LA-1998-732
| Instans: | Agder lagmannsrett - Kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 1998-08-26 |
| Publisert: | LA-1998-00732 |
| Stikkord: | |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Sand herredsrett nr: 98-00049 - Agder lagmannsrett LA-1998-00732 M |
| Parter: | Ankende part: A (Forsvarer: Advokat Halvard Duesund) Ankemotpart: Den offentlige påtalemyndighet (Aktor: Politiadjutant Øyvind Aakerøy) |
| Forfatter: | Lagdommer Per Holtar Evensen, Ekstraord. lagdommer Håkon Børresen, Ekstraord. lagdommer Halvor Sigurdsen |
| Lovhenvisninger: | Straffeloven (1902) §166, §222, §49, §270, §271, §62, Straffeprosessloven (1981) §321, §325 |
Statsadvokatene i Agder har 17. november 1997 satt A, født xx.xx.1954, under tiltale ved Sand herredsrett for overtredelse av
"Prinsipalt:
Straffeloven §222 første ledd, 1. straffalternativ, jfr. §49 for ved rettsstridig atferd eller ved å true med slik å ha forsøkt å tvinge noen til å gjøre, tåle eller unnlate noe, eller medvirket til dette.
Grunnlag er følgende forhold eller medvirkning til dette:
I januar 1995 i X, fremmet han overfor Lise Torgersen/Trond Tommelstad et fiktivt krav i form av en faktura datert 30.11.93 pålydende kr 133.041 vedrørende diverse murarbeider, for å forsøke å tvinge Torgersen/Tommelstad til å trekke tilbake det reklamasjonskrav de hadde fremmet mot ham.
Subsidiært:
Straffeloven §270 første ledd nr. 2, jfr. annet ledd, jfr. §271, jfr. §49 for i hensikt å skaffe seg eller andre en uberettiget vinning ved å fremkalle, styrke eller utnytte en villfarelse, rettsstridig å ha forsøkt å forlede noen til en handling som voldte tap eller fare for tap for ham eller den han handlet for, idet bedrageriet anses som grovt, særlig fordi handlingen ville voldt betydelig økonomisk skade, eller medvirke til dette.
Grunnlag er følgende forhold eller medvirkning til dette:
I januar 1995 i X fremmet han overfor Lise Torgersen/Trond Tommelstad et fiktivt krav i form av en faktura datert 30.11.93 pålydende kr 133.041 vedrørende diverse murarbeider for å forsøke å forlede Torgersen/Tommelstad til å betale for disse, hvilket ville ha medført tilsvarende tap for Torgersen/Tommelstad, idet de allerede hadde betalt for disse arbeidene.
II. Straffeloven §166, første og annet ledd,
For å ha bevirket eller medvirket til at en ham vitterlig usann forklaring ble avgitt av en annen til noen offentlig myndighet i tilfelle hvor forklaringen var bestemt til å avgi bevis.
Grunnlag er følgende forhold eller medvirkning til dette:
Forut for hovedforhandling 8.-9. november 1995 i sivil sak 95-00138 A for Sand herredsrett mellom byggherre Lise Torgersen/Trond Tommelstad som saksøker og han selv som saksøkt, bevirket han at B og C i sine vitneforklaringer under hovedforhandlingen forklarte at murarbeidene angitt i fakturaen nevnt under post I, var blitt utført i perioden 10.-30. november 1993, til tross for at arbeidene vitterlig var blitt utført tidligere samme år."
Sand herredsrett avsa 5. april 1998 dom med slik domsslutning:
"A, født xx.xx.54, dømmes for overtredelse av straffeloven §222 første ledd 1. straffalternativ, jf §49, og straffeloven §166 første og annet ledd, alt sammenholdt med straffeloven §62 første ledd, til en straff av ubetinget fengsel i 30 - tredve - dager."
Nærmere om saksforholdet og As personlige forhold fremgår av dommen.
A har påanket herredsrettens dom til Agder lagmannsrett. Hans anke gjaldt prinsipalt lovanvendelsen under skyldspørsmålet etter tiltalebeslutningens post I og subsidiært straffutmålingen.
Lagmannsretten har 13. mai 1998 besluttet å henvise anken til ankeforhandling i medhold av straffeprosessloven §325 og §321 annet ledd 1. punktum.
Ankeforhandling ble holdt i Tinghuset i Kristiansand den 25. august 1998. A møtte sammen med sin forsvarer, advokat Halvard Duesund, og avga forklaring. Han nektet seg skyldig etter tiltalens post I. Som aktor møtte politiadjutant Øyvind Aakerøy.
Lagmannsretten tar først for seg spørsmålet om A, ved å forholde seg som beskrevet i tiltalebeslutningens post I, gjorde seg skyldig i overtredelse av straffeloven §222 første ledd 1. straffalternativ, jfr. §49. Når dette spørsmål skal besvares, må lagmannsretten legge til grunn det faktiske forhold som av herredsretten er beskrevet og funnet bevist. For sammenhengens skyld er det imidlertid funnet hensiktsmessig å gi følgende resymé av hva dette var; nemlig følgende:
Lise Torgersen og Trond Tommelstad, heretter kalt byggherrene, lot i 1992/93 en større enebolig oppføre i Y. Til å utføre relativt omfattende murerarbeid engasjerte de A som er murmester. Det ble avtalt at en del av arbeid skulle utføres som "svart" arbeid.
A fullførte sitt arbeid for byggherrene primo november 1993, og etter at han hadde sendt byggherrene en sluttavregning datert 31. oktober 1993 og fått oppgjør i henhold til denne, var det økonomiske mellomværende dem imellom endelig oppgjort.
Etter relativt lang tid kontaktet byggherrene A og reklamerte på det av denne utførte arbeid. A stilte seg avvisende til reklamasjonen, hvoretter byggherrene lot en utenforstående fagmann besiktige og vurdere arbeidene. Dette resulterte i en uttalelse om at arbeidene var svært mangelfulle og at utbedring ville koste ca kr 155000,-, ca halvparten av hva A hadde fått for hele sitt arbeid. Byggherrene krevet nå at A skulle betale dem dette beløp. A var helt avvisende til kravet, og byggherrene uttok forliksklage mot ham. I denne ble det krevet dom for nevnte beløp.
Konfrontert med forliksklagen i januar 1995 satte A seg ned og utarbeidet den i tiltalebeslutningens post I nevnte faktura som ble tilbakedatert til 30. november 1993. Fakturaen anga at den gjaldt bestemte arbeider som skulle vært utført i de siste to uker av november 1993. De angitte arbeider var ganske visst utført av A, men på et langt tidligere tidspunkt, og arbeidene var forlengst honorert av byggherrene. A var i det hele tatt ikke på byggeplassen i den tid fakturaen refererte til, og A har da også erkjent at den var fiktiv. Også byggherrene visste at fakturaen var fiktiv, og A var klar over at de det gjorde.
A har også erkjent at han sendte byggherrene den fiktive faktura i den hensikt å få disse til å trekke tilbake kravet om dekning av før nevnte kr 155000,-, et krav han anså helt grunnløst og som gjorde ham sterkt oppbragt.
Under forberedelsene i den sak byggherrene nå anla mot A ved Sand herredsrett, ba deres advokat om at A måtte fremlegge timeliste for så vidt gjaldt arbeidene som var fakturert med kr 133041,-. A fikk da to av sine ansatte til å utarbeide slike lister, og han bisto dem med å gjøre dette.
Under hovedforhandlingen i Sand herredsrett 8. november 1995 krevet byggherrene dom for reklamasjonsbeløpet kr 155000,-, mens A på sin side påsto seg tilkjent kr 122077,- i henhold til fakturaen datert 30. november 1993 hvis sluttsum nå var noe redusert. Saken kom ikke til pådømmelse, idet partene inngikk rettsforlik. Dette gikk ut på at A skulle foreta visse beskjedne utbedringsarbeider, av ham selv uimotsagt hevdet å ville representere 3-4 dagers arbeid. Når det gjaldt As krav, var det enighet om å voldgi dette, noe som ble gjort og endte med en voldgiftsdom av 16. november 1995 der byggherrene ble frifunnet. Tross adgang til det, ble dommen ikke angrepet.
Under før nevnte hovedforhandling møtte de ansatte som hadde utferdiget timelistene som vitner og avga forklaringer som nevnt i tiltalebeslutningens post II.
I februar 1996 ble A og hans to ansatte politianmeldt av byggherrene. Etterforskning ble først igangsatt i oktober/ november 1996. Denne resulterte i at de to ansatte i forhørsrett fikk dom på betinget fengselsstraff og bot for overtredelse av straffeloven §166 første ledd, og for As vedkommende i tiltalebeslutningen som gjengitt foran.
A har helt fra først av erkjent de faktiske forhold, men bestridt at hans handlemåte med hensyn til den fiktive faktura innebar noen forbrytelse, det være seg mot straffeloven §222 første ledd 1. straffalternativ, jfr. §49 eller mot straffeloven §270 første ledd nr. 2, jfr. annet ledd, jfr. §271, jfr. §49. Det siste erklærte herredsretten seg enig i, og under ankeforhandlingen har aktor gitt uttrykk for at A ikke kan domfelles for forsøk på bedrageri. Han har heller ikke ettervist noen annen straffebestemmelse enn straffeloven §222 som her kan være aktuell.
Domfellelse etter straffeloven §222 første ledd 1. straffalternativ, jfr. §49 er for det første betinget av at gjerningsmannen har utvist rettsstridig adferd som tvangsmiddel. Heri ligger ikke at hans handlemåte i seg selv var straffbar; det er tilstrekkelig at den misbilliges av rettsordenen. Det å presentere en byggherre for en faktura på omfattende arbeider som forlengst er honorert av ham, må, medmindre det skjer ved en misforståelse, utvilsomt sies å innebære rettsstridig adferd. Dette er også erkjent av A som forholdt nettopp slik. En faktura må oppfattes som et krav om betaling, eventuelt som et krav om motregning i et økonomisk mellomværende, krav som her var uberettigede.
A har klart gitt uttrykk for at hensikten med å utferdige den fiktive faktura og å presentere denne for byggherrene var å få disse til å avstå fra ytterligere pågang mot ham for så vidt gjaldt det betydelige reklamasjonskrav som var rettet mot ham gjennom uttatt forliksklage. Han ville med andre ord få byggherrene til å forholde i strid med hva de allerede hadde vist vilje til å gjøre, nemlig å søke reklamasjonsbeløpet inndrevet. Selv om byggherrene var fullt klar over at As faktura var fiktiv, og A visste at de det var, er lagmannsretten ikke i tvil om at A anså sin faktura som et tjenlig middel til å oppnå det han ønsket. De fakturerte arbeider var faktisk utført, men da deler av As arbeid skulle utføres "svart", manglet byggherrene kvitteringer for full betaling av arbeidene, arbeider hvis omfang i en eventuell senere tvist ville kunne påvises på byggeplassen. For byggherrene ville en prosess således innebære en risiko for tap og derved medføre betydelige kostnader. At byggherrene, etter å ha mottatt den fiktive faktura, måtte tenke nøye gjennom hvorledes de skulle forholde seg i fortsettelsen anses ikke tvilsomt.
A oppnådde ikke sin hensikt, idet byggherrene, til tross for de betenkeligheter de måtte ha, fortsatte sin pågang mot ham. Han er da heller ikke tiltalt for dette, men for forsøk på å få byggherrene til i strid med sin egen vilje å avstå fra denne pågang. Straffbart forsøk foreligger når gjerningsmannen har gjort det som fra hans side kreves for at den straffbare handling skal fullbyrdes, noe som her må sies å ha vært tilfellet da A, fullt vitende om at denne var fiktiv, og med før nevnte hensikt, presenterte den fiktive faktura for byggherrene.
Til støtte for sitt standpunkt om at A ved å forholde som nettopp nevnt gjorde seg skyldig i overtredelse av straffeloven §222 første ledd 1. punktum, jfr. §49 vil lagmannsretten vise til side 558 i Kjerschows kommentarutgave der det bl.a. heter: ""Tvinge" en annen til noget er å øve sådant trykk på hans vilje, at han forholder seg i overensstemmelse med gjerningsmannens vilje og i strid med sin egen". Nettopp dette var det A fullt forsettlig og med hensikt forsøkte å gjøre.
Når det gjelder straffutmålingen, er lagmannsretten enig med herredsretten i at A må idømmes fengselsstraff og i at denne passende kan settes til 30 dager. Det er ved denne vurdering lagt vesentlig vekt på at A, etter først å ha fått sine to ansatte til å utarbeide fiktive timelister, medvirket til at de avga falske vitneforklaringer under hovedforhandlingen i Sand herredsrett, jfr. tiltalebeslutningens post II. Overtredelse av straffeloven §166 skal etter rettspraksis normalt medføre ubetinget fengselsstraff, dette også når det gjelder medvirkning.
As handlemåte med hensyn til den fiktive faktura og de senere utarbeidede timelister som også var fiktive, kan i noen grad forstås i lys av at han ble presentert for et reklamasjonskrav som han selv anså som helt grunnløst, og som senere langt på veg viste seg å være det. Den kan imidlertid ikke aksepteres, og det er på den annen side funnet å måtte legges vekt på at A ikke trakk tilbake sitt krav etter den fiktive faktura samtidig med at byggherrene frafalt sitt reklamasjonskrav mot at A utførte visse, helt beskjedne utbedringsarbeider.
Lagmannsretten har nøye vurdert mulighetene for å gjøre fengselsstraffen betinget, dette først og fremst fordi det er gått lang tid siden As lovovertredelser skjedde, og dernest fordi A som ikke tidligere er straffedømt, dengang befant seg i en noe presset situasjon. Den har imidlertid ikke funnet å kunne gjøre dette, idet tidsforløpet etter det opplyste i noen grad må tilskrives As eget forhold, samtidig som det overfor overtredelser av straffeloven §166 regelmessig skal reageres med ubetinget fengselsstraff.
As anke blir etter dette å forkaste.
Saksomkostninger er ikke påstått og ilegges ikke.
Kjennelsen er enstemmig.
Slutning:
Anken forkastes.