LA-1998-684

Instans:	Agder lagmannsrett - Dom
Dato:	1999-06-02
Publisert:	LA-1998-00684
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	Sand herredsrett Nr.: 97-00056 - Agder lagmannsrett LA-1998-00684 A. Anken henvist til behandling i Høyesterett. For endelig dom se HR-2000-00027B.
Parter:	Ankende part: Inco AS (Prosessfullmektig: Advokat Nils Henrik Pettersson). Ankemotpart: Matador AS (Prosessfullmektig: Advokat Helge R. Strøm).
Forfatter:	Lagdommer Nils Simonsen, formann. Ekstraord. lagdommer Håkon Børresen. Ekstraord. lagdommer Halvor Sigurdsen
Lovhenvisninger:	Aksjeloven (1976) §13-3, §8-11, §9-13, Tvistemålsloven (1915) §172, §180, Avtaleloven (1918) §36, Aksjeselskapsloven (1957), §13-11, §8-7, §9-6, Aksjeloven (1997) §4-24

Saken gjelder spørsmål om oppløsning av aksjeselskap etter krav fra en aksjeeier.

Saken har bakgrunn i omsetning av dagligvarer og involverer to av de store aktører på dette markedet, Joh. Johannson Gruppen (Johannson) og Hakon Gruppen (Hakon). Lagmannsretten vil i stor grad benytte disse betegnelsene også når den omtaler tidsepoker grupperingene opererte med andre betegnelser, eller når de direkte involverte er selskaper innen Johannson resp Hakon.

Johannson har tradisjonelt konsentrert virksomheten innen grossistleddet, mens Hakon i første rekke har engasjert seg i detaljomsetning og står bak bl.a. «RIMI"-kjeden.

De to gruppene inngikk samarbeid i 1987 ved at Johannson kjøpte 16 dagligvareforretninger i Oslo-området, organisert i en kjede kalt «SPAR 800». Formålet med kjøpet var i første rekke å sikre Johannson leveranser til forretningene. Forretningene ble umiddelbart solgt videre til Hakon og innlemmet i RIMI. Den endelige avtalen er datert 17 desember 1987 og betegnes i det følgende «SPAR-800 avtalen». I avtalens pkt III fremgår at Johannson skal være forretningenes hovedleverandør av kololonialvarer.

SPAR-800 avtalen la grunnlag for samarbeid mellom de to gruppene også på landsbasis. Johannson overtok etter hvert flere butikkjeder og enkeltforretninger som ble innlemmet i RIMI og med Johannson som leverandør. Gruppene inngikk den 6 oktober 1988 en avtale (ND avtalen) om langsiktig samarbeid, basert på at partene skulle videreutvikle RIMI til en landsomfattende franchisekjede, med Johannson som grossist.

Samarbeidet i de ulike landsdeler ble formalisert dels ved egne avtaler dels ved etablering av aksjeselskap der begge grupper var aksjeeiere.

Hakon ble etterhvert Johannsons største enkeltkunde og stod på det meste for rundt 40% av gruppens grossistleveranser av dagligvarer.

Samarbeidet på sørlandet ble innledet ved at Johannson overtok fire enkeltforretninger som ble innlemmet i RIMI-kjeden. I desember 1988 overtok Johannson ytterligere 19 forretninger i Agder organisert i en kjede kalt MM. Samtidig inngikk Hakon og Johannson avtale om å etablere et felles driftsselskap for forretningene som så ble innlemmet i RIMI. Driftsselskapet, INCO AS, ble stiftet 29 mars 1989 og eies på 50-50 basis av AS Matador, et selskap i Johannson, og Hakon Sør AS, et selskap i Hakon.

I vedtektenes §3 er INCO AS' formål beskrevet som følger:

«Selskapets formål er å være et fellesselskap for aksjonærene når det gjelder samarbeide om dagligvareforretninger som begge parter har avtaleforhold til, samt alt som står i forbindelse hermed.»

INCO AS' virksomhet er i det vesentlige basert på at selskapet står som utleier av lokaler og innredninger mot en prosentvis andel av forretningenes omsetning. INCO AS driver også, via datterselskaper, tre dagligvareforretninger. Selskapet har i alle år gått med underskudd, i det vesentlige på grunn av at et par av selskapets leiekontrakter har vært svært lite gunstige.

I forbindelse med stiftelsen av INCO AS ble det utarbeidet utkast til en aksjonæravtale inneholdende bl.a. bestemmelse om at Johannson skulle ha leveringsrett til forretningene INCO-samarbeidet omfattet. Avtalen ble ikke undertegnet.

Fra begynnelsen av 1990-tallet ble det klart for aktører innen dagligvareomsetningen i Norge at utviklingen ville gå i retning av «integrerte systemer», dvs. at hver aktør selv har hånd om både grossist og detaljistleddet. Kjøpmann Stein Erik Hagen, som står bak Hakon, begynte tidlig å tenke i disse baner og hadde i den anledning samtaler med bl.a. ledelsen i Johannson. Johannson var i prinsippet enig med Hagen, men mente at utviklingen ikke ville gå så raskt som Hagen antok. Det ble likevel ført diskusjoner med sikte på å fusjonere de to gruppene. Diskusjonene ledet til en prinsippavtale datert 12 januar 1992.

Den 13 januar 1992 inngikk Hakon avtale med det svenske selskapet ICA gående ut på at ICA gikk inn som aksjonær i Hakon med 30%. Avtalen inneholder et avsnitt om «Investering i grossistsystemer», hvorav bl.a. fremgår at partene er enige om at Hakon skal søke å erverve kontroll over Johannson og Køff Gruppen AS. Køff er en norsk dagligvaregrossist med betydelig «ideologiske bindinger» til ICA.

Johannson var kjent med at Hakon skulle inngå avtale med ICA, men ikke med detaljene i avtalen, herunder bestemmelsen om overtakelse av Johannson og Køff.

ICA-avtalen gjorde at samarbeidet mellom Johannson og Hakon sentralt opphørte og ND-avtalen-ble sagt opp. Rundt om i landet fortsatte samarbeidet i varierende grad. I Agder fikk bruddet sentralt i første omgang liten innvirkning på samarbeidet i INCO AS.

Den 6 desember 1993 inngikk Hakon samarbeidsavtale med eierne av dagligvaregrossisten OG Ottersland AS (Ottersland) bl.a. basert på at Hakon kjøpte aksjer i selskapet. Ottersland, som den gang hadde sitt betydeligste nedslagsfelt i Agder, var og er konkurrent til Johannson. Av avtalen fremgår at partenes forutsetning er at alle leveranser til Hakons butikker i Otterslands primære markedsområde på sikt skal gå gjennom Ottersland, «der dette er mulig så fremt ikke avtaler eller andre viktige forhold taler mot det». Videre er uttalt at på lengre sikt skal alle leveranser til Hakons butikker skal gå gjennom Ottersland. Avtalen med Ottersland ble holdt hemmelig til ut i april 1994. Ottersland-avtalen fikk følger for samarbeidet i Agder.

Den negative utviklingen i forholdet mellom Johannson og Hakon førte til at en rekke samarbeidsavtaler ble sagt opp, eller etter søksmål satt helt eller delvis til side. Således ble ved en voldgiftsdom av 13 desember 1995 fastslått at Johannson ikke lenger kunne gjøre gjeldende leveringsrett etter SPAR-800 avtalen. Det samme gjaldt en avtale om leveranse til RIMI-butikker i Vestfold, jf Oslo byretts dom av 28 februar 1995 og til RIMI-butikker i Buskerud og Vestfold, jf Oslo byretts dom av 31 mars 1988.

Utviklingen i retning av «integrerte systemer» har fortsatt. Dagligvarebransjen domineres i dag av fire store grupperinger som alle er involvert både i grossist- og detaljistleddet, nemlig:

- Norges Gruppen som pr. 1998 står bak i alt 2102 butikker med en markedsandel i detaljistleddet på 32,1%.

- Hakon, med 1155 butikker og en markedsandel på 28,2%.

- Forbrukersamvirket med 1070 butikker og en markedsandel på 24,9%.

- Reitan Gruppen, med 278 butikker og en markedsandel på 13,2%.

Johannson har valgt å gå inn som en betydelig deltaker i Norges Gruppen.

Hver gruppering har sine «lavpriskjeder». Norges Gruppens kjede betegnes «KIWI» og er konkurrent til RIMI.

Etter at situasjonen tilspisset seg også på sørlandet er virksomheten i INCO AS blitt vanskeligere. Samarbeidet er avløst av en betydelig konkurranse om markedsandeler både i grossist- og detaljistleddet. Eierne beskylder hverandre gjensidig for «posisjonering» med sikte på at deres egne kjeder, dvs. KIWI eller RIMI, kommer inn i lokalene etterhvert som leieavtalene med INCO AS løper ut. Fra 1 januar 1997 er grossistleveransene til 10 av de 17 dagligvareforretningene INCO AS er engasjert i overført fra Johannson til Ottersland. For de 7 forretningene som fremdeles får grossistleveranser fra Johannson foreligger særskilte leveranseavtaler.

AS Matador gjør gjeldende at situasjonen i INCO AS er blitt slik at selskapet må oppløses og reiste søksmål mot INCO AS for Sand herredsrett. Oppløsningskravet ble for herredsretten grunnet i alminnelige rettsgrunnsetninger, ikke i §13-3 første ledd i aksjeloven fra 1976. INCO AS bestred oppløsningskravet og reiste motsøksmål med krav om innløsning etter lovens §13-3 annet ledd.

Sand herredsrett avsa dom den 16 desember 1997 med følgende slutning:

«I hovedsøksmålet:

1. INCO AS oppløses endelig innen 6 måneder fra dommen er rettskraftig.

2. INCO AS dømmes til å erstatte deler av AS Matadors omkostninger med kr 5000 -femtusen-, innen 14 -fjorten- dager fra forkynnelse av dommen.

I motsøksmålet:

1. AS Matador frifinnes.

2. INCO AS dømmes til å erstatte AS Matadors omkostninger med kr 40.000 -førtitusen-, innen 14 -fjorten- dager fra forkynnelse av dommen.»

INCO AS har anket dommen til Agder lagmannsrett. AS Matador har tatt til motmæle.

Om saksforholdet for øvrig og partenes anførsler for herredsretten vises til herredsrettens dom. Partene er enige om at aksjeloven av 1976 (aksjeloven) skal legges til grunn og lagmannsretten slutter seg til det. AS Matador har opprettholdt kravet om oppløsning med grunnlag i alminnelige rettsgrunnsetninger, men gjør prinsipalt gjeldende at oppløsningsadgangen følger direkte av aksjeloven §13-3. INCO AS har ikke opprettholdt anførselen om at det i norsk rett overhodet ikke eksisterer alminnelige rettsgrunnsetninger som kan hjemle krav om oppløsning, men gjør gjeldende at vilkårene ikke foreligger, hverken etter aksjeloven §13-3 eller etter de alminnelige rettsgrunnsetninger. AS Matador har gjort prosessuelle innsigelser mot anken. For øvrig står saken i samme faktiske og rettslige stilling som for herredsretten.

Ankeforhandling fant sted i Kristiansand i perioden 27 april til 4 mai 1999. For Inco AS møtte styreformannen Tor Harald Bue og prosessfullmektigen advokat Nils Henrik Petterson. For AS Matador møtte styremedlem Erik Nyhus og prosessfullmektigen advokat Helge R Strøm. Det ble hørt partsforklaringer, 14 vitner og lagt frem slik dokumentasjon som rettsboken viser.

Ankende part, INCO AS' anførsler kan oppsummeres som følger:

Innledende merknader:

Den reelle grunnen til at AS Matador ønsker INCO AS oppløst er at rolledelingen selskapet er tuftet på vanskeliggjør Norges Gruppens ekspansjon på sørlandet. Makten i dagligvarebransjen ligger ikke lenger hos grossistene, men i detaljistleddet. Hakon kan leve med den opprinnelige rolledelingen og er villig til å tilbakeføre grossistleveransene til Johannson for alle de 17 dagligvareforretningene INCO AS er engasjert i.

Søksmålet gjelder krav om oppløsning av et aksjeselskap, ikke spørsmålet om gyldigheten av avtale på grunn av bristende forutsetninger. Saken står derfor i en helt annen stilling enn f.eks. SPAR-800 avtalen. Det skal langt mer til for å oppløse et aksjeselskap som følge av endrede forutsetninger enn for å få en avtale satt til side på tilsvarende grunnlag. I aksjeselskap har man også andre og mindre vidtrekkende alternativer enn oppløsning. Matador AS kan selge aksjene eller kreve innløsning etter aksjeloven §13-3 annet ledd.

Nærmere om prosessuelle spørsmål:

Matador AS kan ikke høres med at anken må avvises fordi det ikke foreligger lovlig beslutning om å anke. I et selskap med to aksjonærer der hver eier en halvpart av aksjene, må det være en naturgitt forutsetning at den aksjonær som i realiteten har tapt et oppløsningssøksmål mot selskapet, kan beslutte at saken skal ankes. Noe annet vil innebære en rettsfornektelse. Adgangen til to-instansbehandling kan ikke avhenge av hva et styremøte, på grunn av formannens dobbeltstemme, måtte ha besluttet. INCO AS' styremedlemmer er ansatt hos hhv. Johannson eller Hakon og således alle like inhabile.

I et hvert fall følger det av et enstemmig styrevedtak fra 4 februar 1997 at INCO AS «engasjerer advokat Nils-Henrik Petterson, advokatfirma Schjødt, Oslo, som prosessfullmektig for å ivareta selskapets interesser i saken.» Fullmakten kan ikke utlegges slik at den kun gjelder behandlingen i herredsretten, men må også omfatte en eventuell anke.

Uansett fastslår aksjeloven §8-11 og §9-13 at Matadors representanter er inhabile i ankespørsmålet i såvel styre som generalforsamlingssammenheng. Hakon Sør AS representanter er ikke inhabile ved en generalforsamlingsbehandling.

Ankespørsmålet må også sees på bakgrunn av at AS Matador bevisst har valgt bare å saksøke INCO AS, ikke medaksjonæren Hakon Sør AS. Valget er åpenbart truffet for å blokkere en eventuell anke.

Tilsvarende betraktninger gjøres gjeldende også hva angår INCO AS' subsidiære krav om innløsning.

Nærmere om oppløsningskravet:

Oppløsningskravet reiser spørsmål om rekkevidden av et aksjeselskaps rettssubjektivitet, dvs. i hvilken utstrekning man må anerkjenne aksjeselskapet som selvstendig individ. Spørsmålet kommer også opp i forbindelse med såkalt «ansvarsgjennombrudd» i aksjeselskaper. Rettsavgjørelser og teori fremkommet i den forbindelse er derfor av interesse. Rettspraksis viser at utviklingen går i retning av å styrke aksjeselskapet som selvstendig individ.

Oppløsning etter aksjeloven §13-3 første ledd forutsetter at en aksjeeier har «misbrukt sin innflytelse i selskapet» og «særlig tungtveiende grunner taler for oppløsning som følge av det». Vilkårene er kumulative og ingen av dem foreligger i nærværende sak. AS Matador har ikke påvist noe tilfelle der Hakon Sør AS har misbrukt sin innflytelse i selskapet. Formuleringen «særlig tungtveiende grunner» viser at kravene er svært strenge. Rettspraksis på området finnes det lite av, men de få dommer der krav om oppløsning er tatt til følge understreker at det skal mye til, jf RG-1980-763.

I teorien, jf bl.a. Martinussen/Aarbakke «Aksjeloven m/kommentarer» s 490 er antatt at det ved vurderingen også skal tas hensyn til om aksjeeieren kan komme ut av selskapet på en rimelig alternativ måte, f.eks. ved å selge aksjene eller kreve innløsning. Slike alternativ foreligger, jf nedenfor.

Daglig virksomhet i INCO AS går greit til tross for at rolledelingen selskapet bygget på ikke lenger eksisterer. Uenigheten mellom aksjonærene gjelder rene forretningsmessige forhold som ikke innvirker på INCO AS. Uansett har ikke Hakon Sør AS misbrukt sin stilling i selskapet slik aksjeloven §13-3 første ledd krever.

INCO AS aksepterer at det i prinsippet er adgang til å kreve et aksjeselskap oppløst med grunnlag i alminnelige rettsgrunnsetninger. Kravene er imidlertid enda strengere enn etter aksjeloven §13-3 første ledd. I motsatt fall blir bestemmelsen i aksjeloven §13-3 meningsløs.

AS Matador har valgt å begrense søksmålet til bare å omfatte INCO AS, ikke medaksjonæren Hakon Sør AS. Valget må ha som konsekvens at Hakon Sør AS' opptreden i de påberopte sammenhenger ikke kan tillegges særlig vekt, jf uttalelse i Andenæs «Aksjeselskapsrett» s 384. Oppløsningskravet må således begrunnes i andre forhold enn f.eks. Ottersland-avtalen og flyttingen av grossistleveransene til ti av INCO-forretningene. Forholdene AS Matador påpeker til støtte for oppløsningskravet er til dels knyttet til en påstått aksjonæravtale. Hakon Sør AS aldri har aldri undertegnet eller erklært seg forpliktet av avtalen som derfor heller ikke kan få betydning.

Herredsretten har feilaktig antatt, og åpenbart lagt betydelig vekt på, at INCO AS ikke primært hadde som siktemål å sikre eierne økonomisk utbytte, men skulle være et redskap i bestrebelsene på å styrke og utvikle samarbeidet mellom Johannson og Hakon. Det riktige utgangspunktet må være at et aksjeselskaps formål er å skaffe aksjonærene økonomisk utbytte med mindre annet klart uttales i vedtektene eller på annen måte. Vedtektene i INCO AS gir ikke grunnlag for andre slutninger enn at formålet er økonomisk utbytte. Grunnen til at selskapet til å har gått med tap er i første rekke et par ugunstige leiekontrakter som selskapet pr. idag er ute av. Fortjenestemulighetene i de nærmeste år er gode.

AS Matador kan heller ikke høres med at INCO AS driver virksomhet i strid med vedtektene. Selskapets formålsparagraf, jf vedtektenes §3, er generell og til dels uklar. Man kan ikke, slik AS Matador gjør, utlegge formuleringen «som begge parter har et avtaleforhold til» slik at den gir AS Matador /Johannson fortrinnsrett til grossistleveranser til INCO-forretninger. Slik leveringsrett må ha annet grunnlag, eksempelvis særskilt avtale, slik Johannson har for syv av forretningene. ND-- avtalen, som lå «i bunnen» ved etableringen av INCO AS var tidsbegrenset og er for lengst lovlig sagt opp.

Partenes subjektive forhold må, i den grad de er relevante, holdes opp mot hverandre. Utviklingen i dagligvarebransjen har vært slik at det er Johannson som har alt å tjene på en oppløsning av INCO AS. Johannson har de seneste år, i strid med INCO AS' interesser, arbeidet for å sikre grunnlaget for slik oppløsning. Dersom Johannson hadde «holdt seg i skinnet» ville de beholdt leveransene til alle INCO-forretningene. Partene i Ottersland-avtalen la betydelig vekt på at avtalen ikke skulle virke negativt inn på samarbeidet i INCO AS. Hakon ønsket å opprettholde det gode forholdet til Johannson på sørlandet. Ottersland-avtalen fikk ingen umiddelbar betydning for Johannsons leveranser til RIMI-forretninger i Agder. At avtalen fikk betydning for Norges Gruppen, bl.a. ved at Ottersland kontrollerte en del forretninger som ellers ville gått inn der, er i denne sammenheng uten betydning. Flyttingen pr. 1 januar 1997 av grossistleveransene til ti av INCO-forretningene fra Johannson til Ottersland var brudd på forutsetningene for INCO-samarbeidet, men var utelukkende grunnet i illojal opptreden fra Johannsons side. Johannson har opptrådt i strid med INCO AS' interesser bl.a. i forbindelse med butikkene på Tingsaker, Lund, Tvedestrand, Grimstad, Nedenes og Lumber.

En eventuell oppløsning av INCO AS nå vil få betydelige negative konsekvenser. Selskapet er i en fase der utsiktene til betydelige fortjenester er meget gode. Aksjonærene er konkurrenter på dagligvaremarkedet og uenige i en del forretningsmessige spørsmål, men det har ingen innvirkning på den daglige virksomheten i INCO AS. En del avgjørelser må treffes ved styreformannens dobbeltstemme eller loddtrekning, men det er lovens normalordning i selskaper der ingen aksjonær har flertall. INCO AS vil ikke bli tilført nye prosjekter, men det er intet i veien for at de eksisterende engasjement avvikles etterhvert som de ulike leieavtaler løper ut og at selskapet deretter får en «stille død». Hensynet til kjøpmenn som har leieavtale med INCO AS tilsier at oppløsningskravet ikke tas til følge. Det samme gjelder ansatte i de tre datterselskapene.

Det foreligger flere alternativ til oppløsning. Hakon er villig til å kjøpe AS Matadors aksjepost og har tilbudt en «fair pris». Hakon er også villig til å tilbakeføre grossistleveransene til Johannson for de ti INCO-forretningene som siden 1 januar 1997 har vært betjent av Ottersland. Alternativt ønsker Hakon å innløse AS Matadors aksjer, jf aksjeloven §13-3 annet ledd.

Nærmere om innløsningskravet:

Innløsning etter aksjeloven §13-3 annet ledd er en mindre vidtgående forføyning enn oppløsning og det som passer best i nærværende sak. Partene er enige om at verdien av INCO AS bør ligge i størrelsesorden NOK 30 mill. INCO AS aksepterer en verdi på selskapet på opp mot NOK 33 mill.

Lagmannsretten må også legge vekt på at aksjeloven av 1997 fastslår at innløsning er det alternativ som skal benyttes ved søksmål fra aksjeeierens side, jf lovens §4-24.

INCO AS har lagt ned slik endelig påstand:

«I hovedsøksmålet:

1. INCO AS frifinnes.

2. AS Matador dømmes til å erstatte INCO AS' saksomkostninger for herredsretten og lagmannsretten med tillegg av 12% rente pro anno fra 14 dager etter forkynnelsen av lagmannsrettens dom til betaling skjer.

I motsøksmålet:

1. INCO AS gis rett til å innløse AS Matadors aksjer i INCO AS for en pris fastsatt etter rettens skjønn.

2. Slik innløsning må gjennomføres innen seks måneder fra lagmannsrettens dom er rettskraftig.

3. AS Matador dømmes til å erstatte INCO AS' saksomkostninger for herredsretten og lagmannsretten med tillegg av 12% rente pro anno fra 14 dager etter forkynnelsen av lagmannsrettens dom til betaling skjer.»

Ankemotparten, AS Matador slutter seg til herredsrettens dom.

Anførslene for øvrig kan oppsummeres som følger:

Nærmere om oppløsningskravet:

Oppløsningskravet grunnes prinsipalt i aksjeloven §13-3 første ledd, subsidiært i alminnelige rettsgrunnsetninger. De konkrete vurderinger blir i stor grad de samme, uavhengig av om man benytter aksjeloven §13-3 første ledd direkte, alminnelige rettsgrunnsetninger som supplerende tolkingsmoment til aksjeloven §13-3 første ledd eller, slik herredsretten har gjort, bygger avgjørelsen på alminnelige rettsgrunnsetninger alene.

Oppløsningsreglen i aksjeloven §13-3 første ledd innebar en utvidelse i forhold til rettstilstanden etter aksjeloven av 1957.

Hakon Sør AS illojale opptreden omfattes klart av formuleringen «annen måte misbrukt sin innflytelse i selskapet» i aksjeloven §13-3 første ledd.

Benyttes alminnelige rettsgrunnsetninger som supplerende tolkingsmoment til aksjeloven §13-3 første ledd eller alene, står man nokså fritt m h t hvilke forhold og interesser som skal tillegges vekt. Både forretningsmessige- og personlige motsetninger mellom aksjonærene må trekkes inn.

Oppløsningskravet må stå sterkere i selskaper med bare to aksjonærer som hver eier halvparten enn hvor oppløsningskravet fremmes av aksjonær som bare har en mindre aksjepost. Også hensynet til tredjemenn vil være relevant.

Terskelhøyden «særlig tungtveiende grunner» er den samme uavhengig av om oppløsningskravet grunnes direkte i aksjeloven §13-3, første ledd eller i alminnelige rettsgrunnsetninger.

Begrepet «aksjeselskapers rettssubjektivitet» er relativt og gir liten veiledning.

Avgjørelsen av oppløsningskravet må bero på en totalvurdering av alle relevante omstendigheter.

INCO AS er rett adressat for oppløsningssøksmålet. Hvorvidt det også ville vært adgang til å saksøke Hakon Sør AS er tvilsomt. Uansett må det være uten betydning for rettens vurdering at Hakon Sør AS ikke er med i søksmålet. Aksjeloven §13-3 første ledd peker på aksjonærens forhold som relevant vurderingstema.

Oppløsningsreglene, herunder adgangen til oppløsning med grunnlag i alminnelige rettsgrunnsetninger, er videreført i aksjeloven av 1997.

Oppløsningskravet står sterkere i samarbeidsselskaper som INCO AS enn i selskaper som i første rekke sikter mot eget økonomisk utbytte. Reglene om adgang til å sette til side avtaler basert på langsiktig samarbeid mellom partene, herunder forutsetningslæren, jf voldgiftsdommen vedr SPAR-800 avtalen er veiledende.

INCO AS drives ikke lenger som et samarbeidsselskap slik vedtektenes §3 forutsetter. Stiftelsesforutsetninger som var klart synbare for aksjonærene er ikke lenger til stede og aksjonæravtalen er brutt. Dette er forhold som må tillegges betydelig vekt og lede til oppløsning.

Rolledelingen mellom Johannson og Hakon, med Johannson som grossist og Hakon på detaljistsiden, var grunnpilaren i samarbeidet, både sentralt og regionalt. Partene skulle bidra til gjensidig styrking av hverandres posisjoner i markedet, uavhengig av om samarbeidet ble formalisert i avtale eller ved etablering av felles selskap. Det må, slik bl.a. voldgiftsdommen i SPAR-800 avtalen gjør, legges avgjørende vekt på at samarbeidet er brutt og i alle ledd erstattet av konkurranse partene i mellom.

For samarbeidet i Agder ble Ottersland-avtalen den siste «spikeren i kisten». Ottersland-avtalen la opp til at alle grossistleveranser til Hakons butikker «på lang sikt» skulle overføres til Ottersland. Johannson vurderte selvfølgelig Ottersland-avtalen som en «uvennlig handling».

Posisjoneringen Hakon Sør AS har kritisert Johannson for har ikke hatt betydning for driften av INCO AS. Johannson har, der man har funnet det hensiktsmessig, kjøpt opp forretningslokaler, ev inngått nye leiekontrakter med gårdeiere med sikte på å få inn KIWI-butikker. Skifte til KIWI har alltid først skjedd etter at den aktuelle drivers leiekontrakt med INCO AS er løpt ut. Løpende leie- og franchisekontrakter blir alltid respektert. Flyttingen av grossistleveransene for de ti INCO-forretningene der Johannson ikke hadde særskilte leveringsavtaler var imidlertid et klart brudd på såvel stiftelsesforutsetningene, vedtektene som aksjonæravtalen. Forholdet innebar slik misbruk av innflytelse i selskapet som aksjeloven §13-3 første ledd omhandler.

INCO AS er uansett et «døende selskap» og vil ikke bli tilført nye prosjekter. Aksjekapitalen vil være tapt i løpet av år 2000. Viktige avgjørelser blokkeres, ev avgjøres av tilfeldigheter som loddtrekning. Ofte vil samtlige styremedlemmer være inhabile.

Dagens situasjon representerer en betydelig usikkerhet for driverne av INCO-forretningene. Oppløsning vil bidra til forutsigbarhet og klare linjer.

Nærmere om Inco AS' innløsningskrav:

Advokat Petterson har ikke fullmakt til å reise innløsningskravet. Adgangen til motsøksmål er omtvistet, jf Andenæs «Aksjeselskapsrett» s 398.

Innløsning er et naturlig alternativ til oppløsning for aksjonær med en mindre aksjepost, ikke i et 50-50 selskap som her, jf Ot.prp.nr.19 (1974-75) s 195. Oppløsning vil gi AS Matador et vesentlig bedre oppgjør enn innløsning, fordi innløsning ikke vil gi vederlag for de strategiske verdier i selskapet. Verdivurderingen på NOK 30 mill representerer kun likvidasjonsverdien, ikke de reelle verdier for aksjonærene.

Nærmere om prosessuelle spørsmål:

Det foreligger ikke lovlig vedtak i INCO AS om anke. Tvert om er det på et styremøte 4 juni 1998 truffet vedtak om å pålegge advokat Petterson å trekke anken. Vedtaket fra styremøtet 4 februar 1997 om prosessfullmakt til advokat Petterson omfatter ikke ankespørsmålet og må uansett når som helst kunne trekkes tilbake.

AS Matador har lagt ned slik påstand: således:

«I hovedsøksmålet:

1. Herredsrettens dom stadfestes.

2. Matador AS tilkjennes saksomkostninger for herredsrett og lagmannsrett.

I motsøksmålet:

1. Herredsrettens dom stadfestes.

2. Matador AS tilkjennes saksomkostninger for lagmannsretten.»

Lagmannsretten er under tvil kommet til samme resultat som herredsretten.

Nærmere om prosessuelle spørsmål:

Lagmannsretten er kommet til at anken ikke kan avvises på det grunnlag ankemotparten har anført. Beslutning om søksmål, herunder anke, antas å tilligge selskapets styre, jf aksjeloven §8-7 med mindre spørsmålet forelegges for generalforsamlingen. I nærværende sak er det tale om et søksmål, anlagt mot selskapet av en av to aksjonærer som hver eier en halvdel av aksjene i selskapet. At selskapet i en slik situasjon må ha adgang til å ta til motmæle mot søksmålet, uavhengig av hva den saksøkende aksjonær måtte mene, fremstår etter lagmannsrettens syn som selvsagt. Like selvfølgelig må det være at selskapet, igjen uavhengig av hva den saksøkende aksjonær måtte mene, ved anke gis muligheter til overprøving av en avgjørelse som går selskapet i mot. I et hvert fall må dette gjelde når anken ikke er klart grunnløs, noe som ikke er aktuelt i nærværende sak.

Nærmere om hovedsøksmålet:

Partene er i utgangspunktet enige om de rettslige grunnlag for lagmannsrettens avgjørelse av oppløsningskravet. En aksjonær kan fremme krav om oppløsning av aksjeselskap med grunnlag i aksjeloven §13-3 første ledd eller i alminnelige rettsgrunnsetninger. Adgangen til oppløsning med grunnlag i alminnelige rettsgrunnsetninger er slått fast bl.a. i Ot.prop.nr.19 (1974-1975) s 195, i Martinussen/Aarbakke, «Aksjeloven med kommentarer» s 472, i Andenæs «Aksjeselskapsrett s 383, Hålogaland lagmannsretts dom i RG-1980-763 og Agder lagmannsretts dom av 7 juli 1997 ( LA-1996-01043) i sak nr 95-507 A (Nedenes herredsrett Nr. 95-00507 A).

Aksjeloven §13-3 slår fast at en aksjeeier kan kreve oppløsning ved dom når noen annen aksjeeier ved «medvirkning til beslutning i strid med §9-6» eller «på annen måte har misbrukt sin innflytelse i selskapet». I nærværende sak er bare siste alternativ påberopt. Lagmannsretten kan ikke se at vilkåret er oppfylt. Problemene i INCO AS skyldes at man som følge av den generelle utviklingen i dagligvarebransjen, ikke lenger kan realisere selskapets formål uttalt i vedtektenes §3 om» å være et fellesselskap for aksjonærene når det gjelder samarbeide om dagligvareforretninger». Problemene har ikke primært årsak i særlige forhold innen INCO AS eller dets to aksjonærselskaper, men skyldes motsetningsforhold som over tid er oppstått mellom de to aksjonærselskapers respektive prinsipaler, dvs. Johannson og Hakon.

Lagmannsretten er imidlertid, i likhet med herredsretten, kommet til at AS Matadors krav om oppløsning med grunnlag i alminnelige rettsgrunnsetninger må tas til følge, og kan i det vesentlige også tiltre herredsrettens begrunnelse.

Lagmannsretten finner det likevel nødvendig med enkelte, supplerende merknader.

Kravene til oppløsning etter alminnelige rettsgrunnsetninger er strenge. Forarbeidene understreker dette, jf bl.a. Ot.prp.nr.19 (1974-1975) s 195 der det fremholdes:

«Departementet er enig i at den formulering som er foreslått i utkastet er en forbedring, men samtidig er det tvilsomt om den er dekkende for alle tilfelle hvor sterke grunner tilsier en oppløsning eller utløsning. Det tenkes i den forbindelse på de tilfeller hvor det mellom to hovedaksjonærer er oppstått et personlig motsetningsforhold som umuliggjør et samarbeid. Det spørsmål som oppstår i denne forbindelse, er om den foreslåtte lovtekst bør utvides til å omfattet disse tilfeller, eller om de tilfeller som kanskje ikke dekkes kan finne sin løsning etter alminnelige rettsgrunnsetninger.»

I Andenæs «Aksjeselskapsrett» er på s 383 uttalt at:

«Andre forhold enn myndighetsmisbruk kan gi grunnlag for oppløsningsdom i medhold av alminnelige rettsgrunnsetninger som forutsettes å supplere §13-3. Hovedeksempelet er at forholdet mellom partene gjør fortsatt samarbeid umulig. Kravet om at særlig tungtveiende grunner taler for oppløsning, må trolig gjelde tilsvarende i disse tilfelle.

Foranledningen til stiftelsen av INCO AS i 1989 var åpenbart å etablere et redskap, eiet på 50-50 basis, egnet til å befeste og styrke Johannson og Hakons respektive posisjoner innen dagligvareomsetningen på sørlandet. Rolledelingen, med Johannson som grossist og Hakon som detaljist var begge parter på det rene med. Slik sett representerte opprettelsen av INCO AS gjennomføringen på sørlandet av prinsippene i Spar-800 avtalen og det som senere ledet til ND-avtalen.-Selv om formålsbestemmelsen i vedtektenes §3 slik sett ikke har fått en helt klar utforming er det ikke tvilsomt at INCO AS skulle bygges på nevnte prinsipper.

Den senere utviklingen i dagligvarebransjen, frem til dagens fire store fullt integrerte aktører som konkurrerer i alle ledd, gjør at rolledelingen man forutsatte da samarbeidet begynte i 1987 for lengst er forlatt. Utviklingen har fått konsekvenser for de samarbeidsavtaler Johannson og Hakon i sin tid inngikk. Avtalene er dels sagt opp, dels satt til side etter søksmål. Voldgiftsdommen vedr Spar-800 avtalen er i så henseende illustrerende. Voldgiftsretten uttaler bl.a. på s 42:

«Voldgiftsretten kan sammenfatningsvis ikke se annet enn at den utvikling som har ført frem til dagens situasjon, bare delvis har vært underlagt kontroll fra partene selv, og at ingen av dem er mer å bebreide enn den annen i anledning av denne utvikling.

Det fremstår etter dette som avgjørende at forholdene har utviklet seg slik at dagens situasjon er radikalt annerledes enn det som var partenes forutsetning da leveringsavtalen ble inngått i 1987, uten at noen av partene egentlig er å bebreide for det. Læren om bristene forutsetninger vil da tilsi at avtaleforholdet må revideres, slik at partenes gjensidige forpliktelse til å opprettholde grossist-detaljist forretningsforbindelsen må bortfalle for dem begge.

Dette resultatet kan etter voldgiftsrettens syn også forankres i avtaleloven §36.»

På sørlandet maktet man å opprettholde den forutsatte rolledeling noe lenger enn hva tilfellet var på det sentrale østlandet. Problemene der gjorde likevel samarbeidsklimaet på sørlandet gradvis vanskeligere og lagmannsretten finner det ikke tvilsomt at Ottersland-avtalen representerte det endelige bruddet.

Som det fremgår ovenfor synes avgjørende for oppløsningskravet om forholdet mellom partene gjør fortsatt samarbeid umulig. I denne sammenheng må såvel personlige som forretningsmessige forhold trekkes inn. Avgjørelsen må etter lagmannsrettens syn i noen grad bero på hva slags samarbeid selskapsstiftelsen la opp til. I INCO AS var det som nevnt fra begge aksjonærers side forutsatt til et tett samarbeid basert på en klar rolledeling, og der partene gjensidig skulle bidra til å styrke hverandres posisjon i markedet. Et slikt samarbeid har, som påvist bl.a. av voldgiftsretten i Spar-800 saken utviklingen umuliggjort, slik voldgiftsretten i Spar-800 saken påviser.

Lagmannsretten bemerker videre at utviklingen, kombinert med at ingen av aksjonærene har flertall, gjør at avgjørelser i INCO AS som kan ha betydning for aksjonærenes, ev deres respektive prinsipalers generelle markedsposisjoner, må avgjøres ved styreformannens dobbeltstemme eller loddtrekning. Der dobbeltstemme blir avgjørende vil vedkommende styreformann åpenbart legge avgjørende vekt på hva som best vil gavne hans gruppes, dvs. Johannson, resp Hakons interesser. INCO AS' interesser vil i en slik situasjon tre i bakgrunnen. Man vil også risikere at den «tapende» aksjonær krever saken tatt opp på ny straks denne sitter i formannsposisjon. Som anført av INCO AS' prosessfullmektig er det særlig i forbindelse med forlengelser/fornyelser av leieavtaler at slike problemer oppstår. Behandlingen på ekstraordinær generalforsamling den 3 mars 1998 vedrørende forretningene på Ulvegjelet,Hånes, Søgne, Tingsaker og ICA-Sørlandssenteret er i så henseende illustrerende. Møtereferatet viser at AS Matador krever et tidligere generalforsamlingsvedtak omgjort. Videre fremgår at «AS Matadors forslag ble vedtatt med møteleders dobbeltsstemme» og «Som en kommentar til Tor Harald Bues forslag hevdet AS Matador at begge aksjonærer var like inhabile i denne saken, og følgelig like habile.

Saksbehandlingen i INCO AS' organer vedrørende spørsmålet om å anke herredsrettens dom er også betegnende for situasjonen.

Under slike omstendigheter må det legges mindre vekt på at aksjonærene fremdeles er i stand til å enes om «rutinesaker» som ikke har betydning for konkurranseforholdene dem i mellom, så som budsjett- og regnskapsspørsmål.

Lagmannsretten har ved vurderingen av oppløsningsspørsmålet også lagt vekt på at INCO AS på sikt uansett vil bli avviklet. Aksjonærene er enige om at selskapet ikke vil bli tilført nye prosjekter og at forretningene vil gå ut av INCO etterhvert som de ulike leiekontrakter opphører. Hvorvidt de enkelte forretninger vil fortsette i Hakon-systemet eller gå over i en kjede kontrollert av Norges Gruppen vil, etter det lagmannsrettens forstår avhenge av hvorledes Hakon og Johannson velger å posisjonere seg i de ulike tilfelle. Således dreier saken seg i realiteten ikke om INCO AS skal avvikles i sin nåværende form, men når og hvorledes avviklingen skal finne sted.

For den enkelte kjøpmann synes det avgjørende å være at virksomheten kan fortsette i samme lokaler som nå og at det ikke etableres nye, konkurrerende forretninger i nærheten. Hvorvidt kjeden man er tilsluttet kontrolleres av Hakon eller Norges Gruppen synes ikke å være av avgjørende betydning. Hensynet til driverne av INCO-forretningene kan da ikke være noe avgjørende argument mot oppløsning av INCO AS.

Lagmannsretten har også merket seg opplysningene om at 2/3 aksjekapitalen i INCO AS var tapt 31 desember 1996, ref revisor, Deloitte & Touches rapport av 20 februar 1997 og at resten vil gå med innen relativt kort tid.

Det følger av lagmannsrettens drøftelse i motsøksmålet nedenfor at oppløsning i dette tilfellet vil gi AS Matador et ikke uvesentlig bedre oppgjør enn innløsning, ev salg av aksjene.

Herredsrettens dom, dommslutningens pkt 1 i hovedsøksmålet blir å stadfeste.

Nærmere om motsøksmålet:

Lagmannsretten er i likhet med herredsretten kommet til at vilkårene i aksjeloven §13-3 annet ledd ikke foreligger for at INCO AS i stedet for oppløsning skal innløse Matador AS aksjer. Lagmannsretten er i det vesentlige også tiltre herredsrettens begrunnelse.

Lagmannsretten bemerker særskilt at ved en oppløsning av selskapet skal eiendeler omgjøres i penger, med mindre aksjeeierne blir enige om en naturaldeling, jf aksjeloven §13-11. Innløsning av aksjene etter aksjeloven §13-3 annet ledd skal skje til en innløsningssum fastsatt av retten «under hensyn til selskapets økonomiske stilling og muligheter». INCO AS' økonomiske stilling må, ut i fra de fremlagte regnskaper, karakteriseres som svak. Selskapet har i alle år hatt underskudd og største delen av aksjekapitalen er tapt. INCO AS' fremtidsmuligheter qua selvstendig aksjeselskap er heller ikke gode. Mulighetene ligger først og fremst i hver aksjonærs sjanse til å ta markedsandeler ved selv å overta aktiva i selskapet.

I INCO AS består eiendelene hovedsakelig av leiekontrakter, butikkinnredninger på utleie til den enkelte kjøpmann og tre datterselskaper som forestår driften av hver sin dagligvareforretning. Eiendelenes omsetningsverdi på det frie markedet antas å være beskjeden sammenlignet med den strategiske verdi det har for Hakon, resp Johannson å kunne vinne markedsandeler ved å overta de leieavtaler, inventarpakker og/eller datterselskaper man ser seg tjent med, og fortsette driften av forretningen ev etter omprofilering til den kjede man måtte ønske. Slik lagmannsretten ser det er det bare en deling mellom aksjonærene etter avtale, ev ved «intern auksjon» at man vil kunne få frem verdien selskapet har for aksjonærene. Hvilke verdier man i så fall vil komme frem til er det ikke mulig å ha noen klar formening om i dag. Uansett er det lite tvilsomt at oppløsning i dette tilfellet fremstår som en betydelig gunstigere løsning for AS Matador enn innløsning. Et av momentene som tilsier oppløsning fremfor innløsning er da til stede, ref Martinussen/Aarbakke «Aksjeloven m/kommentarer» s 490.

Lagmannsretten finner etter dette ikke grunn til å ta stilling til de prosessuelle spørsmål AS Matador har anført i anledning motkravet.

Herredsrettens dom, domsslutningens pkt 1 i hovedsøksmålet og pkt 1 i motsøksmålet blir etter dette å stadfeste.

Anken har vært forgjeves, både i hoved- og motsøksmålet. Lagmannsretten finner imidlertid, i medhold av tvistemålsloven §180 annet ledd jf §172 annet ledd, at INCO AS ikke bør pålegges å erstatte AS Matadors saksomkostninger for lagmannsretten i noen av søksmålene. Saken har reist vanskelige vurderinger der utfallet til dels har bydd på betydelig tvil. Det finnes lite relevant rettspraksis å støtte seg på. Lagmannsretten finner derfor at INCO AS hadde fyldestgjørende grunn til å få saken prøvet for lagmannsretten.

Herredsrettens omkostningsavgjørelse i hovedsøksmålet stadfestes. Lagmannsretten finner imidlertid, ut fra de samme betraktninger som ovenfor, at INCO AS heller ikke bør pålegges å erstatte AS Matadors saksomkostninger for herredsretten i motsøksmålet.

Dommen er enstemmig.

Domsslutning:

I hovedsøksmålet:

1. Herredsrettens dom, domsslutningens pkt 1 stadfestes.

2. Saksomkostninger tilkjennes ikke, verken for herreds- eller lagmannsrett.

I motsøksmålet:

1. Herredsrettens dom, domsslutningens pkt 1 stadfestes.

2. Saksomkostninger tilkjennes ikke, verken for herreds- eller lagmannsrett.