LA-1998-179

Instans:	Agder lagmannsrett - Dom
Dato:	1999-01-27
Publisert:	LA-1998-00179
Stikkord:	Dekningsloven
Sammendrag:
Saksgang:	Kristiansand byrett nr: 95-01799 A - Agder lagmannsrett LA-1998-00179 A.
Parter:	Ankende part: Christiansands Bryggeri AS (Prosessfullmektig: Advokat Øystein E. Krabberød). Ankemotpart: Kristian IV gt. 9, dets konkursbo (Prosessfullmektig: Advokat Karen M. Rime).
Forfatter:	Lagdommer Tormod Rafgård formann, ekstraord. lagdommer Halvor Sigurdsen, ekstraord. lagdommer Tor Berge
Lovhenvisninger:	Dekningsloven (1984) §5-12, §5-9, Tvistemålsloven (1915) §174, §180, Konkursloven (1984) §63, §76, §5-11, §5-5

Saken gjelder spørsmål om omstøtelse av konkursskyldners betalinger i henhold til dekningslovens §5-9 og §5-5. 22.10.97 avsa Kristiansand byrett dom med slik slutning:

"1. Christiansands Bryggeri AS dømmes til å betale Kristian den IV'sgt. 9 AS, dets konkursbo v/bobestyreren h.r.advokat Finn Rime, kr 207.550 - kronertohundreogsjutusenfemhundreogfemti - med tillegg av 12 % renter p.a. fra 06.11.1995 til betaling skjer. Oppfyllelsesfrist er 2 - to - uker fra forkynnelsen av denne dom.

2. Hver av partene bærer egne saksomkostninger."

Saken har sin bakgrunn i restaurant og musikklubbvirksomhet som selskapet Kristian IVs gt.9 A/S (heretter K4) drev fra oppstarten 1. juni 1994 frem til konkurs ultimo juli 1995. Hotell Bristol i Oslo hadde i en årrekke leiet ut lokaler til slik virksomhet og K4 var hele denne tiden leietaker her gjennom et morselskap. Om K4s rettslige og faktiske bindinger til andre nattklubber/musikklubber, som ble drevet i Kristian IVs gate og deres eiere, vises til byrettens dom s.2.

Christianssand Bryggeri A/S (heretter CB) var leverandør av øl og mineralvann til klubbene og da K4 ble åpnet, fikk virksomheten sine drikkevarer levert på kreditt fra CB. K4s bestillinger inkluderte også drikkevarer beregnet på Dans Bar A/S som ble drevet i de samme lokalene.

K4 fikk imidlertid betydelige betalingsvanskeligheter i oktober 1994 og den 10.10 var CBs utestående nådd opp i kr 400000,-. Etter 27.10.94 leverte CB utelukkende øl etc. til K4 mot kontant betaling.

Dans Bar A/S gikk konkurs 07.12.94. Det var til dels også de samme eierinteresser som sto bak K4 og Dans Bar A/S.

CB hadde i forbindelse med sine leveranser garantert for betaling av leasingleie for et skreddersydd lydanlegg som ble brukt i lokalene og som K4 overtok bruken av i november. Lydanlegget hadde CB leaset fra Elcon Finans AS (heretter Elcon), men etter det underliggende forhold mellom K4 og CB, skulle K4 være ansvarlig for at Elcon fikk sin leie. Det viste seg snart at K4 ikke maktet å oppfylle sin del av denne uformelle avtalen.

Etter at forholdet til K4 hadde vært oppe i styremøte i CB i begynnelsen av januar 1995, stanset bryggeriet leveransene. K4 hadde da en samlet gjeld til CB på kr 470000,-.

Ringnes Bryggeri (heretter Ringnes) overtok som ny leverandør av øl/mineralvann til K4 med virkning fra 19.01.95. Det ble avtalt varekreditt på kr 300000.

Mellom K4s representant Helgaker og CBs administrerende direktør Hegg, ble det tidlig i februar 1995 avtalt en nedbetalingsplan hvoretter forfall for første avdrag ble satt til 17.02.95. Avdragene skulle betales ukentlig. De første 11 avdrag skulle være a kr 10000,-, etterfulgt av 17 avdrag a kr 17000,-, og endelig et siste avdrag på kr 21425,-. Det ble forutsatt at Ringnes skulle overta det garantiansvar som CB hadde etter leasingavtalen med Elcon. Avtalen ble ikke fulgt opp av K4. CB sendte 01.03.95 konkursvarsel i medhold av konkurslovens §63.

Varslet ble forkynt 06.03.95 for K4 som straks betalte kr 20.000 til CB som to forsinkede avdrag etter nedbetalingsplanen. Da ytterligere avdrag ikke ble mottatt, sendte CB konkursbegjæring mot K4 31.03.95.

Begjæringen resulterte i at K4 den 10.04.95 betalte kr 100.000 til CB som hadde satt dette som vilkår for å gi henstand. På oppfordring utstedte K4 dagen etter også en insolvenserklæring som ble fakset til CB. Umiddelbart etter mottakelsen av erklæringen trakk CB konkursbegjæringen tilbake.

Imidlertid sendte CB allerede 12.04.95 ny konkursbegjæring mot K4. Skifteretten berammet konkursåpningsmøtet til 02.05.95. Konkurs ble avverget etter at det igjen hadde vært nærmere kontakt mellom partene, og nå også med Ringnes. Dette førte til at den 02.05.95 før konkursåpningsmøtet skulle begynne, kom representanter for de tre selskaper sammen på Bristol hotell. Her ble en avtale undertegnet av alle de tre partene for å "regulere en nedbetaling av mellomværendet" mellom CB og K4.

I avtalen lå at K4 skulle betale CB et avdrag på kr 90000. Dette beløpet ble tatt fra kassen av helgomsetningen (som var på ca kr 307000,-) og utbetalt kontant på stedet. CB gikk med på å fortsette med sin garanti for leien av lydanlegget. Som ytterligere kompensasjon ble avtalt at Ringnes skulle "sørge for" at CB fikk betalt 3 kroner for hver liter øl som Ringnes heretter solgte til K4.

CB trakk deretter konkursbegjæringen.

I henhold til "Bristolavtalen" mottok CB 11.07.98 fra Ringnes kr 61014,- som oppgjør for øl som sistnevnte bryggeri hadde levert til K4 i mai og juni.

Oslo skifterett åpnet konkurs i K4 31.07.95. I følge innberetning til skifteretten av 29.08.95 utgjorde aktiva i boet da kr 286830,- mens boets gjeld var på kr 4744000,-.

Når det gjelder de nærmere faktiske omstendigheter vedrørende forholdet mellom CB, K4 og Ringnes samt den økonomiske utvikling i K4 frem til konkursen, vises til byrettens dom side 2-8.

K4, dets konkursbo (heretter boet) tok 19.12.95 ut stevning mot CB ved Kristiansand byrett. I byretten ble det nedlagt påstand om å bli tilkjent kr 271014,-. Dette beløpet fremkom ved krav om omstøtelse av følgende betalinger fra K4 til CB: Kr. 20.000 betalt 06.03.95, kr 100000,- betalt 10.04.95, kr 90000,- betalt 02.05.95 samt kr 61.014 betalt av Ringnes på vegne av K4 11.07.98. (I byrettens dom ble som nevnt boet tilkjent kr 207550,-.)

CB anket 22.12.97 dommen til Agder lagmannsrett. Boet tok til gjenmæle ved prosesskrift av 26.01.98.

Ankeforhandling foregikk i Kristiansand i tiden 24.1126.11.98. For ankende part møtte med fullmakt, Terje Gunnulfsen som tidligere økonomisjef i CB, med prosessfullmektig, advokat Øystein E. Krabberød. For boet møtte prosessfullmektigen, advokat Karen M. Rime. Det ble avhørt fire vitner i saken og foretatt slik dokumentasjon som rettsboken viser.

Boet har ikke ved motanke til lagmannsretten nedlagt påstand om at de disposisjoner som byretten opprettholdt, skal omstøtes. Det er fremlagt noen nye dokumentbevis, men saken står ellers i det vesentlige i samme stilling som for byretten. Partenes anførsler, samt byrettens vurdering av de faktiske og rettslige forhold og dens begrunnelse fremgår av byrettens premisser.

Ankende part har gjort gjeldende at det ikke er ført bevis for at vilkårene for omstøtelse er tilstede, hverken etter dekningsloven §5-5 eller §5-9, for de betalinger som saken gjelder. Bevisbyrden påhviler boet.

Forsåvidt angår §5-9 kan den pågang som CB foretok våren 1995 for å få oppgjør fra K4 ikke anses som utilbørlig. Den fremgangsmåte bryggeriet valgte, må tvert om betraktes som rimelig sett i relasjon til den aktuelle situasjon og den bransje man befant seg i.

Det fremkom heller ikke noe i det tidsrom da betalingene fant sted som kunne tyde på at K4s økonomi var så svak at betalingene av den grunn må anses som utilbørlige. På bakgrunn av den harde konkurranse var forholdene i restaurantnæringen generelt sett vanskelige. Betalingsforsinkelser var vanlig. Mange virksomheter levde nærmest "fra hånd til munn" og maktet ikke å finansiere sine utgiftsposter på vanlig måte, men "holdt det likevel gående". K4s likviditetsproblemer skilte seg i så måte ikke så ufordelaktig ut sammenlignet med en god del andre skjenkesteder.

Bedømmelsen av CB må først og fremst skje på bakgrunn av forholdene slik de fremsto for bryggeriet i første halvår av 1995. CB hadde på dette tidspunkt ingen Oslorepresentant og i Kristiansand stolte man på Helgakers opplysninger. Han ble helt frem til våren 1995 oppfattet som den daglig leder i K4. Helgaker opplyste at man samarbeidet med en potensiell investor om et prospekt som ville tilføre kapital og utvidelser av driften. Den omfattende oppussing og ombygging av lokalene som K4 foretok høsten 1994 hadde gitt et positivt inntrykk. Men det er ikke riktig slik det fremgår av byrettsdommen s. 3 at CB ga en garanti til hotell Bristol for rett betaling av husleie. Det ble 10.10.94 innvilget slik garanti begrenset oppad til kr 375000,-, men dette var bl.a. betinget av at CB fikk innsyn i K4s interne økonomiforvaltning. Det fikk man aldri og garantien ble ikke aktuell. Når det også av byrettsdommen s.4 går frem at K4s resultatregnskap født xx.xx.94 viste et underskudd på nær kr 700000,-, er det ved vurderingen av dette svært viktig å ta hensyn til at regnskapene først ble tilgjengelige etter konkursåpningen.

Etter at CB hadde stoppet kreditten til K4 i oktober og gått over til kontantsalg, kom Ringnes kom inn i bildet. Styret i CB kunne på denne bakgrunn i januar 1995 konkludere med at K4 høyst sannsynlig ville bli i stand til å gjøre opp for seg. Man regnet med samarbeidet med Ringnes også ville virke positivt for de tidligere engasjementer K4 hadde hatt med CB. Kontakten med K4s optimistiske representant Helgaker forsterket dette inntrykket. Dertil kom at Helgaker i januar tok telefonisk kontakt med CBs adm. dir. Hegg og foreslo en avdragsordning på den utestående gjeld. Administrerende direktør kjente ikke detaljene i mellomværendet, men ga uttrykk for at fullt oppgjør burde finne sted så snart som mulig. Han godtok imidlertid over telefon den avdragsordning som Helgaker foreslo. Oppgjøret skulle også omfatte et varelager som K4 rettsstridig hadde overtatt fra Dans Bar A/S til tross for at CB hadde pant i det. Ellers var det en forutsetning at Ringnes skulle overta det garantiansvar som CB hadde vis a vis Elcon etter leasingavtalen for lydanlegget.

CBs kontorsjef Gunnulfsen oppsummerte nedbetalingsplanen, som partene var blitt enige om i telefonen, i et brev oversendt Helgaker rekommandert 02.02.98 for undertegning. Etter at CB hadde ventet nærmere en måned viste det seg at konvolutten var uavhentet og kom i retur til Kristiansand. Gunnulfsen som var ansvarlig innen CB for å få orden på forholdet til K4, følte han ble holdt for narr og at man var blitt oppholdt med "godt snakk". Han var samtidig også presset av Elcon som hadde sagt opp leasingavtalen og sendt CB krav om betaling av det utestående beløp på ca kr 312000,-. Gunnulfsens erfaring som økonomiansvarlig tilsa at det ikke nå ville være tilrådelig å gå den lange vei via vanlig inkasso. I og med CB befant seg på sidelinjen og ikke hadde noe pressmiddel på K4 etter at ølleveransene var opphørt, brukte han det rettsmiddel som sto til rådighet og sendte konkursvarsel til K4 01.03.95. Dette resulterte i en delbetaling fra K4s side med kr 20.000 den 06.03.95. Boet fikk i byretten ikke medhold i sin påstand om at denne disposisjonen måtte omstøtes, og har ikke gjort motanke gjeldende for lagmannsretten.

Da ingen ytterligere betaling kom, og da det til tross for iherdige forsøk fra CBs side frem til utgangen av mars, ikke lykkes å få kontakt med K4, hadde Gunnulfsen på bakgrunn av hele forhistorien ikke noe annet å gjøre enn å begjære K4 slått konkurs. Når konkurbegjæringen av 31.03 ble trukket var dette pga at Helgaker straks lot høre fra seg og ba om utsettelse. CB gikk med på dette mot en delbetaling på kr 100000,- fra K4.

Dette beløpet som ble betalt 10.04.95, inkluderte også oppgjør for varelageret som partene sammen i januar hadde anslått til en verdi på ca.kr 80000,-. En eventuell omstøtelse av denne kompensasjon ville være helt urimelig og fremstå som en tilfeldig fordel for boet oppnådd utelukkende pga K4s rettsstridige disposisjon.

Når det gjelder de resterende kr 20000,-, som ble betalt var det ikke noe stort beløp sett i sammenheng med K4s omsetning som i mars måned var godt over en million kroner. Omsetningen på en god dag kunne lett overstige kr 100000,-. Det kan således ikke med rette hevdes at K4s økonomi dermed ble "alvorlig svekket" jfr. dekningsloven §5-9. Andre kreditorer fikk mye mer dekket, f.eks Ringnes. Det forelå med andre ord på betalingstidspunktet ingen nye opplysninger om kundens økonomi som skulle tilsi at denne betalingen var annerledes problematisk i relasjon til dekningslovens §5-9 enn den første, som fant sted 06.03 og som ble opprettholdt av byretten.

Det kan heller ikke gjøre delbetalingen omstøtelig at CB for å beholde "trykket på kunden" forlangte utstedelse av en insolvenserklæring. Ved å bruke insolvenserklæringen som grunnlag for en ny konkursbegjæring lykkes det for CB å få Ringnes "inn på banen". Å bruke konkursbegjæring for å fremtvinge oppgjør er en forretningsmessig praksis som også i stor grad benyttes av det offentlige. Ringnes tok initiativet til møtet på Bristol mellom de tre involverte partene. I henhold til den nye avtalen skulle CB fortsatt være garantist overfor Elcon for leasingleien for lydanlegget. Leasingsavtalens resterende løpetid ble i avtalen satt til 12 måneder (i stedet for 18 måneder etter den opprinnelige avtale). Som gjenytelse fikk CB utbetalt kontant direkte fra kassen - kr 90000,- og fikk rett til "overpenger" for ølleveranser fra Ringnes til K4. Dette arrangement fant alle de tre partene fornuftig.

Et nytt bevis i saken, som er fremlagt for lagmannsretten, viser at Ringnes i en parallell avtale også på sin side sikret seg med "overpenger" fra K4 for fremtidige ølleveranser.

Avtalen som ble inngått på Bristol med CB var spesielt fordelaktig for kreditorfellesskapet. Lydanlegget var "skreddersydd" for K4s bruk. Uten avtalen ville et nytt lydanlegg måtte anskaffes, noe som ville være langt mere kostbart.

Byretten har derfor tatt feil når den omstøtte utbetalingen av kr 90000,- til CB med henvisning til dekningslovens §5-9.

Byretten har også tatt feil når den omstøtte utbetalingen av "overpenger" i den utstrekning utbetalingen oversteg den tidligere avtalte leasingleie for mai, juni og juli. Det dreier seg om kr 17750,-. Byretten overser at etter den nye avtale skulle CB få oppgjør for leasingleien i løpet av 12 terminer i stedet for de 18 terminer som opprinnelig gjenstod. Med denne forkortede løpetid blir de månedlige terminer langt høyere enn kr 14448,-, som byretten legger til grunn.

Alternativet var som nevnt at K4 anskaffet et nytt lydanlegg til en daglig leie av kr 6000,- noe kreditorfellesskapet på ingen måte ville være tjent med. Det er viktig å forstå at det 02.05 ble inngått en ny gjensidig bebyrdende avtale. CB kunne selvsagt krevet å få utlevert lydanlegget og så inngått avtale om gjeninnsettelse for å markere at dette hadde sin basis i en ny avtale. Men det ville vært meningsløst. Endelig må den foreliggende avtale ses i sammenheng med at boet ikke har søkt å omstøte den tilsvarende avtale om overpenger, som samme dag ble inngått mellom K4 og Ringnes.

De to utbetalingene i henhold til "Bristolavtalen" som lagmannsretten skal ta stilling til, er ikke - hverken hver for seg eller samlet - bemerkelsesverdige sett i forhold til de betydelige kontanstrømmer som gikk igjennom K4 i 1995. Den månedlige omsetting var mellom 1 og 2 millioner kroner. Dertil kommer at en fremlagt "balanserapport" for K4 ultimo mai 1995 viser at aktiva da utgjorde over 1,5 millioner kroner. Jfr. NOU 1972:20 s. 291 der det uttales : "Spørsmålet om et beløp er så betydelig at debitors betalingsevne blir forringet skal her avgjøres på objektivt grunnlag: beløpets størrelse sett i relasjon til debitors omsetning og vanlige likviditet".

Andre leverandører av varer og tjenester -inkludert Ringnes- fikk oppgjør. CB bør ikke settes i en særstilling sammenlignet med andre kreditorer. Jfr. Ot.prp.nr.50 (1980-81) s.170 hvor det i tilknytning til §5-9 uttales at "regelen bare vil ramme de disposisjoner som etter en nærmere vurdering i de enkelte tilfelle er klart kritikkverdige".

Oppgjøret rammes heller ikke av dekningslovens §5-5 fordi utbetalingen skjedde i henhold til betingelsene i en ny gjensidig bebyrdende avtale inngått 02.05.95. Når det gjelder forholdet til dekningslovens §5-5 vises forøvrig til CBs anførsler slik de er gjengitt i byrettens dom side 13-14.

Ankende part har nedlagt slik påstand :

"1. Christianssand Bryggeri A/S frifinnes.

2. Christianssand Bryggeri A/S tilkjennes saksomkostninger for byretten med kr 79.000 med tillegg av 12 % rente fra 15.10.97 inntil betaling skjer.

3. Christianssand Bryggeri A/S tilkjennes saksomkostninger for lagmannsretten."

Ankemotparten har anført at byrettens dom må stadfestes idet samtlige vilkår er tilstede etter dekningslovens §5-9, jfr. §5-12, for å omstøte følgende disposisjoner :

1. Betalingen av kr 100000,- den 10.04.95

2. Betalingen av kr 90000,- den 02.05.95 og

3. Betalingen av kr 17550,- den 11.07.95. De to siste disposisjoner er også omstøtlige etter dekningsloven §5-5, jfr. §5-11.

Kjernepunktet er at samtlige betalinger er fremtvunget ved konkursbegjæringer der målsettingen ikke har vært å åpne konkurs, men å få dekket egne eldre tilgodehavender til skade for øvrige kreditorer. Ved å bruke konkursvarsel kombinert med trusler om å fjerne lydanlegget har CB fått oppgjør som det ellers ikke hadde fått om vanlige rutiner hadde blitt fulgt. Hensikten med omstøtelsesreglene i dekningsloven er nettopp å beskytte kreditorfellesskapet mot at enkelte kreditorer skaffer seg særfordeler med slike metoder. I rundskriv fra Oslo skifterett av 26.05.98 understrekes : ""Konkursinstituttet er ikke ment å være ledd i "grovkalibret inkasso". Fremgangsmåten kan være erstatningsbetingende, jf kkl §76. Vurderingen av om konkurs er tilstede og om konkurs virkelig ønskes, må være gjort før konkurs begjæres.""

Ankende parts argument om at øvrige kreditorer fikk sine fordringer betjent tilbakevises. Både Ringnes, Sir Design, Anker Data System AS og forskjellige offentlige instanser har betydelige krav mot boet. I alt var gjelden ved konkursåpningen kr 4744000,-.

At CB, som hadde egen representant for Østlandet høsten 1994, måtte forstå at økonomien til K4 allerede på denne tiden var svært svak, synes klart. Likeledes måtte, eller burde, CBs folk forstå at K4 var nær økonomisk ruin da de tre omstøtlige disposisjoner fant sted og at de metoder som bryggeriet tok i bruk var egnet til å svekke den økonomiske stilling ytterligere. Dekningsloven stiller kun krav om simpel uaktsomhet og dette kravet er i alle fall oppfylt. Usunne bransjeforhold kan ikke unnskylde de ekstraordinære tiltak som ble truffet av CB.

Dette gjelder for det første betalingen av kr 100.000 som ble foretatt 10.04.95. Det er anført at kr 80000,- skulle gjelde et varelager. Men noe slikt varelager eksisterte ikke i 1995. Det var K4s egen representant; Helgaker, som gjorde CB oppmerksom på varelageret i forbindelse med konkursen i Dans Bar A/S i desember 1994. CB forholdt seg da helt passiv noe som bare kan forstås dithen at noe krav i denne henseende ikke ville bli gjort gjeldende. Når lageret i ettertid verdsettes skapes ikke derved en ny fordring.

Det er ved vurderingen av de betalinger som fant sted, nødvendig å se beløpene i relasjon til hva K4s aktiva var. Omsetningen er av sekundær interesse.

Det fremgår av innberetning til skifteretten at aksjekapitalen på kr 50000,- var "gått tapt 14 ganger". Registrerte aktiva ved konkursåpningen var bare ca kr 286000,-. Den "balanserapport" for situasjonen ultimo mai som ankende part har vist til, inneholder i det alt vesentlige usikre poster hvor de likvide omløpsmidler var begrenset til ca 115000,-.

Med hensyn til CBs forståelse av K4s økonomiske situasjon og vurderingen og rekkevidden av de disposisjoner som ble foretatt, må det legges til grunn at CB måtte ha fått et kraftig signal om K4s vanskelige situasjon senest i forbindelse med konkursen i Dans Bar A/S i desember 1994. Ikke minst fordi klubben Rebekka West som ble drevet av K4 på dette tidspunkt allerede da hadde gått konkurs. Om utviklingen første halvår i 1995 og de forskjellige pressmidler og disposisjoner som da ble foretatt, har ankemotparten i det vesentlige gjort gjeldende de samme anførsler i forbindelse med dekningslovens §5-9 som for byretten og har helt støttet byrettens vurderinger. Det vises til byrettens dom side 8-9 og 15-20.

Subsidiært anføres at oppgjøret på henholdsvis kr 90.000 og kr 17.550 i henhold til "Bristolavtalen" som ble inngått 02.05.95 dvs mindre enn tre måneder fra fristdagen, er betaling av eldre gjeld som rammes av dekningslovens §5-5. Gammel gjeld blir ikke ny ved at det inngås en ny avtale om hvordan gamle fordringer skal gjøres opp slik som i det foreliggende tilfelle. Det går klart fram av avtalen at den tar sikte på oppgjør av CBs krav mot K4. Noen motytelse som er egnet til å svekke denne forståelse av avtalen ble ikke avtalt. CB hadde allerede garantert for leien av lydanlegget. Dertil kommer at Gunnulfsen i forbindelse med sin kontakt med representant for Ringnes, hadde gitt uttrykk for at han var innforstått med at "overpengene" til bruk for nedbetaling av eldre gjeld ville være omstøtlige dersom K4 ble slått konkurs.

I relasjon til betydelighetskravet i §5-5 må de to beløp kr 90000,- og kr 17750,- legges sammen og da vil lovens krav til betydelig forringelse av boet være oppfylt. I denne forbindelse vises til boets argumentasjon slik det er gjengitt i byrettens dom side 10, idet de samme anførsler gjøres gjeldende for lagmannsretten.

Ankemotparten har nedlagt følgende påstand:

"1. Kristiansand byretts dom av 22.oktober 1997 stadfestes.

2. Cristianssand Bryggeri A/S dømmes til å betale sakens omkostninger."

Lagmannsretten har funnet at anken delvis må tas til følge idet en ikke finner at utbetalingen av kr 100000,- den 10.04.95 rammes av omstøtelsesregelen i dekningslovens §5-9. For denne disposisjon er §5-5 ikke påberopt.

Lagmannsretten legger til grunn at det ikke foreligger momenter i saken som tilsier at ankende part hadde noen spesiell foranledning til å gå ut ifra at K4s økonomiske situasjon var vesentlig forverret da den annen delbetaling fant sted 10.04.95 sammenlignet med den første delbetalingen - som byretten opprettholdt - og som fant sted 06.03.95.

Byretten bygger på innberetningen til skifteretten og legger til grunn at CB i begynnelsen av april 1995 burde ha forstått at K4s økonomiske stilling ville bli betydelig svekket. Dette, sammen med den fremgangsmåte som CB benyttet, gjorde etter byrettens vurdering, disposisjonen utilbørlig.

Lagmannsretten ser annerledes på forholdet. Selv om Ringnes gikk over til kontant salg fra 06.04 og en legger til grunn at dette var kjent av CB, er det et faktum at den varekreditt som K4 hadde fått av Ringnes var fullt oppbrukt allerede i midten av februar. Oppgjøret av kr 20000,- som CB fikk 06.03 ble opprettholdt av byretten. Det vises til byrettens begrunnelse. CB hadde imidlertid ikke tilgang til noe regnskap eller annet nytt materiale i månedsskiftet mars/april som skulle tilsi at det nå ikke lenger var en rimelig mulighet for at vanskelighetene kunne gli over. Det er heller ikke for lagmannsretten dokumentert noe bevis som klart viser at K4s økonomiske situasjon - sammenlignet med situasjonen i begynnelsen av mars - var forverret på en slik måte at CB måtte utvises spesiell varsomhet med hensyn til inndrivelsen av gjelden for ikke å bli rammet av dekningslovens §5-9. Situasjonen var ikke vesentlig endret.

Selv om det er riktig som ankemotpartens prosessfullmektig har hevdet at konkursinstituttet ikke er ment å være et ledd i grovkalibret innkassovirksomhet, fremgår det av sirkulæret fra Oslo skifterett som det er henvist til - at mer enn halvparten av alle konkursvarsler blir trukket tilbake, enten før eller under skiftebehandlingen. Dette viser slik ankende part har anført at det ikke er uvanlig å benytte konkursvarsel for inndrivelse av krav. Også offentlige myndigheter bruker i stor utstrekning konkursvarsel i denne hensikt når situasjonen krever det.

Til dette kommer at det ville vært en helt utilsiktet og tilfeldig fordel om kreditorfellesskapet skulle tilgodeses med verdien av det varelager som K4 ensidig hadde tatt over. At lageret dvs. drikkevarene på dette tidspunktet var forbrukt, kan ikke sette saken i en annen stilling. Hvis lageret ikke var overtatt, måtte K4 ha foretatt ytterligere innkjøp noe som i så fall hadde tappet boet i tilsvarende grad. Oppgjøret av det omforente beløp som lageret var verdsatt til, kan da ikke representere en forringelse av boet. Derimot nøytraliseres den egenmektige handlingen som K4 foretok. Anførselen om at CB ved sin passivitet skulle ha gitt bort varene til K4 virker usannsynlig. Dans Bar A/S gikk konkurs i desember 1994 og Helgaker ble allerede i januar 1995 enig med CB om verdisettelsen. Dette peker snarere i retning av at et oppgjør skulle finne sted. Det legges til grunn at boet derved ikke ble forringet og at en omstøtelse av oppgjøret for kr 80000,- ville - som påpekt av ankende part - føre til en uberettiget berikelse av boet.

Differansen, etter at verdien av varelageret er fratrukket oppgjøret på kr 100000,-, er kr 20000,-. Spørsmålet blir da om størrelsen av dette beløp kan sies å ha forringet boet på en slik måte at oppgjøret fremstår som utilbørlig. Beløpet på kr 20000,- utgjør det samme som to forsinkede avdrag etter den betalingsplan som K4 selv hadde tatt initiativet til. Beløpet representerer ca 7 % av boets aktiva som var kr 286830,- på konkurstidspunktet. Selv med tillegg av den tilsvarende betaling i mars som ble opprettholdt av byretten, utgjør de to betalingene samlet knapt 14 % av boets aktiva.

Betalingene må også ses i relasjon til K4s aktiva på betalingstidspunktet, jfr. M.Andenæs : "Konkurs" s.215 og Huser Bind 3 s.312 og s.316 der betydningen av betalingstidspunktet understrekes. Det foreligger ikke presise opplysninger om hva aktiva på betalingstidspunktet kan ha vært. Ultimo mai var, ifølge en fremlagt ballanserapport, aktiva noe over 2 millioner kroner. Betydningen av rapporten er bestridt av ankemotparten. Trekkes imidlertid omsetningen inn i vurderingsgrunnlaget, må lagmannsretten legge til grunn at betalingene ikke har forringet kreditorfellesskapet på en slik måte som loven forutsetter for at omstøtelse skal kunne finne sted. Det vises til ankende parts anførsler i denne forbindelse og til den refererte uttalelse i NOU 1972:20.

Ved at CB stod på sidelinjen både økonomisk og geografisk og dertil hadde å gjøre med en debitor som "skygget unna" all kontakt, finner lagmannsretten heller ikke at CBs representants, Gunnulfsens, bruk av konkursvarsel for å påkalle oppmerksomhet har en utilbørlig karakter. Det er ubestridt at det var K4s representant som kom tilbake etter å ha mottatt konkursvarslet for å få utsettelse. Lagmannsretten legger til grunn at saken ville ha gått sin gang for skifteretten om ikke K4, etter å ha mottatt konkursvarslet, selv hadde tatt initiativet til en ordning. At det som ledd i avtalen ble krevet fremlagt en insolvenserklæring må ses på bakgrunn av at K4 ikke kom med tilbakemeldinger på henvendelser på vanlig forretningsmessig måte, men først når en følte seg tvunget til å reagere.

Betalingen av kr 100000,- blir etter dette ikke å omstøte etter dekningslovens §5-9.

Når det gjelder de to oppgjør som ble foretatt av K4 og K4/Ringnes i henhold til "Bristolavtalen" som ble inngått 02.05.95, er lagmannsretten kommet frem til samme resultat som byretten. En har her lagt vekt på at det på dette tidspunkt måtte være klart for CB at også Ringnes var sterkt bekymret for K4s økonomiske stilling. Det er ubestridt at CB på dette tidspunkt hadde vært i direkte kontakt med Ringnes. I tillegg til at man hadde fått vite at K4 nå var "kontantkunde" hos Ringnes, var det klart kommet til uttrykk at det etter Ringnes'oppfatning ville være fare for omstøtelse av de avtalte "overpenger" om K4 skulle gå konkurs. At Ringnes deltok aktivt på møtet 02.05.95 og ble en av avtalepartene, var et ytterligere signal om den vanskelige situasjon som K4 befant seg i. K4s representanter innrømmet på møtet at økonomien på dette tidspunkt var ytterst vanskelig. Endelig er det et skjerpende moment at oppgjøret kom i stand på bakgrunn av at CB etter først å ha trukket sin konkursbegjæring, straks sender ny konkursbegjæring til Oslo Skifterett til tross for at K4 denne gang synes å ha innrettet seg etter de betingelser som CB satte. Det synes nå som CBs motiv utelukkende var å fremtvinge ytterligere innbetalinger. Det vises forøvrig til byrettens dom s. 18-21 vedrørende de to betalinger av kr 90.000 og kr 17.750 og den begrunnelse for omstøtelse som der er gitt, idet lagmannsretten i det vesentlige kan slutte seg til byrettens vurdering.

Anførselen om at boet ikke har søkt å omstøte de disposisjoner Ringnes foretok, er ikke tema i den sak som foreligger for lagmannsretten. Imidlertid tyder den dokumentasjon og andre bevis som er fremlagt ikke på at forholdene var så parallelle som ankende part hevder.

Anken har delvis ført frem og hver av partene bør bære sine egne omkostninger for lagmannsretten på samme måte som byretten fastsatte for byrettsbehandlingen, jfr. tvistemålslovens §174 første ledd jfr. §180 annet ledd.

Dommen er enstemmig.

Dommen er forsinket grunnet reiseog feriefravær i forbindelse med julen.

Domsslutning :

1. Christianssands Bryggeri A/S dømmes til å betale Kristian den IVsgt. 9 A/S, dets konkursbo v/bobestyreren h.r.advokat Finn Rime, kr 107550,- - kroneretthundreogsyvtusenfemhundreogfemti - med tillegg av 12% rente p.a. fra 06.11.95 til betaling skjer.

Oppfyllelsesfristen er 2 - to - uker fra forkynnelsen av denne dom.

2. Hver av partene bærer sine egne omkostninger for byrett og lagmannsrett.