LA-1998-857

Instans:	Agder lagmannsrett - Dom
Dato:	1999-02-24
Publisert:	LA-1998-00857
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	Holt herredsrett nr: 97-136 A - Agder lagmannsrett LA-1998-00857 A.
Parter:	Ankende part: Jan Herbert Løhr (Prosessfullmektig: Advokat Eyvind Mossige). Ankemotpart: Elkjøp Norge AS (Prosessfullmektig: Advokat Magne Mjaaland).
Forfatter:	Lagdommer Ivar Danielsen formann, ekstraord. lagdommer Håkon Børresen, ekstraord. lagdommer Oluf Skarpnes, med to meddommere
Lovhenvisninger:	Arbeidsmiljøloven (1977) §57, §60, §66, Tvistemålsloven (1915) §174, §180, §14, §16, §46, §49, §61

Ankesaken gjelder avskjed, oppsigelse m. m. i arbeidsforhold.

Løhr ble avskjediget fra sin stilling som selger i Elkjøp 19. april 1997. Han tok ut stevning 27. juni 1997 med krav om at avskjeden var ugyldig og tilkjennelse av erstatning. Han fremmet dessuten begjæring om øyeblikkelig gjeninntreden i stillingen. Elkjøp tok i tilsvar av 15. august 1997 til motmæle og fastholdt avskjeden. Subsidiært krevet Elkjøp at avskjeden ble opprettholdt som oppsigelse, atter subsidiært at arbeidsforholdet måtte opphøre. Elkjøp motsatte seg begjæringen om gjeninntreden i stillingen under sakens gang.

Holt herredsrett avsa dom i saken 6. mars 1998 med slik slutning:

"1. Avskjeden av Jan Løhr opprettholdes som oppsigelse.

2. Elkøp Norge A/S betaler kr 51912,50, - kronerfemtientusennihundreogtolv 50/100 - til Jan Løhr innen 14 - fjorten - dager.

3. Elkøp Norge A/S betaler kr 5000,- - femtusenkroner - som erstatning for ikkeøkonomisk skade til Jan Løhr innen 14 - fjorten - dager.

4. Hver av partene bærer egne saksomkostninger."

Det ble samtidig avsagt kjennelse med slik slutning:

"Begjæring om gjeninntreden i stillingen tas ikke til følge."

Løhr påanket i rett tid dommen til Agder lagmannsrett 16. mars 1998 og påkjærte samtidig kjennelsen. Han gjorde i anken gjeldende at avskjeden og oppsigelsen måtte kjennes ugyldig og krevet erstatning. Elkjøp tok til motmæle i anketilsvar av 6. april 1998 og motanket samtidig i anledning herredsrettens avgjørelse om å kjenne avskjeden ugyldig og ileggelsen av erstatningsansvar. Elkjøp tok også til motmæle i anledning Løhrs kjæremål. Dette ble forøvrig avgjort ved Agder lagmannsretts kjennelse av 1. juli 1998. Herredsrettens kjennelse ble stadfestet under henvisning til arbeidsmiljøloven §66 nr. 3. Lagmannsretten utsatte omkostningsavgjørelsen til den avsluttende avgjørelse i saken.

Ankeforhandling ble holdt i tinghuset i Arendal 19., 20. og 21. januar 1999. Lagmannsretten mottok forklaring fra Løhr og 7 vitner. To vitner forklarte seg ved telefonavhør. Det ble foretatt slik dokumentasjon som fremgår av rettsboken. Saken fremstår i det vesentlige i samme stilling for lagmannsretten som den gjorde for herredsretten. Noen av de vitner som ble ført for herredsretten er frafalt, og ett nytt vitne har kommet til.

Sakens faktiske bakgrunn.

Løhr ble ansatt som selger i Elkjøp Stormarked i Arendal i halv stilling 1. desember 1994. Stillingen ble gjort fast 1. februar 1995. Løhr fikk overlevert forslag til skriftlige arbeidskontrakter, Elkjøps standardkontrakter, som han av flere grunner ikke kunne akseptere. Det ble derfor ikke inngått skriftlig kontrakt. Fra 1. januar 1996 var Elkjøp uten leder for dataavdelingen og tilbød Løhr denne stillingen. Løhr aksepterte tilbudet og tiltrådte stillingen nevnte dato. Hans lønn skulle være 95,- kroner i timen, som tidligere. Han fikk påny forelagt seg et forslag til skriftlig arbeidskontrakt. Heller ikke dette ble akseptert og undertegnet.

I løpet av 1995, da han var deltidsansatt, ble han ikke bedt av Elkjøp å delta i kurs. Han ble imidlertid innkalt til et kurs for dataansvarlig 6.- 7. mars 1996. Da kurset skulle holdes ble han sykemeldt og kunne derfor ikke delta. Det er ikke opplyst at han forøvrig motsatte seg å delta på dette kurset. Elkjøp hevder at han ble bedt om å delta på et nytt kurs for dataansvarlige 3. - 4. juni 1996, men motsatte seg dette. Elkjøp måtte sende en annen deltaker istedetfor Løhr. Løhr benekter at Elkjøp ba han delta på dette kurset. Han benekter også at Elkjøps daglige leder innkalte han til samtale i denne forbindelse og gjorde han kjent med at forholdet ville få følger for hans stilling.

5. august 1996 tiltrådte ny avdelingsleder for dataavdelingen. Løhr hevder at han først ble gjort kjent med at ny leder i hans tidligere stilling var besatt da han kom tilbake fra sommerferie i august. Løhr ble da selger, med hovedtilknytning til brunvareavdelingen. Høsten 1996 forsøkte Elkjøp å redusere Løhrs arbeidstid vesentlig uten å gi dette oppsigelses form. Løhr protesterte mot reduksjonen og denne ble trukket tilbake.

Elkjøp hevder at Løhr mistet gløden som selger utover høsten 1996 og at hans salgsvolum som følge av dette gikk betraktelig ned. Løhr forklarer dette med at han ble satt til å selge varer som gjorde det vanskelig å oppnå samme volum som tidligere. Elkjøp hevder også at man i 1996 og også i 1997 mottok en rekke muntlige klager fra kunder på Løhr som ble tatt opp med ham. Han bestred hver gang at han hadde opptrådt klanderverdig. Løhr benekter at det har vært klaget muntlig på ham, slik Elkjøp hevder.

I 1997 tilspisset situasjonen mellom partene seg ytterligere. Dette fremkommer av den korrespondanse mellom partene og mellom Løhr og hans fagforbund, som er dokumentert. I tillegg har det vært møter og samtaler mellom partene. Det foreligger ikke referater eller notater i den forbindelse. Det er derfor en del usikkerhet tilstede om hva som har blitt sagt. Temaene har i hovedsak dreiet seg om inngåelse av skriftlig arbeidskontrakt, påstått dårlig kundebehandling, påstått svak salgsinnsats og manglende deltakelse på kurs. Elkjøp oversendte skriftlige klager ved brev av 27. februar 1997. Dette brevet og brev av 26. februar 1997 besvarte Løhr i brev av 1. mars 1997, hvor klagene ble imøtegått i pkt. 2 og 3 og spørsmålene om salgsresultater og deltakelse i kurs og møter ble kommentert i brevets pkt. 3. Brevet kommenterer kun 2 skriftlige klager. Den tredje skriftlige klagen er derfor og ut fra påført oversendelsesdato først kommet Elkjøp i hende 14. august 1997. 14. april 1997 ble det avholdt personalmøte hvor daglig leder opplyste at det ville bli gjennomført kurser for de ansatte. Løhr tilkjennega at dette ikke gjaldt for ham. Hva som ytterligere ble sagt om dette der og da er omtvistet.

Lørdag 19. april 1997 ble Løhr innkalt til daglig leders kontor. Han ble her overlevert et brev med pålegg om deltakelse i kurs og et avskjedsbrev, begge datert samme dag. Rekkefølgen i overleveringene, hva som ble sagt og om Løhr ved samme anledning overleverte sitt brev, som opprinnelig var datert 31. mars 1997, er omtvistet.

Det ble avholdt forhandlingsmøte mellom partene og deres representanter 6. mai 1997, uten at det kom til enighet.

Utover det som her er referert henvises til herredsrettens gjennomgang av saksforholdet.

Den ankende parts anførsler kan sammenfattes slik:

Eventuell bevistvil må løses i favør av Løhr. I de bevisusikre spørsmål i saken var det Elkjøp som var nærmest til å sørge for sikring av bevis.

Prinsipalt gjøres gjeldende at Løhr ikke har nektet å etterkomme ordre om å delta på kurs. Han har kun reservert seg i den hensikt å få avklaret og avtalt de betingelser som skal gjelde på forhånd.

Subsidiært anføres at det foreligger avtale om kursfritak og at han med hjemmel i dette kunne nekte. Det var ihvertfall avtalt at man skulle avvente fagforeningens uttalelse om spørsmålet om kursplikt før noe ble foretatt fra Elkjøps side.

Dersom retten skulle komme til at Løhr har nektet å delta på kurs og ikke har avtalebasert grunnlag for å nekte, påberopes at Elkjøp i brevet av 19. april 1997 har gått utenfor styringsretten og gitt et pålegg som er i strid med arbeidsmiljøloven.

Kurset skulle finne sted lørdag, søndag og mandag. Dette var i Løhrs fritid og utenfor alminnelig arbeidstid etter arbeidsmiljøloven §46. Kurset måtte derfor gjennomføres som overtid. Vilkårene for å pålegge overtid i henhold til arbeidsmiljøloven §49 nr. 1 var ikke oppfylt. Forøvrig ville Løhr hatt krav på overtidsbetaling etter samme bestemmelse, nr. 3. Arbeidsgiver hadde tilbudt å avlønne kurset med " din ordinære timelønn. ". Løhr hadde dessuten rett til å bli fritatt med hjemmel i arbeidsmiljøloven §49 nr. 2. Tariffavtalen må kunne anvendes analogisk. Landsoverenskomsten §14 forutsetter at det skal betales ordinær lønn ved deltakelse i pålagte kurs. Dette betyr overtidsbetaling dersom kurset varer utover alminnelig arbeidstid.

Atter subsidiært gjøres gjeldende at en eventuell ordrenekt ikke er å anse som grovt pliktbrudd i dette tilfelle. Det er i denne forbindelse vist til forarbeider, literatur og dommer som viser at det stilles strenge krav for avskjed, at arbeidsgiver må ha gitt klar informasjon om konsekvensene av ordrenekt på forhånd og at det har betydning om arbeidstaker hadde rimelig grunn til å nekte å etterkomme ordren. Det ble særlig vist til Rt-1988-1188 (Sara Hotel).

Løhr gjør videre gjeldende at Elkjøp ikke har overholdt gjeldende saksbehandlingsregler. Det er ikke avholdt drøftelse forut for beslutningen om avskjed slik det er bestemt i arbeidsmiljøloven §66 nr. 2, jf. §57 nr. 1. Løhr fikk ingen betenkningstid da avskjeden og varselbrevet ble overlevert 19. april 1997. Han ble heller ikke informert om at han kunne ha med en tillitsvalgt under drøftelsen. Dersom det var blitt avholdt drøftelse med en representant fra fagforeningen til stede kunne saken vært unngått.

De påberopte klager fra kunder er uten betydning for avskjedsspørsmålet, selv som støtteargument, slik det hevdes av Elkjøp. Det vises til Løhrs egne kommentarer til kundeklagene. Klagene er dessuten påberopt så sent at de alene av den grunn er uten relevans. De muntlige klagene er ukjente for Løhr og udokumenterte.

Løhr krever også at avskjeden ikke opprettholdes som oppsigelse i henhold til arbeidsmiljøloven §66 nr. 4, jf. §60 nr. 1. Det vises for det første til det som er anført foran, herunder saksbehandlingsregelen i arbeidsmiljøloven §57 nr. 1. Det skal foretas en interesseavveining ved oppsigelse i arbeidsforhold. Løhrs alder, forsørgelsesbyrde og at konen var og er arbeidsledig taler mot oppsigelse. Elkjøp burde vurdert opplæring i Arendal som alternativ. Det er overhodet ikke foretatt noen slik interesseavveining som forutsettes.

Det er ingen grunn til å la arbeidsforholdet opphøre i henhold til arbeidsmiljøloven §66 nr. 4, annen setning. Dette er en unntaksregel hvor en avveining av partenes interesser står sentralt. Løhr har ikke fått jobb etter at han ble avskjediget, på tross av iherdige forsøk. Den tidligere daglige leder som Løhr var i konflikt med er ikke lenger ansatt i Elkjøp. Løhr har ikke noe motsetningsforhold til dagens ansatte. Det vil være urimelig om det tillates opphør av ansettelsesforholdet i et tilfelle hvor det er arbeidsgiver som urettmessig har anvendt avskjed.

Løhr krever erstatning under henvisning til arbeidsmiljøloven §66 nr. 5. Kravet omfatter lønnstap fra fratreden til gjeninntreden med kroner 174.400 pr. år, med tillegg av 10,2% i feriepenger. I tillegg kommer erstatning for ikkeøkonomisk tap som passende kan settes til halvannet grunnbeløp i folketrygden.

I tilfelle oppsigelse har Løhr krav på lønn fra fratreden til rettskraftig dom foreligger. Det vises i den forbindelse til odelstingsproposisjon nr. 41 for 1975-76 (Ot.prp.nr.41 (1975-76)), side 78. Reelle hensyn tilsier også at arbeidsgiver må betale lønn i det tidsrom arbeidstaker har vært ute av stillingen når avskjeden kjennes ugyldig. I motsatt fall kan arbeidsgiver frita seg selv for lønnsansvaret og velte dette over på det offentlige ved å benytte avskjed hvor det riktige reaksjonsmiddel er oppsigelse. Han krever ikke lenger lønn i oppsigelsestiden i tillegg.

Dersom retten tillater opphør av arbeidsforholdet vil erstatningen måtte inkludere fremtidig inntektstap.

Løhr har i det vesentlige gjort gjeldende de samme anførsler som for herredsretten og det vises i tillegg til herredsrettens gjengivelse av disse.

Løhr nedla slik påstand:

"Prinsipalt: Avskjeden av Jan Løhr kjennes ugyldig.

Subsidiært: Jan Løhr frifinnes.

I begge tilfeller:

Elkjøp Norge AS v/ styrets formann tilpliktes innen 14 - fjorten - dager å betale Jan Løhr tapt arbeidsinntekt etter rettens skjønn fra 19.04.97 til rettskraftig dom foreligger med tillegg av 12% morarenter.

I tilfelle at retten finner at avskjeden kan opprettholdes som oppsigelse/opphør nedlegges slik påstand:

Elkjøp Norge AS v/ styrets formann tilpliktes innen 14 - fjorten - dager å betale Jan Løhr erstatning etter rettens skjønn begrenset oppad til tapt arbeidsinntekt fra 19.04.98 til rettskraftig dom foreligger, med tillegg av 12% morarenter fra domsavsigelsen.

Under forutsetning av at retten finner at det ikke foreligger grunnlag for avskjed/oppsigelse, men for arbeidsforholdets opphør etter aml. §66 nr. 4 tilkjennes Jan Løhr erstatning til dekning av fremtidig inntektstap etter rettens skjønn begrenset oppad til kr 1800000,- .

Beløpet forfaller til betaling innen 14 - fjorten - dager fra dommens forkynnelse.

I alle tilfeller:

1. Elkjøp Norge A/S v/styrets formann tilpliktes innen 14 - fjorten - dager å betale Jan Løhr erstatning for ikkeøkonomisk skade fastsatt etter rettens skjønn med tillegg av 12% morarenter fra domsavsigelsen.

2. Jan Løhr tilkjennes saksomkostninger for herreds- og lagmannsrett."

Ankemotparten har i det vesentlige gjort gjeldende: Løhrs brev til egen fagforening av 6. mars 1997 viser at han selv oppfattet situasjonen dithen at han var pålagt å delta på kurs og at nektelse kunne føre til oppsigelse. Ordrenekt er normalt avskjedsgrunn. Det er klart at han nektet å delta på kurset da han ble pålagt dette 19. april 1997. Det har formodningen mot seg at brevene ble overlevert i " feil " rekkefølge.

Elkjøp hadde anledning til å pålegge Løhr å delta på det aktuelle kurset. Pålegget ligger innenfor arbeidsgivers styringsrett. Dessuten må Løhr uansett være bundet av de generelle retningslinjer Elkjøp hadde for deltakelse i kompetansehevende kurs. Løhr var kjent med disse, bl.a. fra ansettelseskontraktene som han hadde fått flere utkast til. Kursvirksomheten var ikke urimelig omfattende for selgerne. Det var ikke alle kursene som foregikk i helger. At helger fra tid til annen ble brukt til kompetansehevende kurs er praktisk nødvendig for gjennomføringen av kursprogrammet og ikke urimelig.

Det bestrides at Løhr hadde en avtale om kursfritak. Dette har formodningen mot seg. Under enhver omstendighet har Løhr bevisbyrden for dette. Tantiemeordningen hadde han selv valgt å stå utenfor. Dette er derfor i denne sammenheng ikke noe bevis.

Når det gjelder arbeidsmiljøloven §49 nr. 2 om rett til fritak for overtidsarbeid vises det til at Løhr først under annen dag i herredsretten fremkom med hensynet til å være hjemme sammen med sine to barn i størst mulig grad som fritaksgrunn. Dette hensyn tilsier forøvrig ikke fritak.

Landsoverenskomsten inneholder i §14 bestemmelser om dekning av utgifter m.v. i forbindelse med pålagte kurs utenfor arbeidstiden. Uttrykket " ordinær lønn " betyr timelønn uten overtidstillegg. Vilkårene i Løhrs brev av 31. mars / 19. april 1977 er urimelige og i realiteten en ordrenekt. Hans krav om betaling for samlet fravær med unntak av 8 timer for søvn er både i strid med landsoverenskomsten og arbeidsmiljøloven §46. Arbeidsgivers tilbud om betaling var forøvrig ikke uklart. Det var i overenstemmelse med tariffavtalen. Landsoverenskomsten innebærer at ansatte har plikt til å delta i kompetansehevende kurs selv om det legges på en fridag. Selv om det ikke foreligger tariffavtale kan overenskomsten anvendes analogisk.

Arbeidsmiljøloven §16 betyr at arbeidstaker må følge pålegg. Eventuell uenighet om vilkår må eventuelt løses i ettertid.

Advarslene var klare og de har blitt forstått av Løhr. Dette gjelder også det forhold at bedriften ikke hadde aksptert å avvente uttalelse fra fagforeningen om plikt til å delta på kurs.

Det foreligger ingen saksbehandlingsfeil fra Elkjøps side. Løhr nektet å delta på kurset. Han ba ikke om betenkningstid. Den etterfølgende utvikling bekrefter dette. Spørsmålet hadde forøvrig vært oppe en rekke ganger, både skriftlig og muntlig, senest 14. april 1997.

Subsidiært krever Elkjøp at avskjeden må opprettholdes som oppsigelse i medhold av arbeidsmiljøloven §66 nr. 4, jf. §60 nr. 1. Det vises i den anledning til herredsrettens begrunnelse. Selv om man ikke skulle betrakte Løhrs opptreden som ordrenekt viste han liten vilje til positiv oppslutning om arbeidsgivers opplæringstiltak. I tillegg kommer tre skriftlige og flere muntlige klager på dårlig kundebehandling. Samlet representererer dette et mønster.

Når det gjelder erstatningskravet vises til at forarbeidenes uttalelse om lønnsplikt i oppsigelsessituasjonen er uklar. Herredsrettens avgjørelse er i dette spørsmålet korrekt.

Atter subsidiært krever Elkjøp at arbeidsforholdet må opphøre. Det vil i så fall ikke være naturlig å tilkjenne erstatning for lønnstap frem til pensjonsalder.

Elkjøp har i det vesentlige gjort gjeldende de samme anførsler som for herredsretten og det vises i tillegg til herredsrettens gjengivelse av disse.

Elkjøp nedla slik påstand:

"Prinsipalt: Elkjøp Norge AS frifinnes.

Subsidiært: Herredsrettens dom pkt. 1 og 2 stadfestes.

Atter subsidiært:

Jan Løhr's arbeidsforhold i Elkjøp Norge AS opphører fra det tidspunkt retten fastsetter.

I alle tilfeller:

Elkjøp Norge AS tilkjennes saksomkostninger for herredsog lagmannsrett."

Lagmannsretten er kommet til samme resultat som herredsretten og kan i det vesentlige tiltre herredsrettens begrunnelse i spørsmålet om avskjed og oppsigelse. Lagmannsretten tar først stilling til om Løhr har fått pålegg om å delta på kurs, om han er advart mot følgene av å nekte, om dette er oppfattet av ham og om han har nektet.

Det legges til grunn at Løhr fikk to pålegg om å delta på kurs i første halvår 1996. Første gang ble han sykemeldt, andre gang ville han ikke delta. Lagmannsretten bygger her på vitneforklaringer, og dels det som foreligger skriftlig, jf fremstillingen nedenfor. Det legges videre til grunn at Løhr var ønsket som deltaker på kurset i juni og derfor ble innkalt. Lagmannsretten finner ikke å kunne legge avgjørende vekt på at Elkjøp ikke har foretatt skriftlig innkalling til dette kurset og derved sikret bevis for at innkalling hadde funnet sted. Elkjøp har forøvrig i sitt brev til Løhr av 4. februar 1997 vist til at Løhr ikke var interessert i å delta på kurs i 1996.

I 1997 tok Elkjøp spørsmålet om kurs opp ved flere anledninger. I et brev til Løhr datert 26. februar skrev Elkjøp: "vi vil gjennom kursvirksomhet gi deg muligheten til å forbedre dine salgsresultater, og forventer at du stiller opp på dette. I motsatt fall vil vi måtte se oss nødt til å endre dine arbeidsoppgaver. Kursvirksomhet vil avlønnes med din ordinære timelønn.". Løhrs brev til eget fagforbund av 6. mars 1997 viser at Elkjøp samme dag i møte påla Løhr å delta på kurs og at han ville bli oppsagt dersom han nektet. I samme brev ga Løhr uttrykk for at han ikke orket å være hjemmefra mer enn han er i sitt ordinære arbeid. Dette begrunnet han med at han så barna for lite som det var og dessuten at han i sin alder ikke " orker " reise. Han skriver at denne begrunnelsen ikke ble nevnt for Elkjøp i dagens samtale. 26. mars 1997 fikk han en ny advarsel for sin nekting av å delta på kurs. I sitt svarbrev av 31. mars 1997 hevdet Løhr at han ikke nektet, men kun reserverte seg. I samme brev fremkommer Løhrs krav for kursdeltakelse. 14. april 1997 holdes det møte med de ansatte hvor det orienteres om aktuelle kurs i tiden som kommer og at dette gjelder for alle. Løhr ga uttrykk for at dette ikke gjaldt for han. 19. april 1997 fikk Løhr overlevert brev av samme dato med pålegg om å delta på kurs 31 05 - 02 06. Nektelse ville resultere i avskjed. I følge daglig leder ga Løhr der og da uttrykk for at han ikke ville delta på kurset. Han fikk derfor i samme møte utlevert avskjeden som forelå ferdig utfylt. Løhr hevder at han ikke nektet å reise på kurset og at avskjeden ble overlevert før advarselen, men i samme møte.

Lagmannsretten legger til grunn at advarselen ble overlevert først og at Løhr nektet å delta på kurset. Det vises til vitneforklaringen fra daglig leder. Det fremstår dessuten som lite logisk at avskjeden ble overlevert først og at avskjeden i det hele tatt ble overlevert dersom Løhr ikke nektet. Ihvertfall har Elkjøp oppfattet Løhr slik at han nektet. Det må også Løhr ha forstått av sammenhengen, enten med en gang eller senere. Dersom Løhr ikke mente å nekte er det nærliggende at Løhr hadde tatt initiativ til å korrigere den feiloppfatning som var skapt hos Elkjøp. Det ble ikke gjort. Det forhold at Løhr har brukt uttrykket " reservasjon " i brevet av 31. mars tillegger ikke lagmannsretten noen vekt. I realiteten fremstår brevet som en nektelse, særlig når det vurderes i sammenheng med Løhrs øvrige uttalelser.

Brevene fra mars kunne vært klarere når det gjelder konsekvensene av å nekte. Løhrs brev av 6. mars viser imidlertid at han muntlig er gjort kjent med at oppsigelse ville bli brukt. Advarselen av 19. april er helt klar og ble forstått av Løhr.

Lagmannsretten konkluderer så langt med at Løhr fikk pålegg og advarsel om oppsigelse og avskjed som han oppfattet, og at han på tross av dette nektet å delta på kurs.

Løhr gis ikke medhold i at det forelå en avtale om kursfritak for hans vedkommende. Det vises om dette til herredsrettens begrunnelse. Løhr må ha bevisbyrden for en slik avtale. Elkjøp benekter dessuten å ha aksptert å avvente en utredning fra fagforeningen om kursplikt før man foretok seg noe. At det ikke forelå slik aksept fra Elkjøp må ihvertfall Løhr ha forstått da han mottok brevet fra Elkjøp av 26. mars 1997.

Elkjøp hadde etter lagmannsrettens oppfatning anledning til å pålegge Løhr slikt kurs som ble gjort 19. april 1997. I rimelig utstrekning må arbeidstaker finne seg i å delta på kompetansehevende kurs som helt eller delvis foregår utenfor ordinær arbeidstid. Kursgjennomføringen vil ellers i praksis bli umuliggjort. Kompetansehevende kurs er i begge parters interesse og arbeideidstakerne har i tariffavtale akseptert kursfravær i fritiden. Kurs avlønnes med " ordinær lønn i selve kurs-/konferansetiden. ". Med "ordinær lønn" mener landsoverenskomsten her etter lagmannsrettens oppfatning lønn uten overtids- og andre former for tillegg. Tilsvarende må gjelde i dette tilfelle selv om det ikke foreligger tariffavtale mellom partene. Pålegget fra Elkjøp er derfor ikke i strid med arbeidsmiljøloven §49. Forøvrig er det for retten ikke opplyst om og i tilfelle i hvilket omfang dette kurset ville innebære overtidsarbeid for Løhr. Det vises i den forbindelse til "Arbeidsmiljøloven" av Friberg m. fl. 7. utgave, note 2 til §49.

Uansett om det har vært tatt opp eller ei før avskjeden, er den grunn Løhr har angitt ikke tilstrekkelig i forhold til arbeidsmiljøloven §49 nr.2 til å bli fritatt. Retten er forøvrig i noe tvil om hva som er Løhrs hovedgrunn og viser i den forbindelse til tilføyelsen i Løhrs brev til egen fagforening av 6. mars 1997.

Lagmannsretten er under en viss tvil kommet til at ordrenekten ikke er et grovt pliktbrudd og således ikke avskjedsgrunn. Det legges i denne forbindelse vekt på at Løhr ikke hadde fått skriftlig varsel om avskjed før 19. april 1997 Dessuten legges det vekt på at drøftelsesplikten i forbindelse med avskjed er strengere enn ved oppsigelse. Selv om dette alene ikke er en ugyldighetsgrunn i forhold til avskjeden tillegges det vekt ved den samlede avgjørelse.

Lagmannsretten er imidlertid av den oppfatning at avskjeden bør opprettholdes som oppsigelse i medhold av arbeidsmiljøloven §66 nr. 4, jf. §60, nr. 1. Begrunnelsen for oppsigelsen er den ordrenekt som er redegjort for i det foregående.

Drøftelsesplikten i henhold til arbeidsmiljøloven §57 nr.1 er etter lagmannsrettens mening oppfylt i saken. Temaet hadde vært berørt i samtaler og korrespondanse partene imellom en rekke ganger. I møtet 19. april 1997 avslo Løhr å delta på kurs. Han hadde anledning til å fremkomme med sitt syn. Løhr ba forøvrig ikke om utsettelse eller anledning til å rådføre seg med andre.

Løhr har krevet erstatning for økonomisk og ikkeøkonomisk tap i henhold til arbeidsmiljøloven §66 nr. 5.

Når det gjelder det økonomiske tapet er det springende punktet om han har krav på lønn til rettskraftig dom foreligger eller kun i oppsigelsestidens lengde. Løhr har vist til odelstingsproposisjon nr. 41 for 1975-76 (Ot.prp.nr.41 (1975-76)), side 78. For det tilfellet at retten subsidiært kommer til at en avskjed kan anses som en oppsigelse heter det her: " Arbeidstakeren vil imidlertid alltid ha krav på lønn for den tid han har vært ute av stillingen når avskjeden kjennes ugyldig, ". Elkjøp har på sin side vist til at det ikke er eksempler i rettspraksis på at erstatning har vært utmålt slik som krevet av Løhr. Lagmannsretten er enig i at det kan virke urimelig å velte lønnsplikten over på arbeidstaker og samfunnet slik resultatet blir når arbeidsgiver urettmessig velger avskjed fremfor oppsigelse. På den andre siden vil det være urimelig å pålegge arbeidsgiver lønnsplikten frem til rettskraftig dom foreligger i et tilfelle hvor det er berettiget tvil om hvorvidt avskjedsgrunnlag er til stede. Slik lovbestemmelsen er formulert må retten vurdere erstatningens størrelse i det enkelte tilfelle ut fra de kriterier loven oppstiller. Dette antas å innebære at det også må tas stilling til om og i hvilken utstrekning det skal tilkjennes erstatning for lønnstap i hele eller deler av den periode arbeidstakeren har vært ute av stillingen.

I denne saken er lagmannsrettens oppfatning at den erstatning for økonomisk tap som ble tilkjent i herredsretten er noe for lav. Forholdet ligger imidlertid nær opp til avskjed og Løhrs opptreden har vært klanderverdig. Skal avgjørelsen om å kjenne avskjeden ugyldig ha noen realitet bør det allikevel fastsettes et beløp som overstiger lønn i oppsigelsestiden. Hadde Elkjøp benyttet oppsigelse som reaksjonsmiddel ville Løhr hatt anledning til å fortsette i stillingen til det forelå rettskraftig dom eller kjennelse om fratreden, jf. arbeidsmiljøloven §61, nr. 4. Etter en samlet vurdering er lagmannsretten kommet til at erstatning på 100.000 kroner vil være rimelig.

Erstatning for ikkeøkonomisk tap finner ikke lagmannsretten grunn til å tilkjenne i denne saken. Det henvises i den forbindelse til den vurdering som er gjort i anledning spørsmålet om avskjeden.

Når det gjelder saksomkostninger er utgangspunktet i ankesaken at Løhr delvis har vunnet frem ved at han er tilkjent høyere erstatning enn av herredsretten. Tvistemålsloven §180 annet ledd, jf. §174 kommer derfor til anvendelse. Lagmannsretten er kommet til at det ikke er grunn til å anvende tvistemålsloven §174 annet ledd selv om Løhr kun har vunnet frem i forholdsvis begrenset grad. Økningen i erstatningsutbetalingen er dog på 48.000 kroner. Dessuten var det grunn for Løhr til å se rettens avgjørelse i spørsmålet om erstatningsutmåling. Slik lagmannsretten har vurdert erstatningsspørsmålet ville man ikke kunnet unngå å komme inn på avskjedens rettmessighet.

I motanken har Elkjøp delvis fått medhold ved at det ikke er tilkjent erstatning for ikkeøkonomisk skade. Tvistemålsloven §180 annet ledd, jf. §174 kommer derfor til anvendelse. Lagmannsretten finner i dette tilfelle ikke grunnlag for å anvende §174 annet ledd fordi Elkjøp kun har fått medhold i et spørsmål av svært begrenset omfang.

Både i anledning anken og motanken bærer således hver av parten sine egne omkostninger.

Når det derimot gjelder kjæremålet i sak 98-00582 K anvendte Løhr kjæremål forgjeves og må derfor dekke Elkjøps saksomkostninger i henhold til hovedregelen i tvistemålsloven §180 første ledd. Det er krevet dekning for salær med 4.000 kroner. Dette finner lagmannsretten rimelig.

Dommen er enstemmig.

Domsslutning:

1. Herredsrettens dom pkt. 1 stadfestes.

2. Elkjøp Norge AS betaler erstatning til Jan Herbert Løhr med 100.000 kroner - kroneretthundretusen - innen 2 - to - uker fra dommens forkynnelse, med tillegg av lovens morarente fra forfall.

3. Elkjøp Norge AS frifinnes for kravet om erstatning for ikkeøkonomisk tap.

4. Herredsrettens dom pkt. 4 stadfestes, dog slik at Jan Herbert Løhr betaler til Elkjøp Norge AS 4.000 kroner - kronerfiretusen - innen 2 - to - uker fra dommens forkynnelse.