LA-1998-1000
| Instans: | Agder lagmannsrett - Kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 1998-09-04 |
| Publisert: | LA-1998-01000 |
| Stikkord: | Tvangsfullbyrdelse |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Skien og Porsgrunn namsrett nr: 98-00764 D - Agder lagmannsrett LA-1998-01000 K. |
| Parter: | Kjærende part: Skattefogden i Telemark. Kjæremotpart: Robert Nilsen (Prosessfullmektig: Advokat Geirr Frønes). Hjelpeintervenient: Solveig Nilsen (Prosessfullmektig: Advokat Knut Walter Larsen). |
| Forfatter: | Kst. lagdommer Tormod Rafgård, lagmann Ola Rygg, lagdommer Erland Henrichsen |
| Lovhenvisninger: | Tvangsfullbyrdelsesloven (1992) §14-10, §14-2, §14-6, §7-13, §7-1, Tvistemålsloven (1915) §180, §362, §398, §398a, Merverdiavgiftsloven (1969), §14-1, §14-8 |
Ved kjennelse datert 27.04.98 avsagt av Skien og Porsgrunn namsrett, fikk Skattefogden i Telemark medhold i sin påstand om arrest i et kontantbeløp på kr 15.227,- og i en BMW personbil i sak mot Robert Nilsen (heretter Nilsen) innehaver av Nilsen Bygg-Tek i Porsgrunn. Skattefogden ba deretter om at namsrettens i kjennelse ga adgang til å ta kjøretøyet i midlertidig forvaring inntil eventuell tvangsdekning ble aktuell. Begjæringen ble mottatt på telefax 04.05.98 og ved namsrettens kjennelse samme dag fikk skattefogden medhold i sin anmodning om å få ta nevnte BMW i forvaring eller på annen måte sette den ut av Nilsens besittelse.
Nilsen (født xx.xx.65) var på dette tidspunkt siktet for overtredelser av merverdiloven, likningsloven og folketrygdloven. Han hadde vært fremstilt for Skien og Porsgrunn forhørsrett og begjært varetektsfengslet. Retten fant imidlertid ikke at det var tilstrekkelig grunn for fengsling (23.03.98). Kjennelsen ble 25.03.98 stadfestet av Agder lagmannsrett (dissens).
Etter namsrettens kjennelse av 04.05.98, begjærte Nilsen muntlig forhandling. Skien og Porsgrunn namsrett avsa 26.05.98 ny kjennelse om at arrest i nevnte personbil skulle oppheves. Kjennelsen hadde følgende slutning:
"1. Arrest, i henhold til kjennelser av henholdsvis den 27. april 1998 og den 4. mai 1998, i personvogn BMW 740 med norsk kjennetegn NE 75848, ch nr WBBAGF610XoDG31667 oppheves.
2. Forøvrig stadfestes kjennelsen av den 27. april 1998.
3. Saksomkostninger tilkjennes ikke."
Skattefogdkontoret påkjærte kjennelsen 09.06.98 til Agder lagmannsrett og nedla påstand om at namsrettens kjennelse av 26.05.98 måtte oppheves. Kjæremålet er rettidig. Saken kom inn til lagmannsretten 10.07.98. Påstanden er 18.08.98 presisert over telefon derhen at kravet om opphevelse gjelder kjennelsens pkt.1 vedrørende personbilen.
Ved kjæremålstilsvar og motkjæremål fra advokat Geir Frønes av 12.06.98, mottatt av Skien og Porsgrunn byrett 15.06.98, har Nilsen tatt til motmæle og anført at det ikke foreligger noe grunnlag for arrest. Namsrettens kjennelse ble forkynt 28.05.98, jfr. tvistemålsloven §398 jfr. §398a og §362. Motkjæremålet er rettidig. Ved advokat Knut Walter Larsens prosesskrift av 12.06.98 meldte Nilsens mor, Solveig Nilsen (heretter moren) seg som hjelpeintervenient i saken.
Saken gjelder berettigelsen av arrest foretatt i kontantbeløpet på kr 15.227,-, og i den nevnte BMW. Når det gjelder de nærmere omstendigheter i saken, partenes anførsler for namsretten og namsrettens vurdering av de faktiske og rettslige forhold, vises til namsrettens premisser.
Telemark skattefogdkontors anførsler for lagmannsretten kan oppsummeres som følger: Som grunnlag for arrest i kontantbeløpet og bilen vises til vedtak av Fylkesskattekontoret, datert 10.06.98, om tilbakeføring av inngående merverdiavgift for 1997 for Nilsens firma; Bygg-Tek, med kr 1.502.683. På bakgrunn av den revisorrapport som gikk forut for vedtaket, har namsretten i sine to kjennelser funnet at kravet om tilbakeføring er sannsynliggjort, jfr. tvangsl.§14-6 og 14-4 og det vises i denne forbindelse til namsrettens begrunnelse. Det fremgår her at Nilsens atferd har gitt seg utslag i gjentatt neglisjering av de forpliktelser han har etter merverdiloven og at dette er fullgod sikringsgrunn.
Med hensyn til hvem som er den reelle eier av angjeldende BMW personbil, anføres at selv om moren formelt har stått som eier i motorvognregistret siden 27.04.98 og er oppført som eier i vognkortet, er dette bare pro forma. Det er ikke sannsynliggjort at moren er eier, og etter sikker rettspraksis må det kunne tas arrest i bilen som et formuesgode som tilhørte Nilsen på beslagstidspunktet og som da var i hans besittelse, jfr. tvangsfl. §14-10 og §7-1 og 7-13. Nilsen har hatt et sterkt motiv til å la moren fremstå som formell eier, for å unngå kreditorene. Andre momenter som taler for at Nilsen er den reelle eier, er bilens spesifikasjoner som på ingen måte fremstår som hva moren; en dame på 58 år, har behov for. Nilsen har dessuten vært i besittelse av bilen hver gang han ble kontaktet av politiet. Funn som er gjort i bilen viser at den er brukt i hans næringsvirksomhet. På den annen side er kortvarig lån av bilen utelukket idet Nilsen bor i Porsgrunn og moren i Moelv. Dertil kommer at da det i mars 1998 ble tatt utlegg i bilen på grunnlag av krav mot Nilsen, gjorde han ingen innvendinger mot dette til tross for at bilen på dette tidspunkt senere er hevdet å ha tilhørt en tredje person. Endelig viser morens økonomiske stilling at hun ikke har evne til å finansiere en BMW personbil som kostet kr 610.000. Kjærende part anfører i denne forbindelse:
"Kjøpekontrakten datert 02.04.98 og 18.04.98 mellom Solveig Nilsen og Jan Erik Jørgensen vil ikke være et sterkt argument for å anse henne som eier, da slike kontrakter er enkle å fremstille i ettertid (antedatering).
Hennes finansiering av bilen. Bilen er finansiert ved lån kr 350.000,- hos Nor finans, hun har fått tilbakebetalt et lån fra sønnen på kr 129.000,- (jfr. S. Nilsens brev av 11.05.98) og i tillegg lånt kr 41.000,- av ham. Dette utgjør totalt kr 520.000,- resten er betalt kontant hvilket utgjør et beløp på kr 90.000,-. Ser man på Solveig Nilsens selvangivelse har hun født xx.xx.97 disponible midler på ca kr 30.000 (bankkonti + utestående fordringer), de øvrige 60.000,- må hun har spart seg opp frem til kjøpet. Å spare et slikt beløp i løpet av en fem måneders periode fremstår som meget vanskelig. Ser man på de store utlegg Solveig Nilsen har på merutgifter av kost og losji samt andre fradrag virker det enda mer usannsynlig at hun har spart beløpet. I følge låneavtalen skal hun betale kr 6878,- pr. måned for bilen, hvilket må kunne betegnes som en stor utgift for en som tjener kr 270.000,- i grunnlønn pr. år og allerede har en gjeld på kr 938.000,-."
Når det er hevdet at bilen er delvis finansiert med et lån fra sønnen og tilbakebetaling av et tidligere lån fra ham (tilsammen kr 170.000), må denne anførsel ses i lys av at mor og sønn har sammenfallende interesser. Heller ikke opplysningen om at moren har opptatt et lån fra en bekjent på kr 30.000, kan vektlegges. At moren har solgt en Mercedes for å delfinansiere kjøpet av nevnte BMW, kommenterer Fylkesskattekontoret som følger: "på basis av selvangivelsen for inntektsåret 1997 antar skattefogdkontoret at det er Mercedes Benz type 280 SL CAN årsmodell 1980 med antatt salgsverdi kr 1000,- som er solgt. At Solveig Nilsen eier andre biler av merke Mercedes enn denne, foreligger det etter det vi har kunnet se ingen opplysninger om. Etter henvendelse til Skien Trafikkstasjon får vi imidlertid opplyst at det ikke foreligger opplysninger om at denne bilen skulle være solgt."
Skattefogdkontoret hevder på dette grunnlag at Nilsen er den reelle eier av den angjeldende BMW personbil og at det med hjemmel i tvangsloven §14-10 jfr. 7-1 kan tas arrest i den. Det er nedlagt påstand om at namsrettens kjennelse av 19.05.98, forsåvidt angår pkt.1 vedrørende personbilen, oppheves.
Robert Nilsen har i sitt motkjæremål i hovedpunkter anført at det arrestgrunnlag som skattefogden baserer seg på er et betinget krav som forutsetter at man kan bevise at Nilsen står bak firmaet Grenland Riving AS som var Bygg-Teks underentreprenør. Hverken forhørsretten eller lagmannsretten har i sine kjennelser funnet at det var skjellig grunn til mistanke om at Bygg-Tek v/Nilsen sto bak Grenland Riving AS og Nilsen har ikke hørt noe fra politiet etter at begjæringen om varetektsfengsling ble avslått. Det er heller ikke fattet noe vedtak av skattefogden om at Nilsen selv skylder avgift og Bygg-Tek er helt ajour med sine innbetalinger. Det anføres:
"Det foreligger pr. dags dato intet mislighold fra Bygg-Tek v/Robert Nilsen overfor skattefogden i Telemark.
Dette vil også skattefogden kunne bekrefte.
I h.h.t. tvangsfullbyrdelsesloven §14-1 er det ikke noe i veien for at arrestgrunnlaget er basert på et mulig fremtidig krav.
Loven krever dog etter min mening, at det må være en god sannsynlighet for at kravet er berettiget, før man kan få medhold i arresten. En arrest i seg selv er et midlertidig alorlig tvangsvedtak overfor den dette rammer, og det må derfor være en berettiget sannsynlighet for at kravet virkelig en gang inn i fremtidien, vil kunne bli en realitet.
Det er dog ingen tilfendighet at ikke skattefogden i Telemark har fattet noe vedtak eller at Telemark politikammer har foretatt seg noe i sakens anledning på ca 4 måneder.
Utifra det ovenfornevnte er jeg av den formening at det ikke kan påvises en rimelig sannsynlighet for at det finnes noe arrestgrunnlag."
Det foreligger heller ikke sikringsgrunn slik loven krever, jfr. tvangsfullbyrdelsesloven §14-2. I namsrettens kjennelse er som sikringsgrunn oppgitt at to avgiftsterminer er betalt noen dager for sent og at Nilsens tidligere konkurs tyder på at han neglisjerer sine forpliktelser. Dette tilbakevises, og det gjøres gjeldende:
"Dersom dette skal kunne få betegnelsen utilbørlig/illojal adferd, jfr. kommentarutgaven til Tvangsfullbyrdelsesloven 1 utg. av Falkanger m/fl., 1992, på s. 768, vil antagelig ca 50% av alle næringsdrivende måtte få denne betegnelsen, da det for alle kan være fullt mulig å oversitte fristen for den enkelte momstermin.
Det er jo i denne sammenheng også presisert at p.g.a. dataproblemer ved Bygg-Tek sitt regnskapskontor, samt at Bygg-Tek v/Robert Nilsen har omgjort selskapet fra personlig til A/S ved dette nyttår, har dette medført noen mindre forsinkelser ved momsutkjøringen.
Dette i seg selv kan umulig tilsi grunnlag for sikring.
Det er korrekt at Robert Nilsen tidligere har gått konkurs.
Det som derimot er et faktum er at han ved en offentlig akkord fikk betalt all skyldig gjeld, herunder skattefogden i Telemark. Skattefogden i Telemark hadde i dette konkursboet ca kr 300.000,- i fordring, og fikk utbetalt som akkordløsning kr 207.746,- som endelig oppgjør.
Det er derfor direkte feilaktig når namsretten har lagt til grunn at en vesentlig del av det opprinnelig kravet i forhold til den tidligere konkursen står ubetalt, ved at man kun fikk endelig betaling i akkorden.
Dette må være basert på en total misforståelse.
Akkordløsning er en fullt ut godkjent gjeldsordning i Norge, og en akkord av denne type medfører at skyldneren anses å ha betalt alle kreditorer ved akkorden. Man bruker m.a.o. akkordinstituttet som grunnlag for å hevde at sålenge man tidligere fikk en akkord, er dette i seg selv sikringsgrunn nok.
Dette må være feilaktig.
Den ovenfornevnte argumentasjonen fra skattefogden og fra forhørsretten kan etter min mening åpenbart ikke danne et faktisk grunnlag for å hevde at kravet utifra ovenfornevnte vil kunne bli vesentlig vanskeliggjort.
Det vil vel faktisk være det motsatte, nemlig at Robert Nilsen har frem til idag betalt alle sine momsterminer, og den gangen har gikk konkurs gjorde han opp med sine kreditorer gjennom en omfattende akkord i etterhånd. Dette viser vilje."
Dersom retten til tross for dette skulle finne at kravet og sikringsgrunnlaget er sannsynliggjort, hevdes subsidiært at namsretten korrekt har opphevet arresten for den angjeldende personbil. Det opplyses:
"Det fremlegges dokumentajon på billån, kjøpekontrakt, betaling av årsavgift, skilter, utbetaling av lån til Solveig Nilsen og videre overførsel til selger, samt selvangivelse for Robert Nilsen, som viser det lån som Robert Nilsen hadde til Solveig Nilsen, vedl. 3, oversikt over dokumenter med underbilag.
Det er korrekt at det opprinnelig var meningen at Robert Nilsen skulle lease denne bilen inn til Norge. Dette kan bekreftes av importøren, Jan Erik Jørgensen.
Det visete seg at leasingreglene i Norge var blitt forandret, slik at man nå måtte beholde bilen i minimum 3 år for at man kunne innløse lånet, for så å kunne selge bilen videre.
Dette medførte at Robert Nilsen ikke fant dette interessant, men så at et kontantkjøp av bilen kunne være en god investering, da antagelig man kunne selge denne i Norge med en god fortjeneste.
Robert Nilsen sin egen økonomiske situasjon tilsa ingen muligheter for å kjøpe denne bilen til kr 610.000,-.
Han kontaktet derfor sin mor, Solveig Nilsen, og opplyste at hun kunne muligens gjøre en god forretning ved å kjøpe denne bilen. Det var hun som satt på fast eiendom og hadde mulighet for å stille sikkerhet i denne ved låneopptaket til bilen.
Det er helt feil fremstilt det skattefogden i Telemark hevder, at Solveig Nilsen mellomfinanierte betalingen av bilen gjennom Fokus Bank A/S, inntil hun fik ordnet med lån gjennom Nord Finans og tilbakebetaling av utestående.
Hovedargumentet til skattefogden er at Solveig Nilsen ikke kan ha klart å ha et kontantbeløp på ca kr 90.000,- når hun på selvangivelsen født xx.xx.1997 ikke hadde mere en ca kr 30.000,- på konti. Dermed oppstår en differanse på kr 60.000,-, som skattefogden hevder at hun umulig kan ha klart å spare på 5 måneder."
Det vises i denne forbindelse til hjelpeintervenientens redegjørelse. Dersom lagmannsretten gir skattefogden medhold i arrestkravet i bilen, kreves at det settes frist etter tvangsloven §14-8 for skattefogden til å reise søksmål.
Solveig Nilsen har erklært hjelpeintervensjon. Dette gjelder pkt.1 i namsrettens slutning idet hun gjør gjeldende at hun er den rettmessige eier av angjeldende BMW slik som namsretten har konkludert. Hun støtter opp om kjæremålstilsvarets beskrivelse av hvordan kjøpet kom i stand og hevder at bilen ble kjøpt med henblikk på videresalg med fortjeneste. Bilen ble finansiert i Nor Finans som et ordinært billån mot salgspant og forøvrig som følger:
"Lån NOR Finans kr 350.000,-Lån tilbakebetalt fra sønn, jfr. selvangivelse kr 129.000,-Midlertidig lån mottatt fra sønn kr 41.000,-Mottatt kontant i forbindelse med salg av egen bil (Mercedes) kr 40.000,-Lån fra bekjent kr 30.000,-Egne kontante midler kr 20.000,-I alt kr 610.000,-
Når det gjelder verdien av den Mercedes som selges hevdes at den ligger på ca kr 150.000,-"pluss/minus for vedlikehold". Endelig begjæres det med henvisning til tvangsl. §14-8, annet ledd at det settes kort frist for skattefogden til å reise søksmål om kravet dersom lagmannsretten tillater arrest i bilen. Det er nedlagt påstand om at namsrettens kjennelse pkt.1 stadfestes og at saksomkostninger tilkjennes med kr 2000,-.
Lagmannsretten har kommet til samme resultat som namsretten. På grunnlag av Telemark fylkesskattekontor vedtak av 10.06.98 og den forutgående revisorrapport, finner lagmannsretten at det må legges til grunn at det er sannsynlig at det foreligger et krav mot Nilsen om tilbakeføring av merverdiavgift. Jfr. Falkanger m/fl. kommentarer til tvangsloven §14-6 s.824 og s.904 om bevisvurderingen, hvor det fremgår at det faktum som fremstår som mest sannsynlig, må legges til grunn. Nilsens tidligere vanskeligheter med å oppfylle sine forpliktelser overfor skattemyndighetene, slik de fremgår av namsrettens kjennelse av 27.04.98, er tilstrekkelig som sikringsgrunn. Lagmannsretten finner også i likhet med namsretten at det ikke er bevist at det er Nilsen som er den reelle eier av den angjeldende BMW personvogn. Når moren er oppført som eier i motorvognregistret og i vognkortet, må det stille tunge krav til skattemyndighetenes bevis for at dette ikke er riktig. I dette tilfelle er det dokumentert at hun har opptatt et personlig lån på kr 351.530,- til delfinansiering av bilen. og det er sannsynliggjort at salget av hennes Mercedes Bentz 280 SL CAB 1980 vil kunne bidra til finansieringen utover de kr 40.000 som hun har mottatt i forskudd. Selv om det kan synes uvanlig for en privatperson som Solveig Nilsen å importere en "luksusbil" med henblikk på videresalg, kan lagmannsretten ikke se bort fra at dette er riktig. Det forhold at sønnen har bidradd til finansieringen og som gjenytelse har fått bruke bilen, kan være et utslag et vennskapelig familieforhold, og er etter lagmannsrettens vurdering i et hvert fall ikke tilstrekkelig grunnlag for å konkludere med at sønnen dermed er den reelle eier. Det vises forøvrig til begrunnelsen i namsrettens kjennelse av 26.05.98 som i det vesentlige er dekkende for lagmannsrettens vurdering. Etter dette blir namsrettens kjennelse av 19.05.98 å stadfeste. Partene har ikke fått medhold i kjæremål og motkjæremål og bør hver dekke sine egne saksomkostninger for lagmannsretten, jfr. hovedregelen i tvistemålsloven §180 første ledd. Hjelpeintervenienten Solveig Nilsen har fått fullt medhold i sin påstand og Telemark Skattefogdkontor må dekke hennes saksomkostninger i samsvar med påstanden med kr 2000,-.
Kjennelsen er enstemmig.
Slutning:
1. Skien og Porsgrunn namsretts kjennelse av 26.05.98 pkt. 1, 2 og 3 stadfestes.
2. Telemark Fylkesskattekontor tilpliktes innen 2 - to uker - å betale kr 2.000,- totusenkroner- som erstatning for saksomkostninger for lagmannsretten til Solveig Nilsen.