LA-1998-154

Instans:	Agder lagmannsrett - Kjennelse
Dato:	1999-01-20
Publisert:	LA-1998-00154
Stikkord:	Arbeidsforhold
Sammendrag:
Saksgang:	Holt herredsrett nr: 97-00066 - Agder lagmannsrett LA-1998-00154 A. Anket fremmet for Høyesterett; HR-1999-00282 K, for dom se HR-1999-00059B.
Parter:	Saksøker: Selektiv AS (Prosessfullmektig: Advokat Lars Holo). Ankemotpart: Kate Navjord (Prosessfullmektig: Advokat Eyvind Mossige).
Forfatter:	Lagdommer Erling Strand, formann. Lagdommer Dag Bugge Nordén. Sorenskriver Tor Gjone. Med to meddommere
Lovhenvisninger:	Arbeidsmiljøloven (1977) §56A, §60, §67, Tvistemålsloven (1915) §172, §176, §180, §213, §61C, §61, Rettsgebyrloven (1982) §10

Saken gjelder spørsmål om gyldigheten av oppsigelse i arbeidsforhold.

Den 20/9 - 1995 ble Kate Navjord ansatt i Selektiv Markedsføring i Grimstad. Bedriften har senere skiftet navn til Selektiv AS. Selskapet eies av Orkla DM som igjen eies av Orkla Media AS. Bedriften arbeider med postordresalg, kampanjer, markedsføringsrådgivning, m.v., og har forlag og humanitære organisajoner som kunder.

Frem til våren 1997 hadde Selektiv omkring 100 ansatte, 6 i Oslo, 15 - 20 i Skien og omkring 75 i Grimstad. Kate Navjord arbeidet på bedriftens lager på Bergemoen i Grimstad der det var 24 arbeidstakere. Det meste av arbeidet besto av pakking av bøker og utsendelse av giroer. Cappelen Forlag var den desidert største kunden. I august 1996 sa Cappelen opp kontrakten med Selektiv.

Det er ikke omstridt at dette gjorde det nødvendig med omlegging i bedriften fordi behovet for pakkere ble sterkt redusert. Av de 24 som arbeidet på lageret på Bergemoen ble 19 oppsagt den 29/1 - 1997, deriblant Kate Navjord. Med oppsigelsesbrevet fulgte tilbud om stilling som telefonselger.

Kate Navjord reiste sak ved Holt herredsrett om oppsigelsens gyldighet. Det ble anført at bedriften ikke hadde gjort det den pliktet for å tilby annet passende arbeid innen virksomheten, og at den hadde behandlet saken galt. Oppsigelsen var derfor ugyldig etter bestemmelsene i arbeidsmiljølovens §60 nr. 2, jfr. §56A.

Den 17/11 - 1997 avsa Holt herredsrett, som var satt med to arbeidslivkyndige meddommere, dom i saken med slik domsslutning:

"1. Oppsigelsen av Kate Navjord kjennes ugyldig.

2. Erstatning tilkjennes ikke.

3. Saksomkostninger tilkjennes ikke."

Sakens bakgrunn og partenes anførsler for herredsretten fremgår av dommen.

Under henvisning til arbeidsmiljølovens §60 hadde Selektiv nedlagt påstand om at Kate Navjord skulle fratre stillingen under sakens behandling, jfr. §61 nr. 4 annet ledd 3. punktum. Som det fremgår av dommen fant herredsretten ikke grunnlag for å imøtekomme påstanden. Selektiv påkjærte denne avgjørelsen til Agder lagmannsrett som den 1/4 - 1998 avsa kjennelse med slik slutning:

"1. Begjæringen om fratredelse tas ikke til følge.

2. Spørsmålet om saksomkostninger utstår til den avgjørelse som avslutter saken."

Selektiv, med advokat Lars Holo som prosessfullmektig, har anket punkt 1 og 3 i herredsrettens dom til Agder lagmannsrett.

Kate Navjord, med advokat Eyvind Mossige som prosessfullmektig, har imøtegått anken og motanket over erstatningsavgjørelsen. Motanken ble trukket under ankeforhandlingen.

Ankeforhandling ble holdt i tidligere Moland rådhus, Arendal, den 8. og 9/12 - 1998. Lagmannsretten var etter enighet mellom partene satt med to arbeidslivskyndige meddommere, jfr. arbeidsmiljølovens §61C første ledd. Kate Navjord møtte sammen med sin prosessfullmektig og avga forklaring. Fra Selektiv møtte administrerende direktør Anders Haugen sammen med prosessfullmektigen og avga vitneforklaring. Haugen ble gitt tillatelse til å overvære forhandlingene, jfr. tvistemålslovens §213 annet ledd. Det ble avhørt fem vitner.

Selektiv AS har gjort gjeldende de samme anførsler som for herredsretten slik de er inntatt i dommen. Lagmannsretten nevner anførslene under ankebehandlingen i hovedtrekk.

Selektiv hevder at herredsretten har tatt feil både faktisk og rettslig når den har funnet oppsigelsen ugyldig etter arbeidsmiljølovens §60 annet ledd med den begrunnelse at det reelle tilbudet om annen stilling, som telefonselger, først ble satt frem for Kate Navjord sammen med oppsigelsesbrevet, og at hun ikke hadde avslått det før. Kate Navjord har anført at hun ikke skulle vært oppsagt, men tilbudt omplassering i annen stilling som telefonselger, slik hun som hovedtillitsvalgt hevdet på vegne av HK-klubben i møte med ledelsen den 28/1 - 1997. Selektiv er ikke enig med herredsretten i at det var galt å kombinere tilbud om ny stilling med oppsigelse. Arbeidet som telefonselger skiller seg sterkt fra arbeidet på lageret, og er slik at langt fra alle passer for det. Bedriften kan forstå at det for mange måtte fortone seg som et lite attraktivt arbeide som de tvilte på de ville klare. Det er nærliggende at det var årsaken til at bare to var villige til å forsøke seg som telefonselgere, og at ingen tok imot tilbudet som fast jobb. Siden arbeidet som telefonselger var så vesensforskjellig fra arbeidet på lageret, og neppe var passende for alle, fant bedriften det mest ryddig å bringe ansettelsen som pakkemedarbeider til opphør ved oppsigelse. Situasjonen var i hovedsak den samme som i de tilfeller man går til endringsoppsigelse, selv om det ikke var tale om å beordre noen til stilling som telefonselger. Det siste har herredsretten uriktig tillagt vekt når den har funnet at de som ble ansatt i stilling som telefonselger ikke kunne sies opp fra sin "stilling som pakkemedarbeider", som det heter i oppsigelsesbrevet.

Herredsretten har dessuten tatt feil når den har lagt avgjørende vekt på at de ansatte fikk brev med tilbud om ny stilling samme dag som oppsigelsen er datert. Av §60 kan det ikke utledes at tidsrekkefølgen for tilbud og oppsigelse er avgjørende for gyldigheten, selv om det vanlige er at tilbudet kommer først. I dette tilfelle hadde de ansatte for øvrig fått reelt tilbud om ny stilling lenge før brevet av 29/1 - 97. Kate Navjord hadde ved flere anledninger på forespørsel sagt at hun ikke var interressert i stilling som telefonselger. Herredsretten har riktig lagt til grunn at Kate Navjord også på forhandlingsmøtet den 3/3 - 97 sa nei til tilbudet ved å sette uakseptable vilkår. Hun fikk likevel forlenget frist for å akseptere det. Når herredsretten har sett det slik at hun tross forlenget frist avslo tilbudet, må den konsekvens den har trukket av at brevene om tilbud og oppsigelse ble sendt samme dag, den 29/1 - 97, kunne karakteriseres som formalistisk, uten aktuell betydning.

Stillingene på telefonselgeravdelingen var de eneste bedriften hadde å tilby. Det var ikke ledige stillinger, men nye stillinger bedriften tok sikte på å opprette for å hjelpe de ansatte som måtte sis opp fra stillingen på pakkeavdelingen.

Kate Navjord har anført at ansienniteten skulle gi rett til stillinger på puncheavdelingen. Det ville medført at ansatte på puncheavdelingen måtte sis opp. Stillingene på puncheavdelingen krevde dessuten særlige kvalifikasjoner. Bedriften fulgte avdelingsansiennitet for de tre avdelingene - puncheavdelingen, pakkeavdelingen og telefonselgeravdelingen. Herredsretten har vurdert rett når den kom til at situasjonen på bedriften var slik at det var saklig grunn til å legge avdelingsansienniteten til grunn for oppsigelsene i forbindelse med omorganiseringen på pakkeavdelingen. Selektiv er enig i det herredsretten har uttalt om dette i dommen side 13 flg., blant annet om forståelsen av §9-12 i Hovedavtalen. Det bemerkes at den tillitsvalgte ikke står sterkere enn de andre i forhold til ansiennitetsreglene.

Selektiv har fulgt opp sine plikter etter §56A fullt ut, med informasjon, drøftinger med de ansatte - både de organiserte og de uorganiserte - og bedriften har arbeidet aktivt for å finne frem til løsninger som kunne avhjelpe de uheldige sidene ved at det meste av arbeidsstokken på pakkeavdelingen ble overflødig.

Selektiv AS har lagt ned slik påstand:

1. Selektiv AS frifinnes.

2. Kate Navjord dømmes til å betale sakens omkostninger for herredsretten og lagmannsretten til Selektiv AS med tillegg av 12 % p.a. rente fra 2 uker etter forkynnelsen av lagmannsrettens dom til betaling skjer.

Kate Navjord har i hovedsak gjort gjeldende de samme anførsler som for herredsretten, bortsett fra at kravet om erstatning ble frafalt under ankeforhandlingen.

Hun bestrider ikke at det var behov for omorganisering ved pakkeavdelingen etter at avdelingen hadde mistet sin største oppdragsgiver, og at mange ansatte måtte skaffes annet arbeide ved bedriften. På et tidlig tidspunkt bestemte bedriften seg for å gå til masseoppsigelser, og sviktet på flere måter den plikt arbeidsmiljølovens §56A pålegger den for å unngå det. Som hovedtillitsvalgt foreslo Kate Navjord flere løsninger for å unngå eller begrense antallet oppsigelser, uten å få gjennomslag for det hos bedriftens ledelse. Selv om det var flere møter, gikk ikke bedriften til reelle drøftelser, men dikterte i hovedsak det som skulle gjøres.

Etter §60 nr. 2 er oppsigelsen ikke saklig begrunnet, og dermed ugyldig, når arbeidstakeren har et annet passende arbeid å tilby.

Selektiv fulgte ikke opp plikten til å forsøke å skaffe annet passende arbeid, men begrenset seg til å tilby arbeide som telefonselgere. Erfaringsmessig var det ikke mange som klarte dette arbeidet. Stillingene var lite attraktive og usikre. Dersom selgerne ikke oppfylte salgskvoten i en prøvetid, mistet de arbeidet.

Kate Navjord hevder at ansienniteten på pakkeavdelingen skal gjelde for hele bedriften, slik at også stillingene ved puncheavdelingen er med når det vurderes om bedriften har annet passende arbeid å tilby. Herredsrettens uttalelse om anvendelsen av ansiennitetsprinsippet er ikke riktig.

Selektiv var ikke tilstrekkelig aktiv i arbeidet for å skaffe annet arbeid, slik §56Ag §60 nr. 2 forutsetter. Ledelsen reagerte negativt på de ansattes forslag om å redusere inntak av midlertidig hjelp og i stedet opprette flere faste stillinger. Det samme gjaldt forslaget om å få flere faste stillinger ved å trekke noe av det som ble utført som hjemmearbeid inn til bedriften. Kate Navjord vil dessuten bemerke at Selektiv er en del av Orklasystemet, et av landets største konsern, og det burde vært mulig å fått tilbud om arbeid i et av selskapene der, dersom bedriftsledelsen i Selektiv hadde gått inn for det.

Herredsretten har vurdert rett når den har kommet til at oppsigelsen må kjennes ugyldig fordi bedriften inntok det standpunkt at de ansatte skulle sies opp, uansett om de tok imot stilling som telefonselgere. En slik fremgangsmåte er i strid med arbeidsmiljølovens §60 nr. 2 om at oppsigelsen ikke er saklig begrunnet dersom bedriften har annet passende arbeid å tilby, hvilket den hadde i dette tilfelle. Både som hovedtillitsvalgt og på egne vegne bestred Kate Navjord bedriftens adgang til å si opp de ansatte som tok stilling som telefonselgere. Dette hevdet hun blant annet på møte med administrerende direktør den 28/1 - 1997, én dag før oppsigelsesbrevet ble sendt. Hun kunne ikke ta i mot tilbudet på den betingelsen, og krevet forhandlinger. Oppsigelsen ville innebære en realitet for de som tok arbeide som telefonselgere, idet den kunne føre til at de mistet bedriftsansiennitet, og deres mulighet for å få komme tilbake til annet arbeide i bedriften ville svekkes. Bedriftens ledelse så åpenbart ikke oppsigelsen som en ren formalitet. På bakgrunn av de forhandlinger som hadde funnet sted, kan det ikke være tvilsomt at man ville hindre at telefonselgerne skulle kunne kreve å komme tilbake til pakkeavdelingen når det ble stilling ledig der. Det bekreftes ved bedriftens begrunnelse for at hennes aksept av stillingen under forhandlingsmøtet den 3/3 - 97 ikke ble godtatt. Hun satte som forutsetning at hun kunne komme tilbake til bedriften med anmodning om man hadde annet passende arbeid å tilby, dersom hun i den fastsatte prøvetiden fant ut at hun ikke ønsket å fortsette som telefonselger. Dette var en forsiktig formulering med tanke på å komme til en minnelig løsning. Bedriften avslo med den begrunnelse at aksepten av vilkåret ville innebære en "betydelig forskjellsbehandling" i forhold til de andre oppsagte.

På forhandlingsmøtet hevdet hun igjen, under henvisning til §60 nr. 2, at de som tok annet arbeide i bedriften ikke skulle sis opp, men omplasseres. Bedriftens holdning til hennes aksept av tilbudet viser at ny stilling kombinert med oppsigelse gir henne en dårligere stilling. Når oppsigelsen var i strid med arbeidsmiljøloven, hadde ikke Selektiv rett til å avslå hennes aksept av tilbudet med den begrunnelse at hun tok et forbehold som nevnt. Den ansatte som aksepterer nytt tilbud om arbeide skal ikke sis opp. Herredsretten har vurdert rett når den har avvist bedriftens anførsel om at det var en "endringsoppsigelse". Det forutsetter en situasjon hvor arbeidsgiveren ensidig vil pålegge den ansatte nye arbeidsoppgaver som han ikke plikter å godta, og det var det ikke tale om her,. det vises til. Friberg m. fl.: Arbeidsmiljøloven med kommentar, utg. 1998, side 448.

Kate Navjord har lagt ned slik påstand:

1. Holt herredsretts dom punkt 1 stadfestes.

2. Kate Navjord tilkjennes saksomkostninger for herredsrett og lagmannsrett.

Lagmannsretten skal bemerke:

Partene er enige om at det var nødvendig med en betydelig nedskjæring av arbeidsstokken på pakkeavdelingen på Bergemoen etter at Cappelen Forlag hadde sagt opp kontrakten med Selektiv. Tvisten går på om Selektiv unnlot å oppfylle de forpliktelser arbeidsmiljøloven pålegger den som arbeidsgiver i den situasjon som var oppstått, både når det gjelder tiltak og fremgangsmåte, og om oppsigelsen av Kate Navjord var usaklig og ugyldig.

Ved vurderingen av oppsigelsens saklighet og gyldighet legger lagmannsretten til grunn forholdene på oppsigelsestidspunktet. Etter arbeidsmiljølovens §60 nr. 2 er en oppsigelse som skyldes driftsinnskrenkning, som i dette tilfelle, ikke saklig begrunnet dersom arbeidsgiveren har et annet passende arbeid i virksomheten å tilby arbeidstakeren. Ved avgjørelse av om en oppsigelse har saklig grunn i driftsinnskrenkning, skal det foretas en avveining mellom virksomhetens behov og de ulemper oppsigelsen påfører den enkelte arbeidstaker.

Kate Navjord har anført at bedriften ikke har fulgt de plikter den har etter bestemmelsen i §56A til informasjon ved masseoppsigelser, og til reelle drøftelser med sikte på å redusere antall oppsagte.

Lagmannsretten er ikke enig i at bedriften ikke oppfylte sin plikt til informasjon og drøftelse. Etter lagmannsrettens oppfatning orienterte bedriften de ansattes representanter fortløpende ved skriv og møter hvor de ble gitt alle relevante opplysninger. På møtene drøftet man også situasjonen inngående for å komme frem til løsninger. Drøftelsene viste at det var uenighet på flere punkter.

Den 29/8 - 96 ble de ansatte underrettet om oppsigelsen fra Cappelen og om de konsekvenser bedriften regnet med at det ville få for arbeidsplassene på pakkeavdelingen. Utover høsten ble det holdt flere informasjons- og drøftingsmøter. Det var møter den 30/8, 10/10, 20/10, 22/10 og den 4/12 - 1996.

Bedriften opplyste at oppsigelsene ville skje ut fra den enkeltes ansiennitet på pakkeavdelingen, slik at de med lengst ansiennitet kunne fortsette i de 4 - 5 arbeidsplassene som ble igjen. Lagmannsretten er ikke enig med Kate Navjord i at oppsigelsene måtte skje ut fra ansienniteten i bedriften som helhet, slik at de med kort ansiennitet på puncheavdelingen måtte sis opp før de som hadde lengre ansiennitet på pakkeavdelingen, og at oppsigelsen av henne av den grunn ikke var saklig. Arbeidet på avdelingene var vesensforskjellige, og oppgavene på puncheavdelingen krevde spesielle kvalifikasjoner. Det var saklig grunn for bedriften til å legge avdelingsansiennitet og ikke bedriftsansiennitet til grunn ved oppsigelsene. Det er sannsynlig at oppsigelser ved puncheavdelingen og ansettelse av lagerarbeidere der ville ført til store vanskeligheter. Lagmannsretten er enig med herredsretten i at den praktisering av ansiennitetsprinsippet bedriften valgte ikke var i strid med Hovedavtalens §9-12, og viser til det den har uttalt om dette. Det følger uttrykkelig av §9-12 første ledd at ansienniteten innen de enkelte kategorier, jfr. kapittel XX, eller faggrupper skal legges til grunn. De ansatte på pakkeavdelingen på Bergemoen og puncherne i administrasjonen må anses å høre til forskjellige funksjonærkategorier etter definisjonen i kapittel XX §20-3. Ved nedbemanning i administrasjonen året før ble for øvrig prinsippet om avdelingsansiennitet fulgt.

Fra bedriftens side er det opplyst at det enkelte ganger kom store forsendelser som gjorde det nødvendig å få utført et omfattende pakkearbeid på meget kort tid. Til dette har det vært engasjert medlemmer i idrettslag o. l. Lagmannsretten er ikke enig med Kate Navjord i at bedriften var forpliktet til å opprette nye faste stillinger ved lageret i stedet for å bruke ekstrahjelp i slike tilfeller. Det må legges til grunn at det ville påført bedriften unødvendige utgifter.

Lagmannsretten kan heller ikke gi Kate Navjord medhold i at bedriften av hensyn til de ansatte pliktet å opprette nye faste stillinger i stedet for det arbeidet som var satt ut på hjemmearbeid. I realiteten ville det vært å forlange at bedriften skulle opprette stillinger som den ikke hadde behov for. Etter det opplyste ble hjemmearbeidet betalt på akkordbasis, og de som utførte det var ikke ansatt i bedriften. Det må legges til grunn at hensynet til den fortsatte drift gjorde det nødvendig at Selektiv kunne få visse oppgaver utført som hjemmearbeid.

Kate Navjord har anført at bedriften pliktet å forsøke å finne annet passende arbeide for de ansatte innen Orklasystemet. Etter omstendighetene kan det være slik at de forskjellige selskaper innen et konsern må ses som samme virksomhet, og at saklighetsvurderingen må ta utgangspunkt i konsernets samlede aktivitet, jfr. Friberg m.fl, l.c. side 454. Lagmannsretten finner ikke at det i dette tilfelle er omstendigheter som tilsier at andre selskaper som eies av Orkla må anses som samme virksomhet i forhold til bestemmelsen i §60 nr. 2 første setning, jfr. ordene "i virksomheten" der. Det har heller ikke vært nevnt noe konkret selskap som det kunne vært aktuelt å anse som samme virksomhet i forhold til §60 nr. 2. Selektiv undersøkte for øvrig mulighetene for annet arbeid innen konsernet uten at dette førte til noe resultat.

Det man etter dette står igjen med, og som sakligheten av oppsigelsen som pakkemedarbeider må vurderes ut fra, er arbeidsgivers tilbud til Kate Navjord om ansettelse som telefonselger.

I møte den 22/10 - 1996 ga administrerende direktør Anders Haugen bindende tilbud om jobb som telefonselger til "de berørte". Det fremgår av protokollen. Kate Navjord har forklart at hun visste at hennes ansiennitet tilsa at hun var blant de som måtte slutte på pakkeavdelingen.

Den 11/12 - 96 vedtok styret å si opp 19 ansatte på Bergemoen. Den 20/1 - 97 sendte administrerende direktør likelydende notat om dette til Kate Navjord som hovedtillitsvalgt og til representantene for de uorganiserte. I meldingen var angitt hvilke personer som man planla å si opp som pakkemedarbeider, og den enkeltes ansiennitet var angitt i brevet. Kate Navjord hadde seks foran seg på ansiennitetslisten. Skriftlig og i samtaler med den enkelte ba bedriften om å bli gjort oppmerksom på eventuelle forhold som tilsa at man fravek ansiennitetsprinsippet. Det kom en slik henvendelse, som det ble tatt hensyn til.

I notatet av 20/1 fra bedriften het det til slutt at det i den skriftlige oppsigelsen samtidig ville fremkomme tilbud om arbeide som telefonselger og fortrinnsrett til hjemmepakking av lodd.

Den 15/1 hadde også lederen for telefonselgeravdelingen, Sølvi Foss Larsen, orientert de som var aktuelle for oppsigelse om muligheten for å fortsette i bedriften som telefonselger. Hun hadde fullmakt til å tilby dem slik stilling, og gjorde det. De ble orientert om lønns- og arbeidsvilkår, arbeidets art, arbeidsteknikk og de vanskeligheter det kunne by på. Hun oppfordret spesielt Kate Navjord til å ta stilling som telefonselger, men hun svarte at at hun ikke var interessert. Hun sa det samme til sin nærmeste overordnede, avdelingslederen på pakkeavdelingen, Geir Sture. For lagmannsretten har hun forklart at grunnen til at hun ikke tok imot stillingen var at tilbudet var forbundet med oppsigelse, og at hun om nødvendig ville kreve forhandlinger.

I realiteten ble tilbudet om nye stillinger til de ansatte satt frem lenge før oppsigelsen. De hadde fått anledning til å prøve seg i arbeidet før de bestemte seg, og de kunne eventuelt gå over til telefonselgeravdelingen straks, om de ønsket det.

Samme dag oppsigelsen ble gitt, den 29/1 - 97, ble tilbudet om stilling som telefonselger gjentatt ved at det på mer formell måte ble satt frem i eget brev, med angivelse av frist til den 14/1 - 97 for å akseptere det. Lagmannsretten er enig med herredsretten i at tilbudet om ny stilling burde vært satt frem i denne formelle form før, og ikke samtidig med oppsigelsesbrevet. Lagmannsretten finner likevel ikke at tidsmomentet, eller tidsrekkefølgen mellom tilbudet om annet arbeid og oppsigelsen, kan føre til at oppsigelsen er usaklig og ugyldig. Gjentakelsen av tilbudet markerte at bedriften fremdeles holdt muligheten for nytt arbeide åpent, og den nye fristen kan bare ha vært til fordel for de ansatte, også Kate Navjord. Som hovedtillitsvalgt hadde hun lenge vært godt informert om bedriftens tilbud om ny stilling, hvilket hun ikke har benektet. Bedriften hadde gjort det klart at man ville gjennomføre en prosedyre der det formelle tilbud ville bli fremsatt samtidig med oppsigelsen. Oppsigelsen og tilbudet må da ses i sammenheng ved avgjørelsen av om arbeidsgiveren har oppfylt plikten til å tilby annet arbeid.

Etter lagmannsrettens syn er spørsmålet om Kate Navjord kunne sis opp fra "sin stilling som pakkemedarbeider" dersom hun tok i mot stilling som telefonselger mer sentralt. Som det fremgår av protokollen for forhandlingsmøtet den 3/3 - 97 aksepterte hun tilbudet "under forutsetning av at dersom hun i den fastsatte prøvetiden for stillingen finner ut at hun ikke ønsker å fortsette kan komme tilbake til bedriften med anmodning om man har annet passende arbeid å tilby henne."

Det fremgår av protokollen at hun sto fast på at det var i strid med arbeidsmiljølovens §60 nr. 2 å gå til oppsigelse når bedriften hadde annet arbeid å tilby, og at ovennevnte aksept var en del av et forslag i tre alternative punkter til fremtidig stilling for henne i bedriften.

Etter lagmannsrettens oppfatning henger spørsmålet om Kate Navjords forbehold innebærer et avslag på tilbudet sammen med spørsmålet om bedriften uansett kunne gå til oppsigelse av henne som pakkemedarbeider.

Lagmannsretten er enig med Kate Navjord i at det ikke er naturlig å betegne oppsigelsen som en såkalt endringsoppsigelse, idet det ikke var tale om beordring til stilling som telefonselger. I så tilfelle ville formodentlig den ansatte kunne kreve vern som ved en oppsigelse. Så vidt forstås tar ordningen med endringsoppsigelse sikte på å få ryddige forhold, først og fremst med hensyn til den ansattes vern mot å bli pålagt annet arbeide. Endring av Kate Navjords stilling fra pakker til telefonselger lå utenfor rammen av bedriftens styringsrett, og oppsigelsen med tilbud om ny stilling kunne funksjonelt sammenlignes med en endringsoppsigelse med hensyn til rettsvirkningene.

Det anses på det rene at det meste av arbeidsstokken på pakkeavdelingen måtte slutte der etter at Selektiv mistet Cappelen Forlag som kunde. Det må legges til grunn at mange av de ansatte, også Kate Navjord, måtte vært oppsagt fra bedriften dersom den ikke hadde hatt annet passende arbeid å tilby. Det anses ikke tvilsomt at arbeidsmiljovens §60 nr. 2 gir vern mot oppsigelse fra bedriften når den har annet passende arbeid å tilby. I dette tilfelle var det ikke tale om oppsigelse fra bedriften. Kate Navjord ville fortsatt være ansatt i Selektiv om hun tok stilling på telefonselgeravdelingen. Det er tvilsomt om bedriften hadde noen plikt til å opprette nye stillinger som telefonselger for alle pakkerne som ble oppsagt. Når dette likevel ble tilbudt, synes partene å være enige om at det tilbudte arbeid som telefonselgere måtte anses som annet passende arbeid i forhold til §60 nr. 2, selv om det var særdeles lite attraktivt. Det antas at det vanlige er at det ikke blir gitt oppsigelse når den ansatte tar imot tilbud om annet passende arbeid i virksomheten. Oppsigelsen av Kate Navjord og de andre gjaldt stillingen som pakkemedarbeider, altså på lageravdelingen/pakkeavdelingen. Her var svikten i oppdrag dramatisk, og arbeidsstokken måtte reduseres til et minimum.

For telefonselgere gjaldt helt andre arbeidsvilkår, og det var nødvendig å formalisere endringene i partenes rettigheter og plikter i en ny avtale ved overgang til denne stillingen. Arbeidsgiverens forpliktelser etter §60 nr. 2 går ikke lenger enn til å tilby en ny stilling med de betingelser som ellers gjelder for denne, selv om disse er dårligere enn i den tidligere stillingen. I dette tilfelle var det meget usikkert om noen av de oppsagte på pakkeavdelingen ville finne jobben som telefonselger egnet for dem. Det var derfor på grunn av arbeidets helt forskjellige karakter saklig grunn til å avtale prøvetid. I en situasjon hvor stillingene på pakkeavdelingen i realiteten var bortfalt, og det ikke kunne stilles noen av de oppsagte i utsikt å gå tilbake dit, er det ikke noe å si på at bedriften valgte formen oppsigelse fra pakkeavdelingen med tilbud om nyansettelse som telefonselger for å markere at dette var en ny, selvstendig stilling. Lagmannsretten kan ikke se at Kate Navjord på noe vesentlig punkt er blitt dårligere stillet ved at denne formen ble valgt, enn om det hadde vært inngått en endringsavtale uten opsigelsesformen.

Etter lagmannsrettens oppfatning innebar ikke oppsigelsen at hun var avskåret fra å komme tilbake til avdelingen om det ville bli behov for flere ansatte. Som Selektiv har anført, vil det da eventuelt være riktig å gå frem etter prinsippet i §67, som omhandler gjeninnsettelse i samme virksomhet. Det kan ikke ses at oppsigelsen i avdelingen ville sette henne i dårligere posisjon for gjeninntreden i stilling etter §67.

Ut fra den situasjon som forelå, har lagmannsretten kommet til at oppsigelsen av Kate Navjord som pakkemedarbeider ikke var usaklig. Lagmannsretten er enig med herredsretten i at det forbehold hun tok for å akseptere stilling som telefonselger må regnes som avslag på tilbudet. Realiteten i forbeholdet kan bare ha vært at hun skulle ha en viss rett til å få stilling i en av de to andre avdelingene, puncheavdelingen eller pakkeavdelingen/lageravdelingen. Lagmannsretten er enig med Selektiv i at det var et forbehold som ville sette henne i en særstilling i forhold til de andre overtallige pakkemedarbeiderne, og som bedriften ikke kunne være forpliktet til å godta.

Lagmannsretten har etter dette kommet til at oppsigelsen som pakkemedarbeider var saklig, og at det ikke er grunnlag for å kjenne den ugyldig. Selektiv blir etter dette å frifinne.

Motanken er frafalt under ankeforhandlingen. Partene er enige om at det ikke kreves erstatning for saksomkostninger særskilt for den, men omkostningene henføres til hovedanken. I tillegg må det treffes avgjørelse om omkostningene i kjæremålet vedrørende arbeidsgiverens krav om fratreden, der avgjørelsen ble utsatt til dommen.

Anken har ført frem. Selektiv har vunnet saken fullstendig.

Ved avgjørelsen av saksomkostningsspørsmålet har lagmannsretten delt seg i et flertall, lagdommerne Erling Strand og Dag Bugge Nordén, sorenskriver Tor Gjone og ën meddommer, og et mindretall ën meddommer.

Flertallet finner at Kate Navjord bør dømmes til å erstatte Selektiv saksomkostninger for herredsretten og i ankesaken for lagmannsretten etter tvistemålslovens §180 annet ledd jfr. hovedregelen i §172 som det ikke finnes grunn til å gjøre unntak fra. Prosessfullmektigen, advokat Holo, har sendt omkostningsoppgave for lagmannsretten på tilsammen kr 168515,- hvorav kr 140000,- er salær og resten utgifter. For herredsretten, der advokat Tom Beck var prosessfullmektig for Selektiv, er omkostningene oppgitt til kr 35410,- hvorav kr 33000,- salær og resten utgifter. Etter flertallets mening overstiger salæret for lagmannsretten det som har vært nødvendig for å få saken betryggende utført, jfr. §176 første ledd. Etter en samlet vurdering, hvor det blant annet er tatt hensyn til at ankeforhandlingen gikk over to lange rettsdager og dens omfang for øvrig, finner flertallet at salæret for lagmannsretten bør fastsettes til kr 80000,- som anses for å ha vært tilstrekkelig til å få saken betryggende utført. I tillegg til det oppførte beløp i utlegg kommer utgiftene til meddommere. I henhold til avgjørelsen i Rt-1998-1104 blir utgiftene til meddommere å fordele mellom hovedanken og motanken, slik at staten i medhold av rettsgebyrlovens §10 nr. 10 bærer arbeidstakerens del. At motanken ble frafalt under ankeforhandlingen, er uten betydning. Arbeidsgiverens andel i hovedanken utgjør en del av Selektivs saksomkostninger som kan kreves dekket av Kate Navjord. Meddommernes godtgjørelse er foreløpig ikke fastsatt. Erstatningen for lagmannsretten fastsettes etter dette til kr 108515,- med tillegg av det beløp Selektiv, etter oppgave, skal betale for meddommere for lagmannsretten.

Flertallet finner å kunne legge omkostningsoppgaven for herredsretten til grunn, slik at erstatningen for saksomkostninger for herredsretten fastsettes til kr 35410.-

I kjæremålssaken som gjaldt spørsmålet om Kate Navjord skulle fratre stillingen mens saken varte, jfr. det som er nevnt innledningsvis om denne del av saken, fastsatte lagmannsretten i sin kjennelse at spørsmålet om saksomkostninger skulle utstå til den avgjørelse som avslutter saken. I og med at kjæremålet gjaldt et selvstendig tvistespørsmål, kan omkostningsspørsmålet ikke avgjøres på grunnlag av utfallet av anken. Som det fremgår fikk ikke Selektiv medhold i kjæremålssaken. Lagmannsretten finner at saksomkostningene i kjæremålssaken bør avgjøres etter unntaksalternativet i tvistemålslovens §180 første ledd. Hver av partene bør bære sine saksomkostninger i kjæremålssaken idet lagmannsretten finner at særlige omstendigheter tilsier det. Under henvisning til det som er sagt ovenfor om ankesaken, bemerkes at grunnlaget for oppsigelsen ikke fremstår som særlig tvilsomt, og at Kate Navjord ikke på noe tidspunkt aksepterte tilbudet om ny stilling slik det forelå. Under disse omstendigheter fremstår avgjørelsen av hennes rett til å stå i stillingen som så tvilsom at Selektiv bør fritas for å erstatte hennes utgifter i kjæremålet.

Et mindretall, meddommer Leif Jonassen, finner at hver av partene bør bære sine saksomkostninger etter §172 annet ledd, jfr. §180 annet ledd, for alle instanser. Mindretallet har funnet saken så tvilsom at det var fyldestgjørende grunn for Kate Navjord til å la den komme for retten.

Lagmannsrettens dom er enstemmig, bortsatt fra dissensen når det gjelder avgjørelsen om erstatning for saksomkostninger. Dom blir avsagt i samsvar med flertallets standpunkt.

Slutning:

I hovedanken:

1. Selektiv AS frifinnes.

2. Kate Navjord dømmes til innen - 2 - to - uker fra forkynnelsen av lagmannsrettens dom å betale saksomkostninger til Selektiv AS med 108.515 - etthundreogåttetusenfemhundreogfemten - kroner for lagmannsretten og 35.410 - femogtredvetusenfirehundreogti - kroner for herredsretten. I tillegg dømmes hun til å dekke de utgifter til meddommere som Selektiv AS etter lagmannsrettens fastsettelse blir avkrevet.

3. Hver av partene bærer sine omkostninger i kjæremålssaken, jfr. Agder lagmannsretts kjennelse av 1. april 1998.

I motanken:

1. Saken heves.

2. Saksomkostninger tilkjennes ikke.