får imidlertid ingen selvstendig betydning i saken, jf nedenfor.
I vedtaket i sak 94/92, som er truffet 23. juni 1992 og fastholdt 14. oktober 1992 i sak 145/92 i anledning klagen til fylkesmannen, er det vist til at bryggeanlegget er oppført på et område som iht reguleringsplan stadfestet 5. juli 1973 er utlagt til friluftsareal. Pålegget om fjerning av de aktuelle delene av bryggeanlegget er gitt i medhold av reguleringsbestemmelsene §2, som setter forbud mot nye bygninger og anlegg på bl.a. friluftsarealene. Pålegget var etter lagmannsretten for omfattende, ettersom det i §4 nr 2 er gitt unntak for adkomst, badeplass og båtplass. Denne feilen ble derfor korrekt rettet opp av fylkesmannen under klagebehandlingen.
Lagmannsretten legger til grunn at bryggeanlegget er beliggende på en smal stripe eller korridor ned til sjøen. Det består av en vinklet brygge, en terrasselignende platform, et gjerde/rekkverk utført i tre, en levegg av tre kombinert med en liten bod med en utepeis. Anlegget ble i hovedsak oppført av daværende eier av hytteeiendommen i 1976/77, men restaurert av den ankende part etter at han ble eier i 1990. Ved denne anledning ble også bryggen utvidet noe.
Kommunen har lagt til grunn at retten til båtplass bare gjelder en såkalt adkomstbrygge. Det er vist til loven §17-2 tredje ledd nr 3, som gir unntak fra byggeforbudet i 100-metersbeltet forsåvidt gjelder brygge til sikring av adkomsten. Denne bestemmelsen har ingen selvstendig betydning i dette tilfelle, ettersom det foreligger reguleringsplan for de aktuelle områdene. Lagmannsretten finner imidlertid i mangel av konkrete holdepunkter for noe annet, at "båtplass" etter reguleringsbestemmelsene må forstås på samme måte. Lagmannsretten finner det klart at bryggeanlegget går langt ut over de grenser som reguleringsbestemmelsene setter, og at vesentlighetskravet i loven §114 er oppfylt.
Spørsmålet er dernest om kommunen må anses å ha godkjent bryggeanlegget på den måte Matre har anført. Bryggeanlegget er dels søknadspliktig etter loven §93 og dels meldepliktig etter §84 jf §81 annet ledd. Det er på det rene at det ikke er sendt noen av delene før Matre i 1991 etter oppfordring fra kommunen søkte om godkjennelse av hele bryggeanlegget og fikk avslag.
Lagmannsretten kan ikke se at bevisførselen har sannsynliggjort at Porsgrunn kommune må anses å ha godkjent bryggeanlegget på en slik måte Matre har anført. Det bemerkes at en unnlatt reaksjon fra ansatte i kommunen som har vært på befaring på eiendommen i andre ærender enn bryggeanlegget, ikke kan føre til at anlegget anses som godkjent etter loven. Det kan i høyden belyse spørsmålet om god tro. Bryggeanlegget kan heller ikke sees å være blitt godkjent ved passivitet. Kommunen kan ikke bebreides for å ha vært uvitende om forholdet. Selv om det gikk lang tid fra oppførelsen til kommunen ble klar over bryggeanlegget, reagerte kommunen straks de fikk kunnskap om det. Heller ikke kan lagmannsretten se at det er sannsynliggjort at det foreligger forskjellsbehandling fra kommunens side. De eksempler som er trukket frem på godkjente brygger er langt mer beskjedne enn Matres anlegg og dermed ikke sammenliknbare. De eksempler på ulovlige anlegg som er nevnt kan ikke sees å være kjent eller akseptert av kommunen, og det foreligger ingen usaklig forskjellsbehandling.
Lagmannsretten er etter dette kommet til at det ikke foreligger grunnlag for å kjenne forelegget ugyldig.
Lagmannsretten har heller ikke funnet tilstrekkelig grunn til å oppheve forelegget pga urimelighet. Riktignok må det legges til grunn at Matre ikke har hatt positiv kunnskap om at anlegget ikke var godkjent. Han har ikke trosset seg frem. Men anlegget overstiger langt det som kreves for en adkomstbrygge. Matre har selv erkjent at bryggeanlegget var den vesentligste grunnen til at han kjøpte sin eiendom i 1990. Det er dominerende i skjærgården og kan på avstand gi inntrykk av at det ligger en hytte der. Den er dessuten beliggende på et område som tilhører staten og er regulert til friluftsmål. Matre burde av disse grunner ha foretatt nærmere undersøkelser om bryggeanleggets lovlighet da han var i ferd med å kjøpe eiendommen.
Av disse grunner kan det heller ikke sies å være urimelig at han må finne seg i å rette anlegget til lovlig utførelse, selv om det er gått noen år siden han kjøpte eiendommen. Matre fikk et varsel allerede i 1991 om at anlegget kunne være lovstridig og kommunen kan ikke bebreides for sin saksbehandling. Heller ikke foreligger det noen forskjellsbehandling, jf ovenfor. De kostnader som er forbundet med rettingen av bryggeanlegget kan heller ikke sies å innebære noen belastning som adskiller seg fra det som normalt er en naturlig konsekvens av at ulovlig oppførte arbeider må rettes.
Matre har også påberopt saksbehandlingsfeil ved avgjørelsen truffet av Fylkesmannen i Telemark 14. oktober 1994 jfødt xx.xx.1995 av Matres klage over kommunens pålegg i sak 94/91. Lagmannsretten er enig i at vedtaket kunne ha vært klarere. Forståelsen av det måtte bringes på det rene ved etterfølgende korrespondanse. Saksbehandleren har dessuten som vitne for lagmannsretten gitt uttrykk for at noe av terrassen kan bli stående uten riving, nemlig den forbindelsen fra land til brygga som måtte være nødvendig som følge av at vannet kan gå innenfor brygga. Lagmannsretten har vurdert om forelegget og de underliggende vedtak av disse grunner bør oppheves, slik at kommunen kan utferdige et nytt pålegg om retting med et mer presist innhold; i såfall etter loven §113 slik den lyder etter lovendringen som trådte i kraft 1 juli 1997. Dette vil imidlertid føre til at saken, som har versert siden 1991, trekker ytterligere i langdrag. Det er dessuten ingen tvil om de endringene som må gjøres av bryggeanlegget, eller mao om hvorledes forelegget er å forstå: Boden/leveggen, gjerdet/rekkverket, utepeisen, størstedelen av terrassen og deler av brygga skal fjernes. Det som kan bli stående er den del av brygga som i størrelse og form svarer til den brygga som var oppført da Matre kjøpte eiendommen i 1990, samt en mindre del av terrassen som er nødvendig for å oppnå forbindelse mellom land og brygga. Lagmannsretten er derfor blitt stående ved å opprettholde forelegget med denne presisering. Det tilføyes at kommunen under forhandlingene for lagmannsretten ikke har motsatt seg denne forståelse av forelegget.
Anken har vært forgjeves. Den ankende part bør erstatte kommunen sakens omkostninger for lagmannsretten, jf hovedregelen i tvistemålsloven §180 første ledd. Det tilføyes at den presisering lagmannsretten har foretatt vedrørende forelegget ikke innebærer at unntaksregelen i §180 første ledd eller regelen i §180 annet ledd jf §174 kommer til anvendelse. Kommunen ville ikke hatt noe å innvende dersom Matre hadde fulgt forelegget på denne måten, og han har ikke vunnet noe ved å anke. Kommuneadvokaten har levert omkostningsoppgave på kr 36.000, som utgjør salær. Oppgaven legges til grunn for omkostningsavgjørelsen.
Byrettens dom blir etter dette å stadfeste, idet lagmannsretten ikke finner grunn til å endre dens omkostningsavgjørelse.
Dommen er enstemmig.
Domsslutning :
1. Byrettens dom stadfestes.
2. Stein Matre dømmes til innen 2 - to - uker å betale til Porsgrunn kommune 36000. - - tretisekstusenkroner- i saksomkostninger for lagmannsretten.