LA-1998-1317

Instans:	Agder lagmannsrett - Dom
Dato:	1999-04-20
Publisert:	LA-1998-01317
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	Sandefjord byrett nr. 97-339 - Agder lagmannsrett LA-1998-01317 A.
Parter:	Ankende part: A (Prosessfullmektig: Advokat Mette Yvonne Larsen). Ankemotpart: B (Prosessfullmektig: Advokat Dag Røed).
Forfatter:	Lagdommer Nils Simonsen, formann. Ekstraord. lagdommer Tor Berge. Ekstraord. lagdommer Hans-Jacob Hallvang
Lovhenvisninger:	Barneloven (1981) §44a, Tvistemålsloven (1915) §172, §180, §34, §38, §44

Saken gjelder spørsmålet om hvem av partene deres ni år gamle sønn skal bo hos, foreldreansvar- og samværsordning.

A og B inngikk ekteskap i 1989. I mai samme år fikk de sønnen C. Ekteskapet ble oppløst ved dom 3 november 1992. I forbindelse med skilsmissesaken inngikk de rettsforlik hvoretter de fortsatt skulle ha felles foreldreansvar for C, at han skulle bo fast hos A og B ha samværsordning. Samværsordningen er i rettsforliket utformet som følger:

«B skal i utgangspunktet ha vanlig samværsrett etter loven med C, men partene vil avtale nærmere tidspunkt for samværet etter hvert.»

Årsaken til at B ikke fikk vanlig samværsordning umiddelbart var visst nok at C hadde en medfødt hjerterytmeforstyrrelse. I løpet av 1998 er det påvist at han også lider av en blandet utviklingsforstyrrelse med atferdsproblemer.

Samværene den første tiden etter skilsmissen ble gjennomført dels ved at B kom hjem til A, dels hjemme hos B og hans samboer D. Noen «vanlig samværsordning» ble, til tross for at C ble kurert for hjerterytmeforstyrrelsen, aldri etablert. Frem til og med påsken 1994 var det sporadiske samvær, noen også med overnatting. Siste ordinære samvær var påsken 1994, da C tilbrakte noen døgn sammen med B, D og hennes to barn.

B har ønsket å få etablert en vanlig samværsordning og tre ganger reist søksmål om spørsmålet. De to første endte med rettsforlik hvoretter han fikk en noe begrenset samværsordning i forhold til barnelovens normalordning. Rettsforlikene ble ikke gjennomført. Søksmål nr tre endte med dom i Sandefjord herredsrett den 26 januar 1996, hvoretter det ble bestemt at samvær skulle finne sted fire timer hver onsdag ettermiddag og annenhver lørdag mellom kl 10 og 19. A anket dommen, men trakk senere anken, uten at samvær som bestemt kom i gang.

B reiste nytt søksmål ved stevning av 11 juni 1997 til Sandefjord byrett med påstand om at han tilkjennes foreldreansvar og daglig omsorg for C. A tok til motmæle.

Sandefjord byrett avsa den 3 juni 1998 dom med følgende slutning:

«1. B tilkjennes foredreansvaret og den daglige omsorgen for fellesbarnet C født *.*..1989.

2. A skal ha slik samværsrett med C:

A. En ettermiddag i uken fra kl. 16.00 til kl. 20 00. Ukedagen tilpasses Cs skole- og fritidsaktiviteter.

B. Annenhver weekend fra fredag kl. 17.00 til søndag kl. 20 00.

C. Annenhver jul fra lille julaften kl. 13.00 til 3. juledag kl. 20.00. Mellomliggende jul fra 4. juledag kl 16.00 til 2. nyttårsdag kl. 18.00. Julen 1998 tilbringer C første del av julen hos mor, hvis ikke barnevernstjenesten bestemmer annerledes.

D. Annenhver vinterferie fra første fridag i vinterferien kl. 13.00 til siste fridag kl. 17.00. Det året C tilbringer vinterferien hos far tilbringer han hele påsken hos mor fra lørdag før palmesøndag kl. 13.00 til 2. påskedag kl. 17.00. Vinterferien 1999 tilbringer C hos mor.

E. Annenhver 17. mai. 17. mai 1999 tilbringer C hos mor.

F. 3 uker i skolens sommerferie. Første gang sommeren 1999. Sommersamværet fastsettes etter avtale mellom foreldrene innen 1. mai hvert år.

G. B har, i mangel av en annen avtale, i tilknytning til alle samvær ansvaret for å bringe C til A og å hente ham samme sted etter samværenes slutt.

H. Samværsordningen iverksettes fra det tidspunkt barnevernstjenesten i Sandefjord bestemmer.

3. Saksomkostninger tilkjennes ikke.»

Samtidig avsa byretten kjennelse i hht. barneloven §38 hvoretter B midlertidig fikk foreldreansvar og daglig omsorg inntil saken er rettskraftig avgjort.

Dommen og den midlertidige avgjørelse var i tråd med anbefaling fra den for byretten oppnevnte sakkyndige, psykolog Ivan Bendiksen.

A anket dommen til Agder lagmannsrett og påkjærte avgjørelsen om at B skal ha foreldreansvar og daglig omsorg til saken er rettskraftig avgjort.

Agder lagmannsrett avsa den 21 september 1998 kjennelse der det i slutningen bl.a. heter at:

«Det treffes ikke midlertidig avgjørelse etter barneloven §38.»

C har etter at byrettsdommen ble avsagt vært til utredning ved Barne og ungdomspsykiatrisk avdeling (BUPA) i Tønsberg, som har avgitt to rapporter, en datert 30 juni 1998 og en 12 januar 1999. Det foreligger også en rekke sakkyndige utredninger avgitt i forbindelse med de tidligere søksmål. Lagmannsretten kommer i nødvendig utstrekning tilbake til disse senere.

Partene er fremdeles bosatt i Sandefjord/Tønsberg området og det er heller ikke inntrått endringer av betydning i partenes personlige forhold for øvrig siden byrettsdommen. C er fremdeles elev v/ X skole, nå i fjerde klasse.

Når det gjelder saksforholdet for øvrig og partenes anførsler for byretten vises til byrettens dom.

Ankeforhandling ble holdt i Tønsberg 22 til 25 mars 1999. Det ble hørt partsforklaringer, 14 vitner og lagt frem slik dokumentasjon som rettsboken viser.

Ankende part, A, har ved sin prosessfullmektig advokat Mette Y Larsen i det vesentlige anført:

Lagmannsretten skal bygge avgjørelsen på hva som er det beste for barnet, jf barneloven §34, tredje ledd, fjerde punktum.

Beviskravet mht. faktum bygger på prinsippet om sannsynlighetsovervekt. Byrettens dom etterlater på flere punkter tvil om prinsippet er anvendt riktig. Byrettens konklusjoner er ikke basert på riktig faktum. Særlig gjelder dette årsaken til Cs klart uttalte vegring mot å møte faren. Etter bevisføringen for lagmannsretten må det legges til grunn at vegringen er reell og sann, ikke resultat av A s påvirkning.

Høyesterett har i flere saker pekt på de mest sentrale momenter som skal hensyntas ved vurderingen av hvem av foreldrene barnet skal bo fast hos. «Status quo» momentet peker seg ut som svært sentralt. Andre momenter er hensynet til samlet foreldrekontakt og barnets eget ønske. Momentene, som i konkrete tilfelle ofte trekker i motsatt retning, har ingen klar innbyrdes «trinnhøyde». Likevel er status quo momentet ofte tillagt utslagsgivende vekt.

Barneloven §44 femte ledd fastslår at den som har samværsrett kan kreve ny avgjørelse i spørsmålet om foreldreansvaret og om hvem barnet skal bo hos dersom den annen part hindrer at samværsretten kan gjennomføres. I nærværende sak er det ikke slik. A har ikke hindret eller motarbeidet samvær. Årsaken til at samvær ikke er kommet i stand er at C sterkt vegrer seg mot å treffe faren. Motviljen mot faren er godt dokumentert, både ved uttalelser han har kommet med i andres påhør og i oppførsel han har vist i forbindelse med forsøk som har vært gjort på å etablere kontakt. Barnevernet har ut i fra sin kjennskap til saken støttet moren i at samvær ikke bør finne sted. Cs motvilje mot å treffe faren er så sterk og rotfestet at den ikke utelukkende eller for det vesentlige kan ha årsak i påvirkninger eller press fra A. Cs reaksjoner må åpenbart ha grunnlag i uheldige og skremmende opplevelser B har påført ham. B har dessuten tre andre barn. Ett av dem har han ikke noe forhold til i det hele tatt, og benekter til tross for farsskapsdom at han er faren. De to andre, to sønner, har han et dårlig forhold til. Begge har vist en uheldig utvikling. Den ene av sønnene, E, har flere ganger uttalt at han hater B og vil drepe ham.

Uansett hva man måtte mene om As håndtering av samværsspørsmålet gir ikke det tilstrekkelig grunn til å overføre omsorgen for C. A har god omsorgsevne. Av de etter hvert mange sakkyndige som har vært inne i saken er det bare psykolog Arild Holth og psykolog Ivan Bendiksen som har uttalt bekymring i så måte. Samtidig er det disse som har hatt minst kontakt med henne. Barnevernet, som har hatt kontakt med A gjennom flere år, er ikke bekymret. Det samme gjelder personalet på X skole. C har hele sin følelsesmessige tilknytning til moren, stefaren og lillesøsteren. Han har i det siste falt mer til ro og hans utvikling på skolen er i følge rektor svært positiv.

Dersom C må flytte til B vil det føre til et totalt miljøskifte. Han må, etter en eventuell overgangsperiode i en barnevernsinstitusjon, tilpasse seg i en ny familie, med en far han har en uttalt motvilje mot og der det fra før er en gutt med «Downs syndrom» og som følgelig har et stort omsorgsbehov. BUPA's rapport av 30 juni 1998 fastslår at C er en behandlingstrengende og svært sårbar gutt, med sterkt behov for ro og forutsigbarhet. Han er nå inne i en positiv utvikling og skal, straks det blir ro rundt hans omsorgssituasjon, begynne i terapi. En flytting nå vil åpenbart sette ham tilbake. Det er tvilsomt om B og hans samboer har reflektert særlig nøye over omsorgsbyrdene en flytting av C vil påføre dem. C bør snarest mulig påbegynne den terapeutiske behandlingen BUPA har anbefalt. Forutsetningen for at dette kan skje er, slik BUPA har uttalt, at det blir ro rundt hans livssituasjon.

Cs beste tilsier åpenbart at han blir boende der han nå er.

A har ingen innvendinger mot at ordningen med felles foreldreansvar opprettholdes. Dette må gjelde uavhengig av hvor C bor fast. I Ot.prp.nr.56 (1996-1997) «Om lov om endringer i lov av 8 april 1981 nr 7 om barn og foreldre» slås det fast at det

«ikke er rimelig at den ene av foreldrene får foreldreansvaret bare fordi vedkommende ønsker at den andre ikke skal ha det.»

Det foreligger ingen slik motvilje mellom partene i denne saken at det, slik Ot.prp.nr.56 uttaler, er «hensiktsløst å fastsette felles foreldreansvar».

A har ingen innvendinger mot at B får samværsordning med C, men det må settes vilkår som nedfelt i pkt 3 i påstanden. Av dommen i Rt-1998-749 følger at retten kan sette slike vilkår for samværsordningen.

A har lagt ned følgende påstand:

«1. A og B skal ha felles foreldreansvar for sønnen C f *.*..89.

2. C skal ha fast bosted hos A.

3. B skal ha samværsrett under følgende vilkår:

C skal først komme i gang med terapi/behandling hos BUK/BUPA. I terapien skal han få hjelp til å samtale om/bearbeide sitt forhold til faren. Når/hvis terapeutene finner at C kan møte sin far skal det gjennomføres kontakt i tilknytning til terapien. I samråd med terapeut evalueres ordningen før det opprettes samvær. De første samværene skal være dagsamvær under tilsyn av en person foreldrene er enige om. Dersom foreldrene ikke blir enige velges tilsynsfører av mor. Hvis mor ikke har valgt tilsynsfører innen 14 dager, overlates valget til far. I samråd med tilsynsfører evalueres samværsordningen før samværet utvides og opptrappes opp mot barneloven §44 om vanlig samværsrett.

Foreldrene forplikter seg til å bidra til at C får mest mulig ro slik at terapien kan komme i gang og hans gode utvikling kan fortsette. Dersom terapeutene initierer behov for fellessamtaler/enesamtaler med foreldrene skal foreldrene søke å imøtekomme dette.

Dersom BUPA/BUK ikke er i stand til å gjennomføre ovennevnte opplegg skal foreldrene forplikte seg til å søke annen bistand/foreldreveiledning/terapi.

4. A/det offentlige tilkjennes saksomkostninger for byrett og lagmannsrett.»

Ankemotparten, B gjør gjeldende at byrettens dom er riktig i begrunnelse og resultat og at dommen må stadfestes.

Status quo momentet, som A særlig har fremholdt, kan ikke tillegges utslagsgivende vekt i denne saken fordi Cs omsorgssituasjon pr i dag åpenbart ikke er heldig for ham. bl.a. er dette klart påvist av de to sakkyndige psykolog Holth og psykolog Bendiksen. I sin rapport av 6 mars 1998 uttaler Bendiksen at C etter hans mening lever «i et utpreget symbiotisk, men følelsesmessig ambivalent forhold til sin mor». I følge Bendiksen er det i en overgangsperiode nødvendig å plassere Cpå en institusjon, eks Holtanløkka. Han uttaler videre at

«Som sakkyndig er det min begrunnede mening at plassering der for en lengre periode vil være nødvendig, sammen med behandling ved BUK, for å bryte symbiosen med mor, og for å bygge opp sunne relasjoner til far og mor, og etablere en utviklingsfremmende realitetsoppfatning.»

Under forutsetning av at B medvirker til et opplegg som skissert er det Bendiksens oppfatning, som han har fastholdt i lagmannsretten, at B bør overta det daglige omsorgsansvaret for C. Bendiksens rapport viser at C ikke har det bra hos moren. Byretten har lagt Bendiksens syn til grunn, og det bør også lagmannsretten gjøre.

A har flyttet flere ganger etter skilsmissen og bor midlertidig i en leiet bolig. Risikoen for at C skal utsettes for nok et miljøskifte er derfor til stede også om hun får beholde omsorgsansvaret. B har bodd på samme sted hele tiden.

Flytting til B og hans nye familie vil åpenbart være den ordningen som best kan bidra til å sikre C best samlet foreldrekontakt. B har også de personlige egenskaper som skal til. Han er åpen, rolig og er klart den av partene som best evner å samarbeide med og innrette seg etter råd fra behandlingsapparatet rundt C som nå må komme på banen. B har ingen negative holdninger til A. A er derimot klart negativt innstilt til B, og gjør alt for å ødelegge hans forhold til C.

Cs angivelige negative holdning til B er neppe reell. Forsøkene som har vært gjort for å bringe dem sammen viser at de to, også i kunstige omgivelser som i en gymsal på skolen og på kontoret til psykolog Bendiksen, relativt raskt oppnår kontakt med hverandre. Ingen av de sakkyndige har kunnet påvise noen annen årsak til Cs holdning til B enn påvirkning fra A. I uttalelsen fra BUPA av 30 juni 1998 fremgår at

«BUPA har under utredningsarbeidet ikke fått noen indikasjoner på at gutten har negative oppfatninger av noen av foreldrene.»

B har, gjennom hele prosessen hatt følelsen av at A også vil beskylde ham for å ha utsatt C for seksuelle overgrep. At beskyldningene nå klart uttales overrasker derfor ikke, men de er selvfølgelig grunnløse og tilbakevist av de sakkyndige.

A har åpenbart hindret gjennomføringen av samværsordningene fastsatt i såvel rettsforlik som i dommen av 26 januar 1996. Vilkårene i barneloven §44a femte ledd for å kreve ny avgjørelse i spørsmålet om foreldreansvar og hvem C skal bo fast hos er klart til stede. Hensynet til Cs beste tilsier at han, overensstemmende med rådet fra psykolog Bendiksen, etter en overgangsperiode på f.eks. Holtanløkka bør flytte til B. En slik løsning har også støtte i rettspraksis, f.eks. Rt-1991-1148 som har klare paraleller med nærværende sak. Dommen påpeker også at det ved avgjørelsen ikke bare skal sees hen til den umiddelbare situasjon og den nærmeste fremtid, men at det skal legges et langsiktig perspektiv til grunn.

B vil, om han får omsorgsansvaret for C, tilstrebe at A får en omfattende samværsordning.

B har lagt ned slik påstand:

«Prinsipalt:

Byrettens dom stadfestes.

Subsidiært:

B skal ha samvær etter rettens skjønn.

I begge tilfelle:

B og/eller Staten tilkjennes saksomkostninger.»

Lagmannsretten er kommet til et annet resultat enn byretten og skal bemerke:

Barneloven §44a femte ledd fastslår at spørsmålet om foreldreansvar og hvem av partene barnet skal bo fast hos kan tas opp på nytt av den samværsberettigede når den annen part hindrer at en samværsrett kan gjennomføres. Lagmannsretten finner det ikke tvilsomt at A har hindret gjennomføringen av såvel samværsretten B nå har og som han ble tilkjent ved Sandefjord byretts dom av 26 januar 1996 som ordningene fastsatt i de tidligere rettsforlik. Lagmannsretten bemerker at Cs uvilje mot og negative holdning til faren ikke er så uttalt og rotfestet som A har gitt uttrykk for. As syn på Cs holdning til B har ikke støtte i noen av de etter hvert mange sakkyndige utredninger som foreligger. Eksempelvis er i en rapport fra BUP Voss uttalt:

«C gjev uttrykk for sterk motvilje og/eller redsle i høve til far. Vi har ikkje grunnlag for å stadfeste eller avkrefte om dette kjem frå noko C har opplevd i samvær med far.

Vi har grunn til å tru at nokre av C sine kjensler på dette området kan skrive seg frå lojalitetskonfliktar; at han tar avstand fra far av omsyn til mor.»

Psykolog Holth har uttalt følgende om dette på s 12 i sin rapport av 31 august 1996:

«Ellers er det viktig å legge merke til at barnehagen ikke observerte at gutten var redd for faren når han kom for å hente ham, og at de tilsynelatende hadde det bra sammen. Forrige sakkyndige, Øystein A Larsen observerte at til tross for at C var svært negativt innstilt til å ha samvær med faren, så roet gutten seg fort ned og de leide hverandre. Han beskriver det slik at de hadde det relativt hyggelig sammen.»

Psykolog Bendiksen har i sin rapport av 6 mars 1998 på s 8 uttalt:

«C er en gutt med gode egenskaper og ressurser. Han har god hukommelse. Muligens har han gjennom disposisjon eller tidlig sykdom et forhøyet potensiale for angstopplevelser. Dette kan utredes nærmere. Uansett dette befinner han seg i en sterk lojalitetskonflikt, han har en sterk morsbinding, han fungerer dårlig sosialt og viser tegn til personlighetsforstyrrelse. Hendelsene for 4-5 år siden som er lagt fram som begrunnelse for at C ikke skal ha samvær med den biologiske faren, som han hadde et tilsynelatende godt forhold til, vurderes ikke som plausible traumer for så voldsomme reaksjoner.»

Avslutningsvis bemerkes at BUPA i sin utredning av 30 juni 1998 uttaler:

«BUPA har under utredningsarbeidet ikke fått noen indikasjoner på at gutten har negative oppfatninger av noen av foreldrene.»

Bevisførselen for lagmannsretten gir ikke grunnlag for antakelser om at Cs motvilje mot B har årsak i seksuelle- eller andre former for overgrep.

Personalet fra barnehagen C gikk i inntil han begynte på skolen, har gitt uttrykk for at C gjerne tok kontakt med B når han møtte opp i barnehagen og at C heller ikke hadde noe i mot å bli med ham når det var anledning til det. A sørget imidlertid for at en rekke av samværene mellom C og B i perioden da C gikk i barnehagen ikke ble gjennomført, ved at hun selv hentet ham i barnehagen på dager det skulle vært samvær. Samværene som ble gjennomført inntil bruddet etter påsken 1994 forløp etter det opplyste greit. Slik lagmannsretten ser er det intet ved B, hans nåværende familie eller Cs holdning til noen av disse som tilsier at en ordinær samværsordning, forutsatt en viss positiv medvirkning fra As side, ikke skulle fungere greit.

Lagmannsretten finner det heller ikke tvilsomt at C ville hatt godt av å ha kontakt med faren.

Selv om vilkårene i barneloven §44a femte ledd for på nytt å ta opp spørsmålet om foreldreansvar og hvem barnet skal bo fast hos foreligger, innebærer det ikke at den tidligere avgjørelse uten videre skal endres. Spørsmålet om foreldreansvar og bosted skal fremdeles vurderes ut fra en konkret vurdering av hvilke løsninger som på sikt er til barnets beste. I vurderingen vil foreldrenes omsorgsevne i vid forstand sammenholdt med barnets behov stå sentralt.

Slik lagmannsretten ser det er det mangler ved omsorgssituasjonen C lever under i dag. Disse knytter seg særlig til Cs uttalte negative holdning til faren som A etter lagmannsrettens syn ikke har gjort noe for å dempe, og i hennes manglende vilje til å bidra til å få i gang en hensiktsmessig samværsordning. Psykolog Bendiksen uttaler på s 8 i sin rapport at A er

«helt kategorisk i sin overbevisning om at det er B som «har gjort ham slik», og hun er til syvende og sist ikke innstilt på å bidra til noen normalisering av kontakten. Hun har i følge saksdokumentene ikke funnet det mulig, eller hensiktsmessig å rette seg etter de avtaler og pålegg som har blitt utformet tidligere.

Hun er helt åpen mot C på dette og sier rett ut at hvis noen vil presse igjennom samvær, så får de ta ham med seg og hun vil ikke ta ansvaret.

Samvær med den biologiske faren blir med andre ord knyttet konkret til den konsekvens at han da mister moren. Det hjelper da lite at jeg sier at det ikke er noen som vil ta ham fra moren.»

A s holdning til B er klart ikke heldig for C, særlig så lenge C i praksis er avskåret fra å lære sin far nærmere å kjenne.

Når det gjelder As omsorgsevne og Cs omsorgssituasjon for øvrig uttaler psykolog Bendiksen på s 8 i rapporten følgende:

«A synes å ha god kapasitet for omsorg for små barn. Muligens kan hennes mangel på motforestillinger og tiltak mot Cs sovesituasjon/engstelse og hennes vansker med å sette grenser for ham tyde på at hennes evne til å utvikle ekte sosial kompetanse og bidra til personlighetsutvikling ikke er like gode. Når C viser sine konfliktfylte sider kan man merke en ambivalens hos henne sammen med en oppgitthet. Kanskje kan dette bety at hun har behov for den sterke negative alliansen med C mot B som en bortforklaring av egen aggresjon og sviktende evne til å ta sin del av ansvaret for å styre og oppdra C.»

Bendiksen påpeker videre på s 8 at C etter hans mening lever i et «utpreget symbiotisk, men følelsesmessig ambivalent forhold til sin mor».

Etter lagmannsrettens syn er det i det alt vesentlige bevismessig dekning for Bendiksens uttalelser, som i det alt vesentlige også er beskrivende for Cs omsorgssituasjon i dag. Vitneuttalelsen fra rektor ved X skole, F viser at C etter hvert har falt noe mer til ro på skolen enn tilfellet var tidligere. Lagmannsretten finner det heller ikke tvilsomt at C pr i dag har sin følelsesmessig tilknytning til A, hennes ektemann og halvsøsteren. Hans materielle behov er åpenbart godt dekket der han nå bor.

C er et utpreget sårbart barn, med en til dels svært sammensatt problematikk. I utredningen fra BUPA av 30 juni 1998 er det gitt følgende beskrivelse:

«I utgangspunktet forstår vi C som en gutt med en blandet utviklingsforstyrrelse. Dette innebærer at vi forstår ham som en gutt med medfødte organiske dysfunksjoner. Vi anser at hans utviklingsforstyrrelse har implikasjoner på et bredt funksjonsområde, såvel perseptuelt/sansemessig, motorisk og språklig/sosialt. Vi forstår dette dithen at C blir å forstå som en gutt med innlæringsvansker av mer spesifikk art, samt at han i videre sammenheng har vansker med å integrere impulser og inntrykk fra omgivelsene i en for ham forståelig helhet. Han har videre vansker med å lære regler for sosialt samvær i gruppe med jevnaldrende, med de konsekvenser det har for å kunne inngå i naturlige relasjoner med andre barn. Vi forstår videre at han har vansker med sosial fortolkning og forståelse i komplekse situasjoner. Slik sett bidrar hans perseptuelle vansker til så vel misforståelser som til at omgivelsene blir mer utydelige, og at han kan framstå som en impulsiv og utagerende gutt.

og

Vi forstår følgelig C som en gutt med vansker av personlighetsmessig/emosjonell karakter. Han fremstår som en utrygg og usikker gutt som bruker mye tid og krefter på å tilpasse seg. Hans indre verden synes preget av høy angstberedskap, dvs. at han i situasjoner hvor han opplever ubehag, press eller føler seg truet, vil i tillegg til å streve med å forstå situasjonen, ha vansker med å regulere affekter/følelser. Det vi forstår som hans utrygge indre verden som inneholder mye katastrofefrykt, vil så påvirke hans evne til å håndtere omgivelser på en hensiktsmessig måte.»

De siterte uttalelser er i det alt vesentlige overensstemmende med det BUPA skriver i en senere rapport av 12 januar 1999 til X skole og således dekkende også for Cs situasjon i dag.

Mht. behovet for videre terapeutisk behandling skriver BUPA i utredningen av 30 juni 1998 bl.a. følgende:

«Slik vi har forstått C, ser vi ham primært som en gutt med et klart behov for tilrettelegging og hjelpetiltak på bred basis. Vi ser ham videre som en behandlingstrengende gutt.

Vi ser det som svært viktig at C får hjelp til dette nå. I en samtale med foreldrene har begge gitt uttrykk for at de ønsker at han skal få den nødvendige hjelp. BUPA har på sin side innledet en dialog med dem om våre premisser for å inngå i et terapeutisk arbeid med C. I en slik sammenheng er det viktig at C lever i en stabil og rolig omsorgssituasjon.»

Lagmannsretten forstår de siterte uttalelser dithen, hvilket også er bekreftet i vitneforklaringer fra psykolog Båtstrand og overlege Buene, at de ikke anser et opplegg i tråd med det psykolog Bendiksen har foreslått, dvs. en flytting inntil videre til barnevernsinstitusjon, eks Holtanløkka, for eventuell senere å flytte til B, som hensiktsmessig i forhold til behandlingsopplegget BUPA tenker seg.

Etter lagmannsrettens syn kan det også stilles spørsmål ved Bs omsorgsevne. Han har tre barn fra tidligere, hvorav han har hatt en viss kontakt med to, men også da bare sporadisk. Han har slik lagmannsretten ser det gjort relativt lite for å bedre kontakten. Uttalelser tyder på at ingen av de to han har hatt kontakt med lever i velordnede forhold. Lagmannsretten tviler imidlertid ikke på at B er sterkt engasjert i C og at han har et ekte og dypt følt ønske om god kontakt med ham. Det taler også til hans fordel at han ikke har søkt å «ta seg til rette», men lojalt innrettet seg etter råd fra fagfolk. Mye tyder på at han, i større grad enn A, er innstilt på å holde C utenfor konflikten dem i mellom. Hensynet til best mulig samlet foreldrekontakt vil åpenbart bli bedre ivaretatt om C får bo fast hos B. Materielt sett vil han kunne dekke Cs behov på en god måte. Omsorgen for C vil, slik bl.a. BUPA's utredning av 30 juni 1998 peker på, påføre B særdeles store og for ham til dels ukjente oppgaver og byrder. Dette, sammenholdt med at Bs samboer har daglig omsorg for en 12 år gammel sønn med et særlig omsorgsbehov, gjør det betimelig å stille spørsmålet om han vil kunne makte oppgaven på en god måte. Uansett vil det, slik psykolog Bendiksen har påpekt, først etter et lengre opphold i barnevernsinstitusjon bli aktuelt å flytte C til B. Lagmannsretten vil også påpeke at C i så fall med stor sannsynlighet vil måtte bytte skole, noe som etter lagmannsrettens syn vil kunne virke uheldig for ham. Som påpekt i BUPA's utredning av 30 juni 1998 viser X skole

«såvel vilje som evne og synes å ha ressurser til å gi C et adekvat skoletilbud». Skolens rektor, F har i sin vitneforklaring fremholdt at skolen har jobbet mye med C. De kjenner ham godt og han har i de seneste måneder vist en fin utvikling i forhold til skolen. Usikkerheten ved skifte av skole vil slik lagmannsretten ser det være betydelig.

Alt i alt kan lagmannsretten ikke se at A, heller ikke i et langsiktig perspektiv, er noen dårligere omsorgsperson for C enn B. For C vil flytting ikke bare representere et ordinært miljøskifte ved flytting fra den ene til den andre av foreldrene, men også at han først må bo en periode i barnevernsinstitusjon. Oppholdet der vil sannsynligvis eventuelt måtte bli relativt langvarig. C er, slik bl.a. BUPA's utredning har påvist, et svært sårbart barn. Han har vansker med å forstå og å reagere adekvat på situasjoner, hendelser og problemer. For en slik gutt vil det etter lagmannsrettens vurdering, være «dobbelt vanskelig» å forstå og å akseptere at han må flytte fra et miljø der han har sin følelsesmessige tilknytning, til en institusjon som er ham helt fremmed. Lagmannsretten kan derfor vanskelig se at et bytte i dagens bosituasjon vil være heldig for C. En flytting vil heller ikke, i et hvert fall på kort sikt, bidra til å gi ham den ro og stabile omsorgssituasjon som BUPA i følge uttalelsen av 30 juni 1998 setter som premiss for å inngå i et terapeutisk arbeid, en terapi C åpenbart har behov for og som sannsynligvis burde vært påbegynt tidligere. I et hvert fall fremstår usikkerheten rundt en slik flytting som såvidt stor at mulighetene for å hente inn gevinster på lang sikt må være betydelige for at man skal kunne gå inn på den. Slik gevinstmulighet er etter lagmannsrettens syn ikke sannsynliggjort.

Lagmannsretten er etter dette kommet til at C fortsatt bør bo fast hos A.

Lagmannsretten kan ikke se at ordningen med felles foreldreansvar som partene har fulgt til nå har skapt praktiske vansker. Det er derfor ikke grunn til å endre den bestående ordning.

Lagmannsretten finner det ikke tvilsomt at Cs beste tilsier at han må få anledning til samvær med B. Det kan neppe være tvil om at en bedre og riktigere holdning til faren vil kunne bidra til å lette problemene C sliter med. Dette kan bare skje ved at de to får anledning til å treffe hverandre. Ideelt sett burde samværsordningen for lengst vært utvidet til normalt samvær etter barneloven §44a, annet ledd. På den annen side er det på det rene at C i dag reagerer negativt på å treffe faren. Hertil kommer at BUPA stiller en «stabil og rolig omsorgssituasjon» som premiss for å påbegynne det terapeutiske arbeidet C er helt avhengig av. Således er det svært mange kryssende hensyn som gjør seg gjeldende. Erfaringen viser at A neppe vil bidra positivt til at samvær kan komme i stand. Hennes negative holdning kompliserer spørsmålet ytterligere. Lagmannsretten finner det klart at det etter omstendighetene ikke vil være til Cs beste å starte opp umiddelbart med omfattende, ukontrollerte samvær. Lagmannsretten kan ikke pålegge noen å forestå tilsynet, og det vil være nytteløst å fastsette en tilsynsordning A har kontroll over.

Lagmannsretten må søke å finne en ordning som ivaretar Cs behov for kontakt med faren, som tilfredsstiller BUPA's krav om en stabil og rolig omsorgssituasjon, som A ikke ensidig har kontroll på og som kan tvangsfullbyrdes. Lagmannsretten er da, etter en totalvurdering av de kryssende hensyn, blitt stående ved følgende ordning:

For at BUPA skal ha anledning til å påbegynne terapiarbeidet uten at samvær med faren kommer inn som forstyrrende element utsettes alt samvær til uke 36 i 1999. Fra og med uke 36 og ut året 1999 skal det være samvær to timer annenhver onsdag fra kl 17.00 til kl 19.00, første gang 8 september 1999 på steder meddelt A senest lørdag før samværsonsdagen. A har adgang til å peke ut en villig person som skal være til stede under samværene. Hvis ingen person pekes ut, eller ingen sier seg villig, skal samværene skje uten tilsyn. B dekker kostnadene til tilsyn de første fire ganger, deretter dekker A disse kostnadene. Fra årsskiftet 1999/2000 skal det være samvær tre timer hver onsdag, fra kl 17.00 til kl 20.00 uten tilsyn, første gang onsdag 5 januar 2000. Fra og med uke 36 i år 2000 skal det i tillegg være samvær annenhver weekend fra lørdag kl 10.00 til søndag kl 16.00, første gang fra lørdag 9 september 2000, dog slik at det ikke skal være samvær fra 23 til 24 desember 2000.

Fra uke 2 i år 2001 skal det være vanlig samværsordning som fastsatt i barneloven §44a annet ledd, slik at første helgesamvær blir fra fredag 12 januar 2001 kl 17 til søndag 14 januar 2001 kl 17. Påske (fra fredag før palmesøndag til 2 påskedag) og vinterferie deles vekselvis på partene, slik at vinterferien i år 2001 tilbringes hos A og påskeferien hos B. Tilsvarende skal gjelde for julehelger fra 23 desember kl 16 til 27 desember kl 17 og nyttårshelger fra 30 desember kl 17 til 1 januar kl 17, med samvær jule- helgen i år 2001.

Anken har ført frem, men lagmannsretten finner etter omstendighetene at ankemotparten ikke bør ilegges saksomkostninger for noen instans, jf tvistemålsloven §180 annet ledd jf §172 annet ledd. Vilkårene i barneloven §44a femte ledd for å reise endringssøksmål forelå og saken har for øvrig medført slik tvil at det var fyldestgjørende grunn for B til å få saken prøvet i to instanser.

Dommen er enstemmig.

Domsslutning:

1. Partene skal ha felles foreldreansvar for sønnen C.

2. C skal bo fast hos A.

3. B skal ha følgende samværsordning med C:

- til 8 september 1999, intet samvær.

- i perioden fra 8 september 1999 og til årsskiftet 1999/2000, annen hver onsdag fra kl 17 til kl 19 første gang onsdag 8 september 1999 på vilkår som fastsatt i domspremissene.

- i perioden fra årsskifte 1999/2000 til uke 36 i år 2000 hver onsdag fra kl 17.00 til kl 20.00, første gang onsdag 5 januar 2000.

- fra uke 36 i år 2000, hver onsdag fra kl 17.00 til kl 20.00 og annenhver helg fra lørdag kl 10.00 til søndag kl 16.00, første gang fra lørdag 9 september 2000, men ikke lørdag 23 til søndag 24 desember 2000.

- fra uke 2 i år 2001, vanlig samvær etter barneloven §44a, annet ledd, med første samvær helgen fra fredag 12 januar fra kl 17.00 til søndag 14 januar 2001 kl 17. Vekselvis annenhver påske- og vinterferie slik at det er samvær påsken 2001. Tilsvarende annenhver jule og nyttårshelg, slik at det er samvær julehelgen 2001.

4. Saksomkostninger tilkjennes ikke for noen instans.