LA-1998-1326

Instans:	Agder lagmannsrett - Dom
Dato:	1999-07-21
Publisert:	LA-1998-01326
Stikkord:	Tingsrett
Sammendrag:
Saksgang:	Marnar jordskifterett nr.: 26-01995 - Agder lagmannsrett LA-1998-01326 A. Saksomkostningsavgjørelse i kjennelsen påkjært til Høyesterett; lagmannsrettens kjennelse opphevet, se HR-1999-00599K. Saksomkostningsavgjørelse i dom påkjært til Høyesterett; kjæremålet forkastet, HR-1999-00600K .
Parter:	Ankende part: Arne Salvesen, Allis Salvesen, Marion Størksen og Frank Andås (Prosessfullmektig: Advokat Torgeir Helle). Ankemotpart: Birger Berge (Prosessfullmektig: Advokat Jens Freuchen).
Forfatter:	Lagdommer Per Holtar Evensen. Ekstraord. lagdommer Håkon Børresen. Ekstraord. lagdommer Halvor Sigurdsen. 1 meddommer. 1 skjønnsmann
Lovhenvisninger:	Hevdslova (1966) §4, §7, Tvistemålsloven (1915) §180, §366, §367, Lov om hermetiseringsanlegg for fiskevarer (1963)3, Jordskifteloven (1979) §17, §2, §43

Saken gjelder spørsmål om rett til gangveg/kjøreveg over eiendommen gnr. 6, bnr. 32 i Kristiansand; en boligeiendom med stor tomt som ligger på Flekkerøya og tilhører Birger Berge.

Eiendommen ligger øst for og inntil gnr. 6, bnr. 33, også dette en boligeiendom, som i vest grenser mot offentlig veg, heretter kalt veg 1.

Fra veg 1 og til Brattestø et par hundre meter lenger øst går det idag en veg som i det følgende kalles veg 5. Denne veg som ligger på et smalt belte av gnr. 6, bnr. 32 umiddelbart nord for bnr. 33, strekker seg videre østover på nordsiden av bebyggelsen på bnr. 32 og går deretter over gnr. 6, bnr. 62, en ubebygget eiendom på ca. 5 daa. Bnr. 62 tilhører Marion Størkson og Frank Andås.

Østre del av veg 5 har relativt sterkt fall ned mot Brattestø ved den såkalte Skyllevika. Her nede finnes diverse sjøboder oppført på utskilte eiendomstomter, blant disse gnr. 5, bnr 39, utskilt fra gnr. 5, bnr. 5 i 1949 og tilhørende Allis Salvesen, gnr. 5, bnr. 60, utskilt fra bnr. 5 i 1966 og tilhørende Roald og Ragnar Olsen, samt gnr. 6, bnr. 83 tilhørende Per Bakke.

Gnr. 5, bnr. 5 som tilhører Arne Salvesen, er en landbrukseiendom fra hvilken det er utskilt diverse sjøbodtomter og noen hyttetomter. Eiendommen har i syd en kort felles grense med gnr. 6, bnr. 62 og strekker seg herfra nordover mot andre naboeiendommer og mot vest til Andåsveien. Via denne eiendommen egen kjøreadkomst fra veg nr. 1.

I 1995 krevet eierne av gnr. 5, bnr. 39 og 60 jordskifte etter jordskiftelovens §2h (rettsutgreiing) for å få klarlagt sine rettigheter med hensyn til adkomst ned til sine båt- og sjøbodplasser ved Brattestø. Som andre parter i saken ble da trukket inn bl.a. eierne av gnr. 5, bnr. 5 og gnr. 6, bnr. 32, 62 og 83.

Den 22. april 1997 avsa Marnar jordskifterett dom etter jordskiftelovens §17. Domsslutningen lød slik:

«1. Gnr. 5, bnr. 39 og gnr. 5, bnr. 60 har rett til gangvei over gnr. 5, bnr. 5, fra offentlig vei fram til vei nr. 5, beskrevet i jordskiftesak nr. 1/1959.

2. Gnr. 5, bnr. 39, gnr. 5, bnr. 60 og gnr. 6, bnr. 83, har ikke rett til gangvei eller annen vei over gnr. 6, bnr. 32.

3. Gnr. 6, bnr. 62 har ikke rett til kjørevei over gnr. 6, bnr. 32.

4. Allis Salvesen, eier av gnr. 5, bnr. 39 skal betale kr 4.445,- i saksomkostninger til Birger Berge.

5. Ragnar Olsen og Roald Olsen, eiere av gnr. 5, bnr. 60, skal som solidarskyldnere betale kr 4.445,- i saksomkostninger til Birger Berge.

6. Odd Bjørn Størkson, eier av gnr. 6, bnr. 62, skal betale kr 4.445,- i saksomkostninger til Birger Berge.

7. Per Bakke, eier av gnr. 6, bnr. 83, skal betale kr 4.445,- i saksomkostninger til Birger Berge.

8. Dommen settes ikke til påanke før ved avslutningen av saka.»

Det bemerkes at eiere av gnr. 6, bnr. 62 rettelig var Marion Størkson og Frank Andås, ikke Odd Bjørn Størkson, jf. slutningens pkt. 6.

Om sakens nærmere bakgrunn og jordskifterettens domspremisser vises det til dommen.

Den 23. mars 1998 fattet jordskifteretten vedtak om den nærmere trasè for den gangveg gnr. 5, bnr. 39 og 60 var ansett berettiget til å benytte over bl.a. gnr. 5, bnr. 5.

Arne Salvesen (5/5), Allis Salvesen (5/39) og Størkson/Andås (6/62), alle med advokat Torgeir Helle som prosessfullmektig, har 19. juni 1998 påanket jordskifterettens dom til Agder lagmannsrett. Som eneste ankemotpart var oppgitt Birger Berge (6/32). I ankeerklæringen var det nedlagt slik påstand:

«Prinsipalt.

1. Gangveiretten for gnr. 5, bnr. 39 og 60 i vei nr. 5 medfører rett til gangvei også over gnr. 6, bnr. 32 fra grensemerke 73 frem til offentlig vei (vei nr. 1) i samsvar med beskrivelsen av vei nr. 5 i jordskiftesak nr. 1/1959 - Andås pkt. 10.

Subsidiært.

2. Gangveiretten for gnr. 5, bnr. 39 og 60 i vei nr. 5 medfører rett til gangvei over gnr. 5, bnr. 5 langs en veitrase som nærmere påvises og beskrives under ankeforhandlingen og som ikke samsvarer med jordskifterettens beskrivelse av veitraseen under pkt. 2 b, jf. jordskifteprotokollen side 27.

3. Gnr. 6, bnr. 62 har rett til kjørevei over gnr. 6, bnr. 32 fra grensemerke 73 frem til vei nr. 1 for førstnevnte eiendom og for tomteparseller som senere måtte bli utskilt fra eiendommen.

4. Eieren av gnr. 6, bnr. 32 pålegges å fjerne den oppførte mur til gjenåpning av fri ferdsel fra grensemerke 73 frem til vei nr. 1, etter rettens nærmere bestemmelse.

5. Ankemotparten tilpliktes å betale fulle sakskostnader for lagmannsretten til de ankende parter, derunder også ilagte saksomkostninger for jordskifteretten, jf. domsslutningens 4 og 6.»

Ved Agder lagmannsretts kjennelse av 26. oktober 1998 ble deler av anken avvist. Dette gjaldt for det første den del av anken som gjaldt Ragnar og Roald Olsen (5/60), jf. pkt. 1 og 2 i de ankende parters påstand, idet brdr. Olsen ikke selv hadde påanket jordskifterettens dom og heller ikke var gjort til ankemotparter. Dernest ble anken avvist for så vidt gjaldt den øvrige del av de ankende parters subsidiære påstand, punkt 2. Dette ble begrunnet med at den deri nevnte veitrasè også ville berøre grunneiere som ikke var gjort til parter i ankesaken, med at Allis Salvesen ikke var gjort til motpart i denne og med at Birger Berge på sin side ikke ved jordskifterettens dom hadde fått noen veirett over gnr. 5, bnr. 5. Lagmannsrettens kjennelse hadde slik slutning:

«1. Anken for såvidt angår rettigheter til gnr. 5, bnr. 60 tilhørende Ragnar og Roald Olsen avvises.

2. Ankens pkt. 2, subsidiær påstand, avvises.

3. Avgjørelsen av saksomkostningsspørsmålet utstår til den avgjørelsen som avslutter saken.»

Lagmannsrettens kjennelse ble av Arne Salvesen og Allis Salvesen påkjært til Høyesteretts kjæremålsutvalg som 19. januar 1999 avsa kjennelse med slik slutning:

«Lagmannsrettens kjennelse stadfestes.

I saksomkostninger for Høyesteretts kjæremålsutvalg betaler Arne Salvesen og Allis Salvesen - en for begge og begge for en - til Birger Berge 1.500 - ettusenfemhundre - kroner innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av denne kjennelse.»

Ankeforhandling ble holdt i Tinghuset i Kristiansand 15. og 16. juni 1999. Sammen med prosessfullmektigen, advokat Torgeir Helle, møtte Arne Salvesen, Eddie Salvesen med fullmakt fra sin mor Allis Salvesen, og Odd Bjørn Størkson med fullmakt fra Marion Størkson og Frank Andås. Disse tre, samt Birger Berge som møtte sammen med sin prosessfullmektig, advokat Jens Freuchen, avga forklaring. Retten mottok dessuten forklaringer fra elleve vitner, herav et pr. telefon. Sammen med parter og prosessfullmektiger foretok retten befaring på de aktuelle eiendommer. Herunder fikk parter og prosessfullmektiger anledning til å påpeke det de mente var av betydning for sakens opplysning, samtidig som de besvarte spørsmål fra rettens medlemmer. Vitnene avga forklaring i tur og orden. Dokumentasjon skjedde slik rettsboken viser.

Som det senere vil kommes tilbake til, tok rettens formann allerede ved ankeforhandlingens begynnelse opp spørsmålet om hvorvidt Arne Salvesen rettelig var å anse som part i ankesaken.

De ankende parter har i det vesentlige gjort gjeldende:

Jordskifterettens dom påankes fordi den menes bygget på uriktig bevisbedømmelse og feil lovanvendelse.

I jordskiftesak nr. 1/1959, avsluttet 25. januar 1982, ble det avgjort at bl.a. gnr. 5, bnr. 39 skulle ha rett til å nytte veg nr. 5 i sin helhet som gangveg fra Brattestø og helt fram til den offentlige veg, veg nr. 1. Dette som innebar rett til å gå også over gnr. 6, bnr. 32, følger av pkt. 5 og 7 under «Veger», sammenholdt med pkt. 10 under «Forskjellige bestemmelser» i jordskifterettens avgjørelse fra dengang. Jordskiftelovens §43, jf. veglovens 53 ga jordskifteretten klar hjemmel til å fastsette at veg nr. 5 skulle fortsette utenfor skiftefeltet ved grensemerke 73 til og langs nordgrensa for gnr. 6, bnr. 33 til veg nr. 1, og det var dette som ble fastsatt. Når bestemmelsen i pkt. 10 ble fattet, var det klarligvis for å forhindre at veg nr. 5 i realiteten ble en blindveg og dermed uten verdi for brukerne.

Avgjørelsene fra 1982 er nå helt misforstått av jordskifteretten som har delt veg nr. 5 i to deler, noe som har medført den uriktige dom.

Det er riktig at Birger Berge ikke var til stede i det avsluttende møte i jordskifteretten den 25. januar 1982. Avgjørelsene som da ble truffet må likevel være bindende for ham, idet han var med i jordskiftesaken som eier av annen eiendom og som nabo som eier av gnr. 6, bnr. 32. Han var lovlig innkalt til møtet og ble senere kjent med jordskifterettens rettsbok og avgjørelser, men har ikke tatt skritt for å forhindre at disse ble rettskraftige.

Gjennom den påankede dom har jordskifteretten gjort gnr. 5, bnr. 5 til den tjenende eiendom for så vidt gjelder andres rett til gangveg, noe Arne Salvesen ikke kan godta. Også han må derfor kunne påberope seg avgjørelsene fra 1982.

Subsidiært gjøres det gjeldende at det for gnr. 5, bnr. 39 er hevdet rett til gangveg over gnr. 6, bnr. 32. Eierne av bnr. 39 har brukt denne veg i langt mer enn 20 år, og det i den tro at de hadde rett til det. De har også vært forespurt om deltagelse i vedlikeholdet av vegen, noe som ville vært meningsløst dersom de ikke hadde slik rett. Det vises her til sidene 10-27 i fremlagt juridisk utdrag. Også alders tids bruk må kunne begrunne retten til gangveg i dette tilfellet, jf. sidene 28-35 i det samme utdrag.

Det er ubestridt at gnr. 6, bnr. 62 har rett til gangveg over gnr. 6, bnr. 32. Størkson og Andås gjør gjeldende at deres rett nå også inkluderer det å kunne nytte vegen som kjøreadkomst. Det fremgår av rettspraksis at utviklingen kan medføre slik utvidelse av en vegrett som den her foreliggende. Skulle det bli aktuelt å utskille tomter fra bnr. 62, må retten til kjøreadkomst tilligge også disse. Det påpekes særlig at bruk av veg nr. 4 som adkomst for bnr. 32 vil være både dyr og uhensiktsmessig, slik at bruk av veg nr. 5 fremstår som det eneste fornuftige.

Som en konsekvens av de ankende parters rettigheter til bruk av veg nr. 5, må Birger Berge pålegges å fjerne den mur han har oppført på tvers av denne veg. Oppføringen av samme innebar ulovlig selvtekt, og muren hindrer den frie ferdsel på vegen.

Birger Berge må pålegges å erstatte de ankende parter deres saksomkosninger for såvel jordskifteretten som lagmannsretten.

De ankende parter har nedlagt slik endelig påstand:

«1. Gangveiretten for gnr. 5, bnr. 5 og 39 i vei nr. 5 medfører rett til gangvei også over gnr. 6, bnr. 32 fra grensemerke 73 frem til offentlig vei (vei nr. 1) i samsvar med beskrivelsen av vei nr. 5 i jordskiftesak nr. 1/1959 - Andås, jf. pkt. 5 og 7 (Veger) og pkt. 10 (Forskjellige bestemmelser).

2. Gnr. 6, bnr. 62 har rett til kjørevei over gnr. 6, bnr. 32 fra grensemerke 73 frem til vei nr. 1 for førstnevnte eiendom og for tomteparseller som senere måtte bli utskilt fra eiendommen.

3. Eieren av gnr. 6, bnr. 32 pålegges å fjerne den oppførte mur til gjenåpning av fri ferdsel fra grensemerke 73 frem til vei nr. 1, etter rettens nærmere bestemmelse.

4. Ankemotparten tilpliktes å betale fulle sakskostnader for lagmannsretten til de ankende parter, derunder også ilagte saksomkostninger for jordskifteretten, jf. domslutningens pkt. 4 og 6.»

Birger Berge har i det vesentlige anført:

Jordskifterettens bevisbedømmelse og rettsanvendelse er riktig, og dens domspremisser er også i det vesentlige korrekte.

Arne Salvesen kan ikke opptre som part i saken. Hans eiendom gnr. 5, bnr. 5 er rett nok omhandlet i jordskifterettens domsslutning, og da som tjenende eiendom for så vidt gjelder gangveg for gnr. 5, bnr. 39 og 60. Eierne av disse eiendommer er imidlertid ikke av Salvesen eller andre trukket inn som ankemotparter, og deres rettigheter er da rettskraftig fastlagt ved jordskifterettens dom. Av denne grunn må saken avvises når det gjelder Salvesen.

Arne Salvesens eiendom (5/5) er av de ankende parters felles prosessfullmektig tatt med i den endelige nedlagte påstands pkt. 1. Dette som først er gjort under ankeforhandlingen, innebærer en vesentlig utvidelse av saken. Det vises for så vidt til sidene 13 og 14 i jordskifterettens rettsbok. Som det der er uttrykkelig påpekt har gnr. 5, bnr. 5 ikke gjort krav på å ha eller på noen gang å ha hatt vegrett over gnr. 6, bnr. 32. Mens det helt ut overlates til retten å avgjøre hvorvidt Salvesen er å anse som part i saken, protesteres det kraftig mot denne utvidelse.

Etter den avvisning som har skjedd tidligere, er det nå tre parter i ankesaken, nemlig Allis Salvesen (5/39), Marion Størkson/Frank Andås (5/62) og Birger Berge (6/32). De spørsmål lagmannsretten skal besvare er følgende:

1) Har 5/39 rett til gangvei over 6/32 ?

2) Har 6/62 rett til kjørevei over 6/32 ?

Hvis ja, vil tomter utskilt fra 6/62 eventuelt ha slik rett ?

3) Plikter 6/32 å fjerne det stengsel som hindrer kjøring over eiendommen ?

5/39 fikk ved jordskifterettens dom medhold i sin subsidiære påstand om rett til gangvei over 5/5 fra grensemerke 73 og fram til offentlig vei (vei 1). Jordskifterettens fastlegging av veitrasèen på denne strekning var en egen sak. Arne Salvesen har ikke påanket noe av dette, og Allis Salvesen er ikke gjort til ankemotpart. Det er da rettskraftig avgjort at 5/39 har den her nevnte rett til gangvei over 5/5. Anken og påstanden fra Allis Salvesen innebærer således at hun krever rett til gangvei også over 6/32, noe hun ikke har behov for. Dette viser igjen at det først og fremst er Arne Salvesen som vil kvitte seg med det hefte som Allis Salvesens rettighet innebærer for ham.

5/39 ble utskilt fra 5/5 i 1949. Skulle den utskilte parsell få noen veirett over 6/32 måtte denne i tilfelle vært utledet fra en rettighet som tillå 5/5, men noen slik rettighet har aldri eksistert. Det vises igjen til sidene 13 og 14 i jordskifterettens rettsbok.

Noen avtale om rett til gangvei for 5/39 over 6/32 er ikke påberopt og finnes ikke.

Det bestrides at det i jordskiftesak 1/1959 ble avgjort at 5/5 skulle ha rett til gangvei over 6/32. Jordskifterettens begrunnelse for at dette ikke ble gjort, jf. sidene 14 og 15 i den påankede dom, tiltres fullt ut.

Noen rett til gangvei for 5/39 over 6/32 er heller ikke etablert ved hevd. Også på dette punkt tiltres jordskifterettens begrunnelse. Det er godt mulig at 5/39 har gått over 6/32 i hevdstid etter at veien ble opparbeidet ca. 1950, men da i likhet med alle andre som benyttet vei 5, i det alt vesentlige folk som skulle ned til ferjestedet. Det var således tale om tålt bruk, og Peder Salvesen, Allis ektefelle, var fullt innforstått med at han ingen rett hadde. Det vises her til brødrene Berges redegjørelse overfor jordskifteretten i brev av 9. oktober 1995.

Det erkjennes at 6/62 har rett til gangvei over 6/32, men det bestrides at denne rett som følge av utviklingen kan være utvidet til å gjelde en rett til kjøreadkomst. For 6/32 med sitt våningshus og sin hage tett inntil veitrasèen ville dette i motsatt tilfelle innebære betydelige ulemper. På den annen side har 6/62 ikke behov for denne kjøreadkomst, idet eiendommen grenser ned mot vei 4. Kjøreadkomst kan opparbeides fra denne. For øvrig tiltres jordskifterettens begrunnelse også på dette punkt.

Når 6/62 ikke har rett til kjøreadkomst, kan heller stengslene som er anbragt på vei 5 kreves fjernet, idet disse ikke er til hinder for ferdsel til fots.

Birger Berge har nedlagt slik påstand:

«1. Jordskifterettens dom stadfestes så langt den er påanket.

2. Birger Berge frifinnes for nedlagt påstand nr. 3.

3. Birger Berge tilkjennes saksomkostninger for jordskifteretten og lagmannsretten.»

Lagmannsretten tar først for seg spørsmålet om avvisning og skal for så vidt bemerke:

Arne Salvesen, eier av gnr. 5, bnr. 5, var i ankeerklæringen oppført som ankende part. Etter at den del av saken som var omhandlet i pkt. 2 i den i ankeerklæringen nedlagte påstand var avvist med endelig virkning ved Høyesteretts kjærmålsutvalgs kjennelse av 19. januar 1999, gjensto det intet punkt i de ankende parters påstand som direkte berørte ham. Lagmannsretten antok derfor at Arne Salvesen var ute av ankesaken. Da retten ble satt for å påbegynne ankeforhandlingen, hadde han imidlertid møtt og tatt plass ved siden av de ankende parters felles prosessfullmektig. Rettens formann reiste da spørsmål om Salvesens stilling som part. Gjennom sin prosessfullmektig fastholdt Salvesen at han var part, og retten fant det hensiktsmessig å la ham delta i forhandlingene som sådan, idet den tok forbehold om å komme tilbake til spørsmålet om partssstilling og eventuell avvisning.

Før prosessfullmektigene holdt sine prosedyreinnlegg, ble spørsmålet om Arne Salvesens partsstilling igjen reist. Dette resulterte i at advokat Helle under pkt. 1 i sin endelige påstand, jf. foran, tok inn gnr. 5, bnr. 5, noe som innebar krav om dom for at det også til Salvesens eiendom lå rett til gangvei over gnr. 6, bnr. 32.

Sist nevnte krav var både overraskende og oppsiktsvekkende, idet det på side 14 i den påankede dom var uttalt at «Verken gnr. 5, bnr. 2 eller gnr. 5, bnr. 5 gjør krav på å ha eller å ha hatt veirett over gnr. 6, bnr. 32». Under ankeforhandlingen ble det da også uttalt fra Salvesens side at han ikke hadde bruk for veirett som her nevnt til egen bruk, noe som også synes klart ut fra de stedlige forhold.

På bakgrunn av det nettopp nevnte er det klart at jordskifteretten verken behandlet eller tok noen stilling til spørsmålet om rett til gangvei for gnr. 5, bnr. 5 over gnr. 6, bnr. 32. Kravet herom som ligger i den endrede påstand, er derfor et helt nytt krav, og i samsvar med hva som er anført av ankemotparten, anser lagmannsretten det klart at dette ikke kan fremsettes i ankeinstansen. Det vises for så vidt til tvistemålslovens §366 annet ledd. Ettersom kravet først ble fremsatt i forbindelse med nedleggelsen av endelig påstand under ankeforhandlingen og motparten ikke samtykket i at dette ble gjort, er under enhver omstendighet tvistemålslovens §367 første ledd til hinder for at kravet fremsettes.

Det avsies etter dette kjennelse for at anken avvises for så vidt den gjelder spørsmål om rettigheter for Arne Salvesen og hans eiendom gnr. 5, bnr. 5.

I og med nevnte avvisning er Arne Salvesen ikke å anse som part i de tvistepunkter lagmannsretten skal realitetsbehandle.

Spørsmålet om saksomkostninger vil senere bli behandlet samlet.

Når det gjelder ankesakens realiteter skal lagmannsretten bemerke:

Peder Salvesen, Allis Salvesens ektefelle, ble i 1949 eier ikke bare av sjøbodtomten gnr. 5, bnr. 39 beliggende i Brattestø, men også av boligtomten gnr. 5, bnr. 42 beliggende godt øst for gnr. 5, bnr. 5, tomter som begge ble utskilt fra denne eiendom samme år. Skulle Peder Salvesen ha noen glede av sjøbodtomten, måtte han nødvendigvis ha mulighet for adkomst til denne. I mangel av opplysninger om at han ble sikret rett til adkomst over andre eiendommer, må det forutsettes at han ble henvist til å gå over bnr. 5 eller til å bruke vei/sti som eieren av denne eiendom selv var berettiget til å nytte. Noen rett for bnr. 5 til å gå over det areal som nå utgjør gnr. 6, bnr. 32 (utskilt i 1950) vites ikke å ha foreligget. Tvert imot synes det klart at noen slik rett aldri har eksistert, jf. det som foran er sitert fra side 15 i jordskifterettens rettsbok. Det kunne da heller ikke etableres noen slik rett for bnr. 39 på annen måte enn gjennom avtale med eieren av samme areal. Det er ikke påberopt at noen slik avtale ble inngått fra først av eller er inngått i ettertid.

På vegne av gnr. 5, bnr. 39 er det gjort gjeldende at denne eiendom i jordskiftesak nr. 1/1959, avsluttet 25. januar 1982, fikk fastslått sin rett til gangvei over gnr. 6, bnr. 32. I likhet med jordskifteretten er lagmannsretten ikke enig i det, og den skal for så vidt bemerke:

Under overskriften «Veger» var det i rettsboken av sistnevnte dato anført bl.a.:

..........

Veg nr. 4. Vegen fra veg nr. 1 nord for grensemerke 67 i yttergrensa gjennom skiftefeltet Åsen til yttergrensa ved Brattebakken og videre til veg nr. 1 ved gnr. 4, bnr. 1 er ikke endret ved dette jordskifte.

Veg nr. 5. Vegen fra brygga i Brattestø gjennom skiftefeltet Åsen til yttergrensa sør for grensemerke 73 opprettholdes som før jordskifte.

Veg nr. 6. ............

Veg nr. 7. Eierne av gnr. 6, bnr. 1, 2, 3, 4, 6, 7 og 12 har vegrett fra veg nr. 1 sør og aust for Åshavn til grense 18 (gm. 12) og videre på austsida av grensene 18, 16, 14 og 12. Bnr. 1 har videre vegrett over bnr. 3 på høveligste sted fram til egen eiendom. Bnr. 1, 5, 7 og 38 har rett til å nytte veg nr. 6 og har videre gangveg til og over båt- og sjøbodplassene i Brattestø fram til veg nr. 5.

Eiere av gnr. 6, bnr. 12, 33, gnr. 5, bnr. 54 og båt- og sjøbodplassen til L (uskylds.) har gangveg over bnr. 7 eller over båt- og sjøbodplassene på høveligste sted fram til veg nr. 5. Det samme har eierne av gnr. 5, bnr. 2, 5, 42.

Om eiere av naboeiendommer eller andre tidligere har hatt rett til veg over jordskiftefeltene Åshavn og Åsen, er disse rettigheter ikke endret ved jordskifte. Rettighetene hviler i tilfelle på brukene slik de er lagt ut etter jordskifte.»

Som partene er enige om, legger lagmannsretten til grunn at det som i det siterte er benevnt gnr. 6, bnr. 7, er identisk med nåværende gnr. 6, bnr. 62, og at det som er benevnt gnr. 5, bnr. 42, rettelig er gnr. 5, bnr. 39.

Under overskriften «Forskjellige bestemmelser» het det videre i jordskifterettens rettsbok bl.a.:

«..............

10. Veg nr. 5 (vegen fra brygga i Brattestø) fortsetter videre fra yttergrensa ved grensemerke 73, utenom skiftefeltet etter den gamle veg til og langs nordgrensa av gnr. 6, bnr. 33 til veg nr. 1.»

Lagmannsretten kan ikke se at det her nevnte etablerer eller stadfester eksistensen av rett for gnr. 5, bnr. 39 til gangveg over gnr. 6, bnr. 32. Veg nr. 4 har intet med disse eiendommene å gjøre. Under «Veger» er det om veg nr. 5 uttalt at denne opprettholdes fra Brattestø til yttergrensa sør for grensemerke 73, et punkt som ligger mellom Brattestø og gnr. 6, bnr. 32. I annet avsnitt under «Veg nr. 7» er det bare tale om, også for gnr. 5, bnr. 39, gangveg over gnr. 6, bnr. 7 (62) fram til veg nr. 5; ikke om bruk av veg nr. 5.

Om hvem som hadde eller fikk rett til å bruke veg nr. 5 som gangveg kan det ikke sees at jordskifteretten i det hele tatt har uttalt seg. Derimot synes den å ha forutsatt at nærmere spesifiserte eiendommer, herunder gnr. 5, bnr. 39, hadde slik rett, jf. det forhold at eiendommene fikk rett til gangveg fram til veg nr. 5. Selv om jordskifteretten la en slik forutsetning til grunn, kan det imidlertid ikke trekkes den slutning at den gjennom pkt. 10 under «Forskjellige bestemmelser» mente å fastslå eller bestemme at alle eiendommer som hadde rett til å benytte veg nr. 5 som gangveg, også hadde rett til å benytte den del av samme som gikk over gnr. 6, bnr. 32. Denne eiendom lå utenfor skiftefeltet, og skulle andre enn de som allerede var berettiget til gangveg over samme blitt sikret slik rett, måtte dette, i mangel av frivillig ordning, vært gjort ved at jordskifteretten avholdt skjønn som nevnt i jordskiftelovens §43 annet ledd. Dette ble ikke gjort, og lagmannsretten er derfor enig med jordskifteretten i at før nevnte pkt. 10 bare kan anses som en anvisning på hvilken trasè de som allerede var berettiget til å gå over gnr. 6, bnr. 32 skulle følge fra grensemerke 73 og ut til veg nr. 1.

Etter dette finner lagmannsretten at rett til gangveg for gnr. 5, bnr. 39 over gnr. 6, bnr. 32 ikke kan utledes av det som er bestemt i jordskiftesak nr. 1/1959.

Det er også gjort gjeldende at gnr. 5, bnr. 39 har hevdet slik rett som nettopp nevnt. Lagmannsretten er ikke enig i det, og den skal for så vidt bemerke:

Birger Berge og hans brødre drev fra noe etter siste verdenskrig og fram til 1977/78 fergevirksomhet. På Flekkerøya hadde ferga fra først av anløpssted på østsiden av Kjærskilen/Skyllevika, noe som innebar at passasjerer som skulle til og fra vestsiden hadde relativt lang veg til fergestedet. For å lette forholdene for disse ervervet brødrene Berge en sjøtomt i Brattestø, gnr.6, bnr. 30, og sikret seg rett til adkomst til denne fra veg nr. 1. I årene fram til 1951/52 foretok de slike arbeider på tomten at fergen kunne legge til ved denne. Forut for dette hadde Birger Berge ervervet og bebygget gnr. 6, bnr. 32. Til denne eiendom hørte et smalt belte som strakk seg ut til veg nr. 1, og på dette opparbeidet Berge adkomstveg. Fra gnr. 6, bnr. 32 og østover mot Brattestø foretok brødrene Berge i forlengelsen av adkomstvegen visse utbedringer av den sti/veg som gikk der, bl.a støpte de en trapp i det bratte parti nærmest sjøen. Det er denne veg, fra veg 1, over gnr. 6, bnr. 32 og ned til Brattestø som av jordskifteretten i 1982 ble betegnet som veg nr. 5. Etter at de nevnte arbeider var utført lot Berge fergepassasjerene, ca. 15-20 personer pr. dag, benytte denne i sin helhet. Det her nevnte er bygget på Birger Berges forklaring som ikke er imøtegått av de ankende parter.

Som forklart av Allis og Peder Salvesens sønner som er født i tiden 1953-1960, anser lagmannsretten det ikke tvilsomt at også disse og deres foreldre benyttet veg nr. 5 i sin helhet, også den del av den som ligger på gnr. 6, bnr. 32, fra så langt tilbake som de kan huske og helt fram til ca. 1995, dvs. over et tidsrom lenger enn hevds tid. Dette er heller ikke bestridt av Berge, som imidlertid gjør gjeldende at det såvel for familien Salvesen som for alle andre som benyttet seg av vegen, var tale om såkalt tålt bruk, noe han mener at i hvert fall Peder Salvesen som døde i 1996, var fullt ut innforstått med.

Spørsmålet er etter dette om Peder Salvesen som eier av gnr. 5, bnr. 39 brukte den del av veg nr. 5 som gikk over gnr. 6, bnr. 32 i slik aktsom god tro om å være berettiget til det som skal til for brukshevd etter hevdslovens §7, jf. §4. Lagmannsretten er kommet til at dette spørsmål må besvares benektende, og den skal for så vidt bemerke:

Peder Salvesen ble eier av gnr. 5, bnr. 39 i 1949 da denne tomten ble utskilt fra bnr. 5, og det må forutsettes at han da som foran nevnt ble sikret adkomst over hovedbølet eller langs veg som eieren av dette var berettiget til å bruke. Etter bevisførselen må det da også legges til grunn at Salvesen i de første år etter 1949 enten fulgte veg nr. 5 fra Brattestø og vestover til et sted i nærheten av grensemerke 73 for derfra å bøye av nordover og følge en gangveg over bnr. 5 og fram til Andåsveien, eller at han benyttet seg av den såkalte Grønnvikveien. Om det dengang gikk noen sti over det areal som senere ble gnr. 6, bnr. 32 er høyst uklart. Selv om det det gjorde, er det klart at eieren av bnr. 5 ikke kunne henvise Salvesen til å bruke stien, idet bnr. 5 ikke selv hadde verken behov for eller rett til å bruke denne del av veg nr. 5.

På bakgrunn av det foran nevnte må det legges til grunn at Peder Salvesen ved sitt erverv av gnr. 5, bnr. 39 var fullt ut innforstått med at han ikke hadde noen vegrett over arealet som senere ble utskilt som gnr. 6, bnr. 32. Som boende på stedet måtte han også være klar over hvorfor Birger Berge opparbeidet adkomstveg inn til og på egen eiendom, over hvorfor brødrene Berge foretok utbedring av gangvegen fra denne og ned til Brattestø, og over hvorfor folk deretter kunne bruke veg nr. 5 i sin helhet uten innsigelser fra Berges side. Dersom Salvesen av det forhold at Berge lot ikke bare ferjepassajerer, men også andre, herunder han selv, gå over bnr. 32 trakk den slutning at han derved fikk en permanent rett til å gjøre det, kan han vanskelig sies å ha opptrådt tilstrekkelig aktsomt. Etter lagmannsrettens vurdering hadde han all mulig oppfordring til å ta vegspørsmålet opp med Berge, noe som ikke vites å være gjort verken fra først av eller senere. Det er av flere nevnt at det mellom Birger Berge og Peder Salvesen skal ha vært kontakt om vedlikehold av veg nr. 5, men de ulike forklaringer om dette er vage og gir ikke grunnlag for med noen grad av sikkerhet å fastslå hvem som eventuelt kontaktet hvem, om når dette skjedde eller om hva kontakten besto i.

Lagmannsretten er etter dette blitt stående ved at det til fordel for gnr. 5, bnr. 39 ikke er hevdet noen rett til gangveg over gnr. 6, bnr. 32. Slik rett anses heller ikke ervervet ved alders tids bruk; dertil har den urettmessige, men fram til 1995 tålte bruk vært av for kort varighet.

Det er enighet om at det til gnr. 6, bnr. 62 ligger rett til gangveg over gnr. 6, bnr. 32. Eierne av bnr. 62, Størkson og Andås, gjør nå gjeldende at de også har rett til kjøreveg over samme, en rett som menes å ville tilligge også eventuelle tomter som utskilles fra bnr. 62. Som grunnlag for den utvidede rett er påberopt samfunnsutviklingen. Lagmannsretten skal for så vidt bemerke:

Bnr. 62 som er på ca. 5 da, er nå ubebygget, men ligger i sin helhet innenfor et område som i gjeldende kommuneplans arealdel er avsatt til boligformål og må påregnes utnyttet på denne måte i relativt nær fremtid. Det vil da være nødvendig med kjøreveg fram til tomtene, og ut fra terrengforholdene ville det utvilsomt vært gunstigst om kjøreadkomst kunne vært anordnet som en forlengelse av eksisterende adkomstvegen til og på bnr. 32. Opparbeidelsesomkostningene ville derved blitt lavere, og utnyttelsen av de 5 daa noe mer hensiktsmessig enn om adkomstveg må anlegges inn fra veg nr. 4 som gnr. 6, bnr. 62 grenser mot i syd. På den annen side ville den utvidede bruk av vegen over bnr.32, tett inntil bolig og have, representere sterkt økte ulemper for brukerne av denne eiendom. Etter en avveining av disse hensyn finner lagmannsretten det klart at bnr. 62 ikke har noe påtrengende behov for å kunne kjøre over bnr. 32, og at bnr. 62 må henvises til å opparbeide og bruke nødvendig kjøreadkomst inn fra veg nr. 4. Til denne kjøreadkomst må også eierne av senere utskilte boligtomter henvises.

Når bnr. 62 ikke har rett til å kjøre over bnr. 32, kan det heller ikke kreves at de stengsler som er anbragt på sistnevnte eiendom skal fjernes, idet stengslene ikke er til sjenanse for ferdsel til fots.

Jordskifterettens dom, domsslutningen pkt. 2 i den utstrekning dette gjelder gnr. 5, bnr. 39, og domsslutningens pkt. 3, blir etter dette å stadfeste. I tillegg avsies det dom for at Birger Berge frifinnes for kravet om fjerning av stengsel på veg nr. 5.

Saksomkostninger:

Lagmannsretten finner ikke grunn til å endre jordskifterettens omkostningsavgjørelser for så vidt disse gjelder gnr. 5, bnr. 39 og gnr. 6, bnr. 62. Også punktene 4 og 6 i jordskifterettens domsslutning blir derfor å stadfeste.

Anken har for alle de ankende parter vært forgjeves, og da det ikke finnes å foreligge særlige omstendigheter som kan begrunne at de fritas for dette, må de i medhold av tvistemålslovens §180 første ledd pålegges å erstatte ankemotpartens omkostninger ved ankesakens behandling, herunder omkostninger i forbindelse med lagmannsrettens behandling av spørsmålet om avvisning av deler av anken, jf. lagmannsrettens kjennelse av 26. oktober 1998.

Advokat Jens Freuchen har inngitt omkostningsoppgave og på vegne av Birger Berge krevet dekket et salær stort kr 48.000,- med tillegg av kr 180,- for kjøreutgifter og kr 500,- for utarbeidelse av juridisk utdrag. De ankende parters prosessfullmektig som selv har oppgitt et vesentlig høyere salærkrav, har ikke hatt innsigelser mot oppgaven. Denne legges derfor til grunn selv om salærkravet kan synes noe høyt.

Advokat Freuchen har skjønnsmessig fordelt det krevede salær med kr 18.500,- på Arne Salvesen, kr 13.500,- på Allis Salvesen og kr 16.000,- på Marion Størkson og Frank Andås.

Det større beløp på førstnevnte er begrunnet ut fra det arbeid advokaten nedla i forbindelse med det før nevnte avvisningsspørsmål som for en vesentlig del knyttet seg til et påstandspunkt som bare gjaldt Arne Salvesen. Lagmannsretten finner ikke at den har grunnlag for å gjøre noen endring i advokatens fordeling som derfor legges til grunn.

Omkostningsbeløpet for øvrig er av advokat Freuchen fordelt med en tredjedel, avrundet kr 226,-, på hver av de ankende parter. Også dette legges til grunn av lagmannsretten.

Etter dette pålegges de ankende parter å betale følgende omkostningsbeløp til Birger Berge:

Arne Salvesen kr 18.726,-

Allis Salvesen kr 13.726,-

Marion Størkson/Frank Andås kr 16.226,-

Dommen og kjennelsen er enstemmige.

Slutning i kjennelse:

1. Anken avvises for så vidt den gjelder spørsmål om rettigheter for gnr. 5, bnr. 5 tilhørende Arne Salvesen.

2. Til dekning av saksomkostninger for lagmannsretten tilpliktes Arne Salvesen å betale til Birger Berge kr 18.726,- - kronerattentusensjuhundreogtjueseks - innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av denne kjennelse.

Slutning i dom:

1. Marnar jordskifteretts dom av 22. april 1997, domsslutningens pkt. 2 for så vidt dette gjelder gnr. 5, bnr. 39, og pkt. 3, 4 og 6 stadfestes.

2. Birger Berge frifinnes for kravet om fjerning av stengsel på veg nr. 5.

3. Til dekning av saksomkostninger for lagmannsretten betaler Allis Salvesen kr 13.726,- - kronertrettentusensjuhundre-ogtjueseks -, og Marion Størkson og Frank Andås - en for begge og begge for en -kr 16.226,- kronersekstentusen- tohundreogtjueseks -til Birger Berge innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av denne dom.