LA-1998-1668
| Instans: | Agder lagmannsrett - Kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 1998-02-12 |
| Publisert: | LA-1998-01668 |
| Stikkord: | Barn, Tvangsfullbyrdelse |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Horten namsrett LA-1998-00413 D - Agder lagmannsrett LA-1998-01668 K. |
| Parter: | Kjærende part: A (v/Advokat Aage Mjeldheim). Kjæremotpart: B (v/Advokat Hans Petter Pedersen). |
| Forfatter: | Lagdommerne Dag Bugge Nordén, Steinar Thomassen, Jan Villum |
| Lovhenvisninger: | Barneloven (1981) §42, Tvistemålsloven (1915) §180, §40 |
Kjæremålet gjelder krav om tvangsfullbyrdelse av rettsforlik om daglig omsorg etter barneloven.
I henhold til rettsforlik for Horten herredsrett av 22 mai 1997 har A omsorgen for partenes felles datter C, født xx.xx.1990.
A fremsatte den 10 august 1998 begjæring til Horten namsrett om tvangsfullbyrdelse av sitt krav på å få datteren tilbake etter samvær hos moren. B tok til gjenmæle for namsretten. Etter å ha innhentet sakkyndig uttalelse fra psykolog Wenke Siljeholm, som også var sakkyndig i omsorgssaken for herredsretten, avsa namsretten den 9 oktober 1998 kjennelse med slik slutning:
"1. Saksøkers begjæring om tvangsfullbyrdelse tas ikke til følge.
2. Hver av partene bærer sine egne omkostninger."
Om saksforholdet og partenes anførsler for namsretten vises til den grundige redegjørelse i namsrettens kjennelse.
A har i rett tid erklært kjæremål mot namsrettens kjennelse. Kjæremålet retter seg mot namsrettens saksbehandling og lovanvendelse. Anførslene kan oppsummeres slik:
Det er feil saksbehandling av namsretten ikke å ta saksøkerens begjæring om tvangsfullbyrdelse til følge straks, men utsette avgjørelsen og innhente uttalelse fra sakkyndig. Namsretten hadde ikke kompetanse til å iverksette denne type undersøkelser.
Det er uriktig lovanvendelse når namsretten har kommet til at mistanken mot A om seksuelle overgrep mot andre barn medfører en risiko for overgrep mot datteren som leder til at tilbakeføring er umulig. Det er ikke noe å utsette på hans omsorg for datteren etter at hun kom til Tysnes. Derimot har hun en særdeles dårlig omsorgssituasjon hos moren.
Den kjærende part har nedlagt slik påstand:
"1. C født xx.xx.1990 skal øyeblikkelig tilbakeføres til A og fullbyrdelsen skal skje ved namnsmannen i Borre og med bistand av A.
2. B tilplikter å betale saksomkostninger til A for såvel namsrett som lagmannsrett. Disse andras per dags dato til kr 6000,- med tillegg av rettsgebyr."
B har tatt til gjenmæle for lagmannsretten. Hun har gjort gjeldende at namsrettens kjennelse er riktig i resultat og begrunnelse. Det var ingen saksbehandlingsfeil av namsretten å innhente sakkyndig undersøkelse. Da C kom på sommersamvær til moren iår, viste hun en markert utagerende seksuell adferd som skapte sterk bekymring.
Horten namsrett har med rette kommet til at det i den foreliggende situasjon, hvor A er under strafforfølgning for seksuelle overgrep mot to piker, er umulig å sende datteren tilbake til ham. B vil straks reise ny endringssak om omsorgen, men finner det av betydning å se resultatet av kjæremålsbehandlingen for å avklare hvilken domstol saken skal reises ved.
Kjæremotparten har nedlagt slik påstand:
"1. Kjæremålet forkastes.
2. Kjærende part tilpliktes å betale sakens omkostninger til B, eventuelt til det offentlige."
Lagmannsretten er kommet til at kjæremålet ikke kan føre frem og kan slutte seg til namsrettens begrunnelse.
Ved tvangsfullbyrdelse av en dom eller rettsforlik om hvem barnet skal bo fast hos, er namsmyndighetene avskåret fra å foreta noen overprøving av den realitetsavgjørelse som er truffet ved tvangsgrunnlaget. B har tilbakeholdt datteren i strid med rettsforliket, og As begjæring om tvangsfullbyrdelse må tas til følge med mindre tilbakeføring må anses å være umulig av hensyn til barnet. Det kreves etter rettspraksis sterke holdepunkter for å legge et slikt alternativ til grunn.
Det var ingen saksbehandlingsfeil av namsretten å innhente sakkyndig uttalelse til belysning av spørsmålet om umulighet. Lagmannsretten finner det naturlig at dette ble gjort.
Etter lagmannsrettens oppfatning burde B ikke ventet med å reise ny endringssak til kjæremålet er avgjort. Den adekvate fremgangsmåte ville vært å reise endringssak for Sunnhordland herredsrett, hvor barnet må anses bosatt iht barneloven §40, med krav om midlertidig avgjørelse. Spørsmålet var med statsadvokatens tiltalebeslutning brakt i en annen stilling enn ved behandlingen av kjæremotpartens forrige begjæring ved Sunnhordland herredsrett og Gulating lagmannsrett. Lagmannsretten legger til grunn at ny sak vil bli reist snarest.
Selv om lagmannsretten må legge rettsforliket til grunn ved avgjørelsen av kjæremålet, er lagmannsretten enig med namsretten i at det er forbundet med så alvorlige og tungtveiende motforestillinger å tilbakeføre C til faren ved tvang, at det i den foreliggende situasjon må sies å være umulig. Det legges avgjørende vekt på at A er tiltalt for alvorlige seksuelle overgrep mot to mindreårige piker, senest utuktig omgang med sin stedatter sommerenhøsten 1997. Av opplysningene i saken, spesielt den sakkyndiges uttalelse av 18 september 1998, fremgår at det også er forhold ved Cs nåværende omsorgssituasjon hos moren som gir grunn til bekymring. Avgjørelsen kan imidlertid ikke baseres på en avveining av partenes omsorgsevne. For avgjørelsen av kjæremålet er det avgjørende at C ikke kan tilbakeføres til faren nå. For øvrig er Cs situasjon gjenstand for barnevernets vurdering.
Namsrettens kjennelse blir etter dette stadfestet. Lagmannsretten er også enig i namsrettens saksomkostningsavgjørelse. Etter sakens spesielle karakter finner lagmannsretten at særlige grunner taler for at saksomkostninger i kjæremålet ikke tilkjennes i henhold til unntaket i tvistemålsloven §180 første ledd.
Kjennelsen er enstemmig.
Slutning:
1. Namsrettens kjennelse stadfestes.
2. Saksomkostninger for lagmannsretten tilkjennes ikke.