LA-1998-1563

Instans:	Agder lagmannsrett - Dom
Dato:	1999-09-15
Publisert:	LA-1998-01563
Stikkord:	Erstatningsrett
Sammendrag:
Saksgang:	Kristiansand byrett nr.: 98-00083 A - Agder lagmannsrett LA-1998-01563 A. Anke til Høyesterett nektet fremmet, HR-2000-00116K .
Parter:	Ankende part: Michael Marius Simonsen (Prosessfullmektig: Advokat Ådne Jareld). Ankemotpart: Storebrand Skadeforsikring AS (Prosessfullmektig: Advokat Halldis Winje).
Forfatter:	Førstelagmann Arne Christiansen formann, lagdommer Erland Henrichsen, ekstraordinær lagdommer Halvor Sigurdsen
Lovhenvisninger:	Skadeserstatningsloven (1969) §3-1, §3-2, Tvistemålsloven (1915) §172, §174, §180, Konkursloven (1984) §135

Saken gjelder erstatning for legemsskade. Michael Marius Simonsen, født xx.xx.1959, ble 1. juni 1990 skadet i trafikkulykke ved at en motorsykkelsykkel kjørte inn i hans bil med stor hastighet. Motorsykkelens trafikkforsikringsselskap, Storebrand Skadeforsikring AS, har erkjent ansvar for ulykken. Storebrand, som også var Simonsens forsikringsselskap, har utbetalt førerulykkesforsikring til ham. Storebrand har videre i egenskap av forsikringsselskap for motorsykkelen utbetalt 602.842 kroner til Simonsen til dekning av utgifter og som a kontobeløp. Det er uenighet mellom partene om størrelsen av den erstatning Simonsen har krav på. Simonsen reiste sak om tvisten ved Kristiansand byrett, som 19. august 1998 avsa dom med slik domsslutning:

«1. Storebrand Skadeforsikring AS dømmes til å betale Michael Marius Simonsen kr 848.000,- -åttehundre- ogførtiåttetusen- med tillegg av 12% årlig rente.

2. Saksomkostninger tilkjennes ikke.

3. Oppfyllelsesfristen er 2 - to - uker fra dommens forkynnelse.»

Nærmere om sakens faktiske bakgrunn, partenes anførsler for byretten og byrettens begrunnelse for resultatet fremgår av dommen.

Simonsen har påanket byrettens dom til Agder lagmannsrett. Anken retter seg mot byrettens bevisbedømmelse og rettsanvendelse og mot saksomkostningsavgjørelsen. Storebrand har inngitt aksessorisk motanke idet selskapet hevder at den utmålte erstatning er for høy.

Simonsens anførsler kan sammenfattes slik:

Forsåvidt gjelder lidt tap i årene 1990, 1991 og 1992, er Storeband bundet ved den erstatningsfastsettelse som fremgår av selskapets brev 24. november 1992 til Simonsen.

Den ankende part gjør gjeldende at han har sannsynliggjort sine inntektsmuligheter hvis ulykken ikke hadde inntruffet, og at disse muligheter tilsier et langt høyere tap enn hva byretten har kommet til. Det må legges til grunn at Simonsen kunne ha fortsatt som selger med betydelige inntekter. Storebrand må ha bevisbyrden for at de her nevnte inntektsmuligheter ikke kan legges til grunn, særlig når det fra selskapets side bestrides at Simonsen ikke ville ha kunnet klare å oppnå like store inntekter som før ulykken. Det vises til opplysninger om inntektene til andre som driver tilsvarende salgsvirksomhet som den Simonsen drev, herunder vedkommende som har overtatt Simonsens salgsdistrikt. Det kan ikke legges vekt på at det selskap som Simonsen drev, ble tatt under konkursbehandling etter ulykken. Simonsen var da sykmeldt og hadde ikke lenger det reelle ansvar for driften av selskapet. Det avgjørende er hvilke evner han hadde som selger, og uttalelser om dette går entydig i Simonsens favør. Ved beregningen må det tas hensyn til fordelen av de goder som ordningen med fri bil og telefon innebærer.

De legesakkyndige som har uttalt seg i saken er stort sett enige om Simonsens ervervsmessige uførhet og hans restervervsevne. Simonsen har gjort det han har maktet for å skaffe seg inntekter utenom trygden, og det må være på det rene at hans eventuelle restervervsevne ikke lar seg utnytte.

Det er ikke grunnlag for å foreta vanlige fradrag i erstatningen for sparte utgifter til fagforeningskontingent og arbeidsreiser. Simonsen var ikke medlem av noen fagforening, og i og med at han disponerte firmabil er det ikke grunnlag for å trekke fra reiseutgifter. Som et tillegg må regnes utgifter som Simonsen vil få som følge av de skader han er påført, som eksempelvis betaling for snømåking og vedlikehold. Videre må medregnes tap som følge av at han ikke opparbeider pensjonspoeng ved beregning av alderspensjon.

Det fastholdes at det for menerstatningens vedkommende må gis to klasseopprykk, slik dr. Haugland har gått inn for i sin uttalelse.

Det er ved saksomkostningsavgjørelsen ikke grunnlag for å anvende unntaksregelen i tvistemålsloven §174 annet ledd under henvisning til forlikstilbud som ble fremsatt av Storebrand forut for saksanlegget. Dette tilbudet ble trukket tilbake før den ankende part fikk anledning til å drøfte det nærmere. Det har forøvrig helt frem til under ankeforhandlingen blitt fremsatt flere ulike og innbyrdes motstridende forlikstilbud. Den kritikk mot omkostningsoppgaven fra den ankende part prosessfullmektig som fremgår av byrettens dom er det ikke grunnlag for. En vesentlig del av omkostningsbeløpet gjelder juridisk bistand før sak ble reist, og slike utgifter er det anledning til å medta som en del av saksomkostningene.

Den ankende part har nedlagt slik påstand:

«1. Storebrand Skadeforsikring A/S v/styrets formann dømmes til å betale erstatning til Michael Marius Simonsen, fastsatt etter rettens skjønn, begrenset oppad til kr 6.500.000,-, med tillegg av renter etter loven.

2. Storebrand Skadeforsikring A/S v/styrets formann betaler sakens omkostninger for forliksrådet, byretten og lagmannsretten.»

Storebrand har i det vesentlige anført følgende:

Det aksepteres at Simonsen tilkjennes menerstatning i gruppe 1 selv om dr. Ødegård og psykolog Bjerke i sin uttalelse har anslått at den medisinske invaliditet etter nyere retningslinjer kan settes til 14 %, hvilket ikke gir grunnlag for menerstatning i det hele tatt. Det er ikke godtgjort at de ulemper Simonsen er påført er vesentlig mer byrdefulle for ham enn for andre med tilsvarende skade, og betingelsene for gruppeopprykk foreligger derfor ikke.

Det aksepteres videre at Simonsen ville ha kommet tilbake i arbeid om ulykken ikke hadde funnet sted. Simonsen har imidlertid ikke oppfylt sin bevisbyrde med hensyn til et så stort inntektstap som det kreves erstatning for. Ved den ankende parts tapsberegning er det lagt til grunn at han ville ha kunnet fortsette sin selgervirksomhet for selskapet Kjemico Vest AS. Det må imidlertid anses på det rene at dette selskap allerede før ulykken var i en slik økonomisk stilling at driften ikke kunne fortsette. I mangel av andre holdepunkter må det legges til grunn at Simonsen ville ha fått en gjennomsnittlig avlønnet stilling for ufaglærte, hvilket ville gitt en vesentlig lavere inntekt enn det Simonsen opererer med i sine beregninger.

Det må gjøres fradrag for reiseutgifter som i alminnelighet medgår for reise til og fra arbeidssted. Det påpekes at Simonsen, i den tiden han arbeidet for Kjemico Vest AS, pådro seg ualminnelig høye utgifter til reise og telefon. Det er ikke grunnlag for å konstatere et slikt overskudd av ordninger med firmabil og fri telefon som den ankende part opererer med.

Det må videre legges til grunn at Simonsen har en restarbeidsevne som setter ham i stand til å kunne opptjene årlige arbeidsinntekter i størrelsesorden 1 G. Det er ikke grunnlag for å gjøre tillegg i tapsberegningen for økede utgifter som skaden har resultert i utover et engangsbeløp på 25.000 kroner. Tap av pensjonspoeng kan erstattes med et mindre, skjønnsmessig anslått beløp, antydningsvis i størrelsesorden 30-40.000 kroner.

Det ble forut for saksanlegget fremsatt et forlikstilbud som svarer til det beløp byretten fastsatte. Dette forhold må få betydning for saksomkostningsavgjørelsen. Storebrand vil akseptere et beløp i størrelsesorden 75.000 kroner for utgifter til juridisk bistand forut for saksanlegget. Det ble imidlertid ikke fremsatt noe krav for denne del av Simonsen tap for byretten, og i den utstrekning det nedlegges påstand om dette for lagmannsretten, påstås anken avvist.

Storebrand har nedlagt slik påstand:

«1. Storebrand Skadeforsikring A/S dømmes til å betale Michael Marius Simonsen erstatning fastsatt etter rettens skjønn.

2. Michael Marius Simonsen dømmes til å betale Storebrand Skadeforsikring A/S saksomkostninger for byrett og lagmannsrett.

3. Michael Marius Simonsens krav om erstatning for advokatutgifter forut for stevning avvises.»

Lagmannsretten skal bemerke:

Simonsen ble med virkning fra oktober 1990 innvilget uførepensjon etter en uføregrad på 80 %. Etter vedtak den 18. februar 1998 ble uføregraden oppjustert til 100 %. Lagmannsretten legger til grunn at uten ulykken ville Simonsen vært fullt arbeidsfør i dag. Det er ikke grunnlag for å anta at hans uførhet også skyldes andre forhold enn trafikkulykken.

Uenigheten mellom partene knytter seg i første rekke til hvilken inntekt Simonsen ville hatt etter ulykken om denne ikke hadde inntrådt. Lagmannsretten finner det i denne sammenheng nødvendig å gå inn på Simonsens yrkesmessige stilling da ulykken inntraff.

På tidspunktet for ulykken var Simonsen ansatt i firmaet AS Kjemico Vest som drev med salg til bensinstasjoner mv., særlig av rengjøringsmidler for biler. Han hadde tidligere arbeidet bl.a på et vaskeri og som klargjører i en bilforretning. Han begynte i firmaet AS Kjemico i Kristiansand i 1987 som selger og selvstendig næringsdrivende på ren provisjonsbasis med særlig oppgave å opparbeide virksomhet i Rogaland. Firmaet AS Kjemico Vest ble senere stiftet for å ta seg av virksomheten i Rogaland. Simonsen hadde ved stiftelsen 25 av 100 aksjer i dette selskapet og kjøpte seg senere opp til 51 aksjer ved erverv fra den annen deltager, Hans Almedal, innehaveren av AS Kjemico. Simonsen var den eneste som arbeidet for AS Kjemico Vest, inntil også Carl Thorsen ble knyttet til selskapet som selger fra august 1988. Fra 1. april 1989 ble både Simonsen og Thorsen ansatt som arbeidstakere i selskapet, og Simonsen skulle heretter få godtgjørelse i form av fast lønn, fri bil og telefon samt aksjeutbytte. Simonsen ble 23. oktober 1989 sykmeldt på grunn av ryggproblemer og var fremdeles sykmeldt da ulykken inntraffødt xx.xx.1990. Carl Thorsen sluttet i firmaet den 30. april 1990, og begynte i Stavangerfirmaet Holta & Håland, som overtok salget av Kjemico Vests produkter, først på vegne av sistnevnte firma og fra desember 1990 i egen regi. Det ble 30. januar 1992 åpnet konkurs i AS Kjemico Vest etter tvangsoppløsningsbegjæring fra Foretaksregisteret. Ved Kristiansand skifteretts kjennelse 3. mars 1992 ble konkursbehandlingen innstilt etter konkursloven §135 idet det ikke fantes midler i boet til å fortsette bobehandlingen.

I Simonsens selvangivelse for 1988 har han oppgitt en bruttoinntekt på 223.876 kroner, som etter den fremlagte kopi synes å ha blitt rettet opp av ligningskontoret til 246.296 kroner. For 1989 ble Simonsen skjønnslignet, og hans pensjonsgivende inntekt ble da satt til 183.000 kroner. Selv hevder han at hans inntekt var større. Det er fremlagt årsberetning for 1989 som viser at han dette år fikk utbetalt 273.000 kroner i lønn og provisjon. Han har videre fremlagt en beregning som skal godtgjøre at han med fast ansettelse hele dette år og uten å ha vært sykmeldt ville ha tjent ca. 340.000 kroner med tillegg av fri bil og telefon.

Det påligger Simonsen å godtgjøre at hans inntektsmuligheter var av en slik størrelsesorden det her er tale om. Lagmannsretten kan ikke se at Simonsen har oppfylt de beviskrav som må stilles på dette punkt. Hans oppgaver og beregninger må sammenholdes med de øvrige opplysninger som foreligger i saken, og disse tilsier at virksomheten ikke kastet nok av seg til å dekke en slik godtgjørelse som den ankende part hevder skal legges til grunn for erstatningsutmålingen. Av styremøteprotokoll for AS Kjemico Vest fra 13. oktober 1989 fremgår bl.a at driften ville ende med konkurs om det ikke ble foretatt en «skikkelig vingeklipping». Simonsens årslønn ble nedsatt til 190.000 kroner og det ble satt grenser for bilkjøring og telefonkostnader på henholdsvis 50.000 kilometer i året og 5.000 kroner i avregningsperioden. Simonsens telefonregninger var forøvrig kritisert også i styremøte 4. september 1989. I styremøtet 13. oktober 1989 ble det videre besluttet å undersøke mulighetene for akkordforhandling. I årsberetningen for 1989 heter det at dette år var et meget dårlig driftsår for selskapet. Som årsaker ble oppgitt at kostnadene var for store i forhold til salget og at markedet hadde sviktet på grunn av værforholdene og en generell nedgang i bilvaskhyppigheten. Det fremgår også at det ikke ble utbetalt utbytte i 1989. I innberetningen fra bobestyreren i konkursboet til Kjemico Vest AS er det nevnt at det i 1989 var et underskudd på ca. 235.000 kroner. Bobestyreren fant også at det beløp Simonsen tok ut 1989 var uforholdsmessig høyt. Det bemerkes at Kristiansand skifterett den 22. april 1989 avsa kjennelse om å ilegge Simonsen konkurskarantene for 2 år.

Lagmannsretten ser det slik at virksomheten i AS Kjemico Vest allerede før Simonsen ble sykmeldt hadde utviklet seg i en slik retning at selskapet sannsynligvis ikke ville ha klart seg økonomisk. Under ingen omstendighet var det rom for uttak til lønn og aksjeutbytte som tilnærmelsesvis kunne komme opp i slike beløp som den ankende part legger til grunn ved sin tapsberegning. I mangel av andre holdepunkter blir lagmannsretten stående ved at beregningen må skje ut fra hva som er en gjennomsnittslønn for ufaglært arbeidskraft og at det for året 1990 kunne regnes med en inntekt på omkring 190.000 kroner i en stilling av denne karakter.

Den ankende part har vist til at provisjonsselgere i lignende virksomheter i dag har 4-500.000 kroner i skattbar inntekt, at en representant for Kjemico som har Vestfold som salgsdistrikt tjener opp mot dette beløp og at Carl Thorsen, som gjennom et eget selskap driver salgsvirksomhet i Rogaland på samme måte som Simonsen i sin tid, tar ut en lønn på 300.000 kroner i året og i tillegg et årlig aksjeutbytte opp til omkring 100.000 kroner. Disse eksemplene er ikke i tilstrekkelig grad egnet til å godtgjøre at selgere i alminnelighet eller Simonsen spesielt ville ha kunnet oppnå en tilsvarende fortjeneste. Det økonomiske resultat må i stor utstrekning antas å bero på personlige egenskaper hos den enkelte. Det er riktignok under bevisførselen kommet frem opplysninger om at Simonsen var en dyktig selger, men også om at han ikke mestret «papirarbeid». Den økonomiske utvikling ved driften av AS Kjemico Vest tyder på at Simonsen ikke hadde de nødvendige forutsetninger for å drive selvstendig salgsvirksomhet og at mangel på administrativ styring og svikt i kontrollen med kostnadene, medførte at selskapet ikke kunne bære seg. Det legges til grunn at Simonsen ikke under noen omstendighet ville ha fortsatt sin salgsvirksomhet og hadde måttet ha gått tilbake i en stilling som vanlig lønnstaker med lønn i en slik størrelsesorden som nevnt foran.

Lagmannsretten er uenig med Simonsen i at Storebrand gjennom sitt brev 24. november 1992 er bundet av de beregninger som der er gjort med hensyn til inntektstapet for årene 1990, 1991 og 1992. De beregninger det her er tale om er gjort av hensyn til de foreløpige utbetalinger i påvente av et endelig oppgjør og uten at det er foretatt nærmere vurderinger av hvilke inntektsmuligheter Simonsen ville ha hatt. På dette tidspunkt var selskapet ukjent med konkursen i AS Kjemico Vest, en opplysning som i stor grad ville ha influert på selskapets vurderinger.

Det er fra Storebrands side gjort gjeldende at Simonsen må kunne utnytte sin restervervsevne og dermed bidra til å redusere sitt inntektstap. Simonsen har gjort forsøk i denne retning, bl.a ved å drive kennel og jakthundtrening på sin boligeiendom. Denne virksomheten viste seg å bli et underskuddsforetagende. I den senere tid har han vært vakt på en barnevernsinstitusjon der han vært tilkalt etter behov og i den utstrekning han har vært i form til å møte frem. Han har opplyst at vedkommende institusjon sannsynligvis vil bli nedlagt. Selv om Simonsen skulle være fysisk i stand til å utføre noe arbeid i fremtiden, antar lagmannsretten at det i praksis vil være umulig for ham å skaffe seg arbeid. Han er sterkt plaget av smerter og avhengig av å ta pauser etter behov når han er i aktivitet. Et eventuelt arbeid for ham krever et individuelt tilpasset opplegg som en vanlig arbeidsgiver neppe vil akseptere. Lagmannsretten legger etter dette til grunn at Simonsen i fremtiden ikke vil ha andre inntekter enn pensjon.

Det er enighet mellom partene om at det skal gis et tillegg for fremtidige ekstrautgifter som Simonsen blir påført som følge av skaden. Det engangsbeløp på 25.000 kroner som Storebrand har stipulert kan ikke anses tilstrekkelig til dekning av slike merutgifter. På den annen side vil Simonsen spare utgifter forbundet med arbeidet, herunder til reise mellom hjem og arbeidsted. Slike utgifter vil ikke være ubetydelige sett hen til at Simonsen bor på Iveland og antagelig ville hatt relativt lang arbeidsvei. Skjønnsmessig bedømt antar lagmannsretten at merutgifter på grunn av skaden stort sett svarer til merutgiftene ved å være i arbeid, og at tapet på dette punkt kompenseres ved de besparelser som oppnås.

Det må ved erstatningsutmålingen tas hensyn til at Simonsens pensjon er redusert og vil bli redusert ytterligere ved at barnetillegget faller bort etterhvert som hans 3 barn fyller 18 år, henholdsvis i mai 1999, juli 2002 og august 2014.

Ved beregningen av det lidte tap skal det tas hensyn til den alminnelige lønnsutvikling fra 1990 og frem til idag. På grunn av de utbetalinger som allerede har funnet sted og som i ikke liten utstrekning har preg av forskudd, gis det ikke rentetillegg for det lidte tap. Fremtidig inntektstap fastsettes ut fra en neddiskontering med 5 %. Det gis skjønnsmessig tillegg skatteulempe og for tapte pensjonspoeng.

Det fastsettes en menerstatning etter vanlige regler på 75.000 kroner, dvs. etter gruppe 1 i forskrift om menerstatning ved yrkesskade tillagt 1/3. Det er ikke grunnlag for såkalt gruppeopprykk idet det ikke kan ses godtgjort at de påførte skader er mer byrdefulle for Simonsen i hans alminnelige livsutfoldelse enn for andre i samme situasjon.

Med utgangspunkt i vurderingene foran og de beregningsalternativer som er fremlagt av partene fastsettes erstatningen skjønnsmessig slik:

Lidt inntektstap kr 650.000.

Fremtidig inntektstap kr 775.000

Skatteulempe kr 200.000

Menerstatning kr 75.000

Tilsammen kr 1.700.000

Utbetalt - avrundet kr 603.000

Rest kr 1.097.000

Anken har resultert i en bedre resultat for Simonsen enn det han oppnådde i byretten, og spørsmålet om saksomkostninger skal avgjøres etter tvistemålsloven §180 annet ledd. Saken må anses som dels tapt og dels vunnet, slik at tvistemålsloven §174 kommer til anvendelse for begge instanser. Den ankende parts påstand går riktignok ut på at det skal idømmes en erstatning inntil et visst maksimumsbeløp, og for slike tilfelle kan det oppstå spørsmål om forholdet reguleres av §172 eller §174 i tvistemålsloven, jf. Schei, Tvistemålsloven, 2. utg. s. 560-61. Den ankende part har hevdet at lagmannsretten må legge til grunn at Simonsen uten skaden ville ha fortsatt som selger i egen virksomhet, mens lagmannsretten har bygget på at Simonsen hadde måttet gå inn i et vanlig arbeidsforhold med en lønn på noe omkring eller under halvparten av den inntekt den ankende part mener han ville hatt som selger. Denne forskjell i forutsetninger for erstatningsberegningen medfører at den erstatning lagmannsretten er kommet til, er i en helt annen størrelsesorden enn den erstatning den ankende parts forutsetninger ville ha ført til og som er vesensforskjellig fra denne. Lagmannsretten finner ikke grunn til å gjøre unntak fra hovedregelen i §174 første ledd. Det bemerkes at det fra forsikringsselskapets side ikke er fremsatt forlikstilbud som når opp til det beløp lagmannsretten er blitt stående ved, slik at det ikke er rom for anvendelse av §174 annet ledd av denne grunn.

Storebrand har nedlagt påstand om avvisning av Simonsens omkostningspåstand forsåvidt denne omfatter utgifter til juridisk bistand mv. forut for saksanlegget. Lagmannsretten finner ikke grunn til å etterkomme denne del av påstanden. Det vises i denne sammenheng til Schei, l.c.s. 583 hvor det fremgår at også slike utgifter etter omstendighetene kan omfattes av saksomkostningsreglene, og det må antas at dette gjelder i hvert fall en vesentlig del av de forutgående utgifter i den foreliggende sak. Lagmannsretten bemerker forøvrig at Storebrand, som nevnt foran, under hovedforhandlingen har sagt seg villig til å dekke inntil 75.000 kroner av de forutgående utgifter.

Dommen er enstemmig.

Domsavsigelsen er blitt forsinket på grunn av sykdom hos en av dommerne og fordi domsslutningen kom på avveie under sirkulasjonen. Domskonferansen ble holdt i tilslutning til hovedforhandlingen og domsutkast ble utsendt 2. september.

Domsslutning:

1. Storebrand Skadeforsikring AS dømmes til innen 2 uker fra forkynnelsen av lagmannsrettens dom å betale til Michael Marius Simonsen 1.097.000 - enmillionognittisjutusen - kroner i erstatning for lidt inntektstap, fremtidig inntektstap og skatteulempe samt i menerstatning slik det fremgår foran, med tillegg av 12 - tolv - prosent årlig rente fra forfall til betaling skjer.

2. Byrettens saksomkostningsgjørelse stadfestes.

3. Erstatning for saksomkostninger for lagmannsretten idømmes ikke.