LA-1997-743
| Instans: | Agder lagmannsrett - Dom |
|---|---|
| Dato: | 1998-04-20 |
| Publisert: | LA-1997-00743 |
| Stikkord: | Avtalerett |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Skien og Porsgrunn byrett nr: 96-02169 - Agder lagmannsrett LA-1997-00743 A |
| Parter: | Ankende part: Børre O. Gundersen (Prosessfullmektig: Advokat Børre O. Gundersen). Ankemotpart: Karl-Erik Skogø (Prosessfullmektig: Advokat Carsten Roshauw) |
| Forfatter: | Kst.lagdommer Erik Holth, formann. Lagdommer Per Holtar Evensen. Lagdommer Erland Henrichsen |
| Lovhenvisninger: | Domstolloven (1915) §153, §155, §156, Tvistemålsloven (1915) §137, §174, §179, §396, §54 |
I. Ankesaken gjelder et krav fra Karl-Erik Skogø mot sin prosessfullmektig i en skattesak, advokat Børre Gundersen, nærmere bestemt krav på refusjon av de saksomkostninger som Skogø ved Høyesteretts dom av 6. september 1995 ble idømt. I domsslutningens punkt 2 heter det:
"I saksomkostninger for lagmannsrett betaler Karl-Erik Skogø og Tom Pettersen en for begge og begge for en til Skien kommune 18.000 - attentusen - kroner, og for Høyesterett til staten v/Finansdepartementet 96.100 - nittisekstusenetthundre - kroner innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av Høyesteretts dom."
Skogø gjør gjeldende at hans prosessfullmektig er ansvarlig for de idømte omkostninger, prinsipalt på avtalegrunnlag, subsidiært på grunn av at han som advokat har utvist ansvarsbetingende uaktsomhet. Saken ble reist delvis som fullbyrdelsessøksmål, delvis som fastsettelsessøksmål.
Skien og Porsgrunn byrett avsa 7. april 1997 dom i saken med slik domsslutning:
"1. Advokat Børre O. Gundersen dømmes til innen 2 - to- uker fra dommens forkynnelse til å betale til Karl-Erik Skogø kr 48.050 - førtiåttetusenogfemti 00/100 - med tillegg av 12 - tolv - % rente fra 1. oktober 1995 til betaling skjer, og dertil saksomkostninger med kr 22.000 tjuetotusen 00/100-.
2. Saken for øvrig avvises."
Advokat Gundersen har 28. mai 1997 påanket dommen til Agder lagmannsrett forsåvidt gjelder punkt 1 og påberopt feil bevisbedømmelse og rettsanvendelse. Anketilsvaret av 11. juni 1997 fra advokat Carsten Roshauw inneholdt i realiteten en motanke, idet man var uenig i rettens avgjørelse om at det ikke foreligger rettslig interesse, jfr. domsslutningens punkt 2, og gjorde gjeldende at vilkårene for fastsettelsesdom er oppfylt. Gjennom prosesskrift av 9. desember 1997 ble det formelt inngitt erklæring om motanke. I brev av 11. desember 1997 til advokat Gundersen bekreftet forberedende dommer at lagmannsretten var enig i at anketilsvaret fra advokat Roshauw rettelig var å anse som inneholdende en såkalt aksessorisk motanke.
Ankeforhandling ble holdt i Tinghuset i Skien 2. april 1998. Advokat Gundersen var selvprosederende. Foruten partsforklaringer ble det avhørt ett vitne.
II. Advokat Roshauw fremsatte ved ankeforhandlingens begynnelse en begjæring om oppreisning mot fristforsømmelse samt kjæremål over byrettens avvisningsavgjørelse. Byretten skulle ha behandlet avvisningsspørsmålet ved egen kjennelse, som Skogø kunne ha brukt kjæremål mot. Ved at også denne del av saken ble behandlet i doms form og med egen domsslutning, punkt 2, ble ankemotparten villedet til å angripe denne del av byrettens avgjørelse ved motanke. Heller ikke under saksforberedelsen for lagmannsrett ble forholdet oppdaget. Først nå i forbindelse med forberedelsen til selve ankeforhandlingen registrerte advokat Roshauw at det forelå et slikt prosessuelt problem.
Advokat Gundersen hadde ingen innvendinger mot begjæringen om oppreisning.
Til oppreisningsspørsmålet skal lagmannsretten bemerke:
En avvisning avslutter saken uten å avgjøre realiteten, og skal derfor skje ved kjennelse, jf. tvistemålsloven §137 annet ledd. Rettsmidlet er i slike tilfelle kjæremål, jf. tvistemålsloven §396. Byretten har avvist en del av saken, nemlig fastsettelsessøksmålet, i doms form. Det rettsmiddel som ble brukt mot avvisningen, var anke. Anketilsvaret inneholdt således en motanke i realiteten, med angrep på domsslutningens punkt 2 om avvisning. Fristen for motanke er overholdt. Fristen for kjæremål mot avvisningen, som skulle skjedd ved kjennelse, er oversittet.
Etter domstolloven §153 kan den som har forsømt en frist kreve oppreisning mot forsømmelsen hvis han gjør det sannsynlig at forsømmelsen ikke kan legges ham eller prosessfullmektigen til last, eller hvis særlige omstendigheter ellers taler for oppreisning og forsømmelsen ikke er forsettlig. Advokat Roshauw har forholdt seg i overensstemmelse med domstolloven §155, og lagmannsretten behandler begjæringen etter domstolloven §156.
Lagmannsretten finner etter en konkret vurdering å kunne gi slik oppreisning mot fristoversittelsen idet det i dette tilfelle antas å foreligge slike særlige omstendigheter som kreves etter loven.
Det gis etter dette oppreisning mot fristforsømmelsen av kjæremålsfristen, og kjæremålet blir å realitetsbehandle.
Spørsmålet blir etter dette om vilkårene for å reise fastsettelsesøksmål etter tvistemålsloven §54 er til stede. Byretten kom til i sin fullbyrdelsesdom at advokat Gundersen på avtalegrunnlag var forpliktet til å betale til Skogø kr 48 050 med tillegg av renter, men at Skogø utover dette ikke hadde rettslig interesse i å få fastslått at advokat Gundersen ovenfor ham var regressansvarlig for de saksomkostninger Skogø måtte betale som følge av omkostningsansvaret i Høyesterettsdommen.
Advokat Gundersen har ikke hatt innvendinger eller bemerkninger til kjæremålet.
Lagmannsrettens bemerkninger til kjæremålet over avvisningen: Lagmannsretten er kommet til et annet resultat enn byretten idet den finner at vilkårene etter tvistemålsloven §54 er oppfylt.
Etter denne bestemmelsen kan det kreves fastsatt ved dom at et rettsforhold eller en rettighet er til eller ikke er til hvis saksøkeren har rettslig interesse av det. I dette tilfelle går påstanden ut på at advokat Gundersen er regressansvarlig overfor Skogø for de saksomkostninger, utover de kr 48.050 det er krevet fullbyrdelsesdom for, med tillegg av renter og omkostninger som Skogø betaler til staten og/eller Skien kommune på grunnlag av Høyesteretts dom av 6. september 1995.
Lagmannsretten konstaterer at det idømte saksomkostningskravet mot Skogø og Pettersen forfalt til betaling to uker fra forkynnelsen av høyesterettsdommen. Etter at byrettsdommen forelå, har Skogø for øvrig nå mottatt et brev fra Skattefogden i
Telemark med betalingsoppfordring på kr 133.100, de samlede idømte saksomkostninger for de tre retter, som han er solidarisk ansvarlig for sammen med Tom Pettersen. Skogø pretenderer at advokat Gundersen er regressansvarlig overfor ham i forhold til de beløp han i fremtiden må betale. Gundersen bestrider en slik forpliktelse. Det foreligger således et reelt behov for å få tvisten løst rettslig, og kravet til rettslig interesse anses derfor å foreligge.
Kjærende part har krevet seg tilkjent saksomkostninger i kjæremålet med kr 4.000 i salær og kr 1.030 i gebyr. Da kjennelsen bare gjelder endel av saken, utsettes omkostningsavgjørelsen til den etterfølgende dom som avslutter saken, jfr. tvistemålsloven §179.
Lagmannsrettens kjennelse får etter dette slik slutning:
1. Saken fremmes.
2. Saksomkostningsavgjørelsen utsettes til den etterfølgende dom.
III. Etter avgjørelsen av kjæremålet med fremme av fastsettelsessøksmålet, foreligger til behandling to spørsmål. For det første hvorvidt advokat Gundersen er forpliktet til å betale til Skogø kr 48.050 (fullbyrdelsessøksmålet), for det andre hvorvidt advokat Gundersen utover dette er regressansvarlig overfor Skogø for de saksomkostninger Skogø ble idømt og som han måtte bli pålagt å betale (fastsettelsessøksmålet).
Saken står i det vesentlige for lagmannsretten slik den gjorde for byretten, bortsett fra at det er kommet til vitneforklaring fra Tom Pettersen. Saksforholdet fremgår av byrettens dom.
Advokat Gundersen har i det vesentlige anført:
Under møtet 15. mars 1994 på advokatkontoret, hvor kun advokat Gundersen og Skogø var til stede, ble det avtalt at Gundersen skulle avstå fra eget salærkrav overfor Skogø i den kommende prøvesaken for Høyesterett. På den betingelsen sa Skogø seg villig til å være med videre ved siden av Pettersen, som i motsetning til ham angivelig hadde solid økonomi. Advokat Gundersen bestrider å ha påtatt seg noe ansvar for Skogøs omkostninger for øvrig, herunder eventuelle idømte saksomkostninger.
Etter å ha vunnet lagmannsrettssaken var såvel advokat Gundersen som hans klienter svært optimistiske. Med sin erfaring fra byrettsbehandlingen og lagmannsrettsbehandlingen, kjente Skogø vel til risikoen for å bli idømt motpartens saksomkostninger. Når advokat Gundersen avsto fra eget salærkrav mot Skogø, måtte Skogø forstå at det i dette ikke lå noen forpliktelse til å påta seg risikoen for eventuelle idømte saksomkostninger.
Grunnen til at Gundersen sa seg villig til å påta seg oppdraget for Høyesterett uten å ta seg betalt av Skogø, var at han vurderte det slik at det var viktig for behandlingen av skattesaken for Høyesterett at både Skogø og Pettersen var ankemotparter.
På vegne av sine to klienter søkte advokat Gundersen Finansdepartementet om ettergivelse av idømte saksomkostninger, og Skattebetalerforeningen om økonomisk støtte. Først ved brev av 18. januar 1996 ble advokat Gundersen kjent med Skogøs standpunkt. Det har formodningen mot seg at en prosessfullmektig i en ankesak av denne art skulle påta seg risikoen for saksomkostningene. Det forelå for øvrig en frifinnende lagmannsrettsdom som motparten hadde anket og fått inn for Høyesterett. Det var ikke bare for Skogø å hoppe av saken.
Vitnet Pettersens forklaring støtter advokat Gundersens oppfatning om at fritaket var begrenset til salærkravet fra egen advokat.
Når det gjelder ankende parts subsidiære anførsel, bestrides at Gundersen som advokat har opptrådt erstatningsbetingende uaktsomt eller i strid med god advokatskikk. Klienten var således fullt ut inneforstått med situasjonen, og valgte å gå videre etter at han fikk forsikring om at hans advokat ikke ville kreve noe ytterligere salær.
Det nedlegges slik påstand:
1. Advokat Børre O. Gundersen frifinnes.
2. Advokat Børre O. Gundersen tilkjennes sakens omkostninger for byrett og lagmannsrett.
Karl- Erik Skogø har i det vesentlige anført:
Det må legges til grunn at advokat Gundersen på avtalerettslig grunnlag har forpliktet seg til å holde Skogø økonomisk skadesløs ved å få skattesaken gjennomført. Advokat Gundersens uttalelse til Skogø hadde et innhold som Skogø naturlig oppfattet slik at saken videre ikke skulle koste ham noe. Dette er sannsynliggjort gjennom flere forhold. Skogø har vist fasthet i sin forklaring, mens Gundersens forklaring har vært vag og tildels usikker. Det må også tas i betraktning at situasjonen var at Skogø allerede på et tidlig tidspunkt etter motpartens anke ønsket seg ut. Når han likevel fortsatte, var det fordi han fikk forsikring fra sin advokat om at han skulle holdes økonomisk skadesløs uansett utfallet. En uttalelse som Gundersen hevder han kom med, nemlig om frafallelse av eget salærkrav, ville ikke vært tilstrekkelig for at Skogø ville vært med videre.
Man er enig med byretten i at Gundersen trolig ikke har ment å innestå for motpartens salær. Utsagnet må imidlertid tolkes objektivt. Et generelt tolkningsmoment er at et utsagn må tolkes mot den som burde uttalt seg klarere. Advokaten må her bære ansvaret for tvilsrisikoen.
Også Skogøs etterfølgende opptreden viser en konsekvens i hans oppfatning av den inngåtte avtalen, jf. de tre brevene han sendte i januar, februar og mars måned 1996 til Gundersen, som først ble besvart av Gundersen 18. mars 1996.
Pettersens vitneforklaring kan ikke tillegges noen vekt. Hans antydning om at advokat Gundersen kun tilsa Skogø fritak for eget salær, fremstår i et underlig lys på bakgrunn av tidligere telefonisk kontakt ankemotpartens prosessfullmektig hadde med Pettersen hvor han opplyste at han ikke hadde noe å tilføre saken. Skogø og Gundersen hadde for øvrig et møte på advokatens kontor hvor Pettersen ikke var til stede.
Subsidiært gjøres gjeldende at advokat Gundersen har opptrådt erstatningsbetingende uaktsomt ved ikke å ha gitt Skogø konkret orientering om prosessrisiko og mulig omkostningsansvar. En advokat skal utvise omsorg for sin klient. Det vises til uskrevne regler for god advokatskikk. Omkostningsrisikoen er et sentralt moment ved en advokats rådgivningsvirksomhet, særlig i ankesak for høyesterett. Advokat Gundersen ga ikke sin klient nødvendig veiledning. Som prosessfullmektig hadde han en klar plikt til å orientere sin klient om hvilke betydelige økonomiske konsekvenser en tapt sak kunne få. Da tvistegjenstandens verdi for Skogø kun dreide seg om ca kr 30.000, nemlig den ilignede og betalte tilleggsskatten, burde han fått det råd å forlike saken straks det var klart at anken til høyesterett ble henvist. Hans ansvar for idømte omkostninger ville da trolig blitt begrenset til de som fremgår av byrettens dom, nemlig kr 19.000. Skogø krever dom for at advokat Gundersen dekker det økonomiske tap han er påført som følge av den ansvarsbetingede handling.
Skogø krever dom for mer enn de kr 48.050 som er hans proratadel av idømte saksomkostninger for Høyesterett, som det er tatt utleggspant for i hans faste eiendom, og som det kreves fullbyrdelsesdom for. I tillegg kommer de av Høyesterett idømte saksomkostninger for lagmannsrett, kr 19.000, samt de øvrige kr 48.050, som han kan risikere å måtte betale fullt ut på grunn av solidaransvaret. Kreditor har forsøkt å ta utlegg hos Pettersen, men det er ikke funnet noe å ta utlegg i. På grunn av usikkerhet om hvor stor del av solidaransvaret han vil bli krevet for, kreves fastsettelsesdom på at Gundersen er regressansansvarlig overfor Skogø.
Det nedlegges slik påstand:
1. Byrettens dom, slutningens punkt 1, stadfestes.
2. Børre O. Gundersen er regressansvarlig overfor Karl-Erik Skogø for de saksomkostninger utover punkt 1, med tillegg av morarenter og lovlige inndrivelsesomkostninger som Karl-Erik Skogø betaler til staten og/eller Skien kommune på grunnlag av Høyesteretts dom av 6. september 1995 i sak nr 100/1995, domsslutningens pkt.2.
3. Karl-Erik Skogø tilkjennes saksomkostninger for lagmannsretten.
Lagmannsrettens bemerkninger:
I fullbyrdelsessøksmålet er lagmannsretten kommet til samme resultat som byretten og kan slutte seg til byrettens begrunnelse. Byretten la til grunn at advokat Gundersen hadde gitt et bindende tilsagn om ansvarsfritak. Den fant det således godtgjort at advokat Gundersens tilsagn etter sitt innhold i den foreliggende situasjonen med rimelighet kunne oppfattes av Skogø derhen at advokat Gundersen fritok ham for ethvert omkostningsansvar. Lagmannsretten er etter bevisføringen, dog under noe tvil, kommet frem til at det er sannsynliggjort at advokat Gundersen overfor Skogø ga et slikt bindende tilsagn om ansvarsfritak. Lagmannsretten slutter seg til byrettens premisser der det heter : "...det har avgjort formodningen mot seg at advokat Gundersen foruten å frita Skogø for salæret til egen advokat attpåtil skal ha ment å påta seg ansvaret for omkostningene som Skogø kunne bli ilagt ved Høyesteretts dom. Vel er det så at advokat Gundersen i kraft av lagmannsrettens enstemmige dom antok at han hadde en meget god sak. At kjæremålsutvalget slapp saken igjennom uten hensyn til ankegjenstandens verdi, rokket ikke ved hans optimistiske syn. Advokat Gundersen må likevel ha innsett som en ikke helt upåregnelig mulighet at ankesaken i Høyesterett kunne gå hans parter imot, og med ileggelse av saksomkostninger til følge. Han har derfor etter all sannsynlighet ikke ment å innestå for for Skogøs omkostningsansvar. Retten legger etter dette til grunn at det må foreligge en misforståelse mellom partene for såvidt som Skogø har tillagt tilsagnet en annen mening enn avgiveren. Skogø var informert om lovens omkostningsbestemmelser så langt disse var omhandlet i byrettens og lagmannsrettens dommer. Hensett til hans økonomiske situasjon og den omstendighet at hans økonomiske interesse i den foreliggende ankesak var forholdsvis beskjeden, er det sikkert riktig, slik Skogø vedvarende har fremholdt, at han ville ha trukket seg fra saken hvis advokat Gundersen hadde begrenset fritakstilsagnet til eget salær. Sett på denne bakgrunn taler all sannsynlighet for at advokat Gundersens tilsagn er gitt en mer generell eller tvetydig utforming - han kan neppe ha trukket inn ordene "eget salær" som en begrensning. Advokat Gundersen burde under disse omstendigheter ha søkt å oppklare misforståelsene, herunder ansvarsforholdet mellom Skogø og Pettersen, og for øvrig ha presisert hva hans tilsagn innebar."
Anken på dette punkt har ikke ført frem, og advokat Gundersen må dømmes til å betale til Skogø kr 48.050,- med tillegg av 12 % rente p.a. fra 1. oktober 1995 til betaling skjer.
Ankemotparten har i tillegg krevet fastsettelsesdom for at advokat Gundersen er regressansvarlig for saksomkostninger utover dette beløp. Lagmannsretten legger imidlertid til grunn at det Gundersen forpliktet seg til å frita Skogø for, var begrenset til de omkostninger Skogø fra det tidspunkt ytterligere måtte bli påført, det vil si omkostningene forbundet med behandlingen av ankesaken for Høyesterett. Idømte saksomkostninger for lagmannsrett ble riktignok fastsatt av Høyesterett, men var påløpt under lagmannsrettsbehandlingen, altså før advokatens tilsagn ble avgitt. Det er ikke sannsynliggjort at advokat Gundersen innestod for disse omkostningene.
Heller ikke finner lagmannsretten det sannsynliggjort at han påtok seg å innestå for noe mer enn Skogøs andel av omkostningene. Omkostningsansvaret er et solidaransvar mellom Skogø og Pettersen, som begge kan risikere å bli krevet av kreditor for det fulle beløp, dog med regress mot den annen for det halve. Noen annen intern fordeling er det ikke redegjort for. At advokaten skulle påta seg risikoen ved Pettersens betalingsevne, har all formodning mot seg. Etter det som er opplyst hadde Pettersen solid økonomi på det tidspunkt. Noen risiko for ansvar utover egen del kan neppe ha vært vurdert og kan ikke innfortolkes i Gundersens utsagn. Dette får betydning for fastsettelsessøksmålet. Med det resultat lagmannsretten er kommet fram til med hensyn til innholdet i advokat Gundersens bindende tilsagn til Skogø, er ikke Gundersen forpliktet overfor Skogø utover Skogøs halvpart av idømte saksomkostninger for Høyesterett, altså begrenset til kr 48.050 med tillegg av renter, i overensstemmelse med fullbyrdelsessøksmålet.
Advokat Gundersen blir etter dette å frifinne i fastsettelsessøksmålet, mens hans anke i fullbyrdelsessøksmålet ikke har ført frem.
Begge parter har krevet seg tilkjent erstatning for saksomkostninger og har innsendt omkostningsoppgaver. Saken må anses dels vunnet, dels tapt, og etter tvistemålsloven §174 første ledd skal da i utgangspunktet hver av partene dekke sine omkostninger. Lagmannsretten kan ikke se at det etter annet ledd er grunnlag for å pålegge en part å erstatte den annen alle eller en del av omkostningene, hvorfor hver av partene bærer sine omkostninger for lagmannsrett. Byrettens omkostningsavgjørelse endres ikke.
Dommen er enstemmig.
Domsslutning:
1. Byrettens dom, slutningens punkt 1, stadfestes.
2. Børre O. Gundersen frifinnes i fastsettelsessøksmålet.
3. Hver av partene bærer sine omkostninger for lagmannsrett.