LA-2000-1195
| Instans: | Agder lagmannsrett - Dom |
|---|---|
| Dato: | 2001-01-11 |
| Publisert: | LA-2000-01195 |
| Stikkord: | Strafferett |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Kristiansand byrett nr.: 99-01165 M - Agder lagmannsrett LA-2000-01195 M. Anke til Høyesterett tillates ikke fremmet, HR-2001-00301. |
| Parter: | Ankende part: A (Forsvarer: Advokat Bjørn Stordrange). Ankemotpart: Den offentlige påtalemyndighet (Aktor: Førstestatsadvokat Anne-Mette Dyrnes). |
| Forfatter: | Lagmann Ola Rygg. Ekstraord. lagdommer Ommund Vareberg. Sorenskriver Harald Jølle |
| Lovhenvisninger: | Straffeloven (1902) §255, §256, §270, Merverdiavgiftsloven (1969), Ligningsloven (1980), Regnskapsloven (1977), §266, §271, §286, §288, §29, §34, §62, §63, Merverdiavgiftsloven (1969) §72, Regnskapsloven (1977) §10, §11, §1, §4, §9, §11, Ligningsloven (1980) §12-1, §12-2, Straffeprosessloven (1981) §3 |
Ved Kristiansand byretts dom av 28. oktober 1999 ble A domfelt for overtredelse av straffelovens §255 jf. §266, straffelovens §271 jf. §270 første ledd nr. 1, straffelovens §286 2. straffalternativ jf. §288 jf. regnskapslovens §1, §4, §9 og §11, merverdiavgiftslovens §72 nr. 1 og 3 jf. straffelovens §270 og §271 og ligningslovens §12-2 jf. §12-1 nr. 1 litra a.
A ble dømt til fengsel i 2 år og 6 måneder. Han ble videre fradømt rett til å drive selvstendig næringsvirksomhet, herunder rett til å være daglig leder eller styremedlem i aksjeselskap, for et tidsrom av 5 år.
Samtlige pådømte forhold har sammenheng med at A fra 1992 til 1998 var daglig leder og styreformann i X Bensin & Washman AS i Kristiansand.
Tiltalebeslutningen i saken lyder slik:
«I. Straffeloven §255 jf §256,
for i hensikt derved å skaffe seg eller andre en uberettiget vinning, rettsstridig å ha avhendet, pantsatt, forbrukt eller på annen måte tilegnet seg en løsøregjenstand som han hadde besittelsen av, men som helt eller delvis tilhørte en annen, idet underslaget anses som grovt, særlig fordi verdien av det underslåtte er betydelig.
Grunnlag er følgende forhold:
I Kristiansand i tiden 1. januar 1992 - 30. september 1998 som daglig leder i X Bensin og Washman AS arbeidet han for en stor del av tiden i vaskehallen hvor han tok i mot kontant betaling for bilvask fra kunder som ikke allerede hadde betalt i bensinstajonens butikk. Han unnlot å slå beløpene som var mottatt på denne måte, inn på butikkens kassaapparat, tok pengene med og la dem dels i en bankboks i sin mors navn, dels i en safe hjemme hos moren og/eller en safe i egen bolig. Slik tilegnet han seg til sammen omkring 5,4 millioner kroner av selskapets midler.
II. Straffeloven §271 jf §270 første ledd nr. 1,
for i hensikt å skaffe seg eller andre en uberettiget vinning ved å fremkalle, styrke eller utnytte en villfarelse, rettsstridig å ha forledet noen til en handling som voldte tap eller fare for tap for ham eller den han handlet for. Bedrageriet er grovt fordi handlingen har voldt betydelig økonomisk skade og det er ført uriktige regnskaper.
Grunnlag er følgende forhold:
1. I Kristiansand i tiden 1. januar 1995 - 30. september 1998, som daglig leder og styreformann i X Bensin & Washman AS, ga han uriktige opplysninger om omsetningen i selskapet til AS Norske Shell. X Bensin & Washman AS hadde en forhandleravtale med AS Norske Shell hvoretter førstnevnte skulle betale en prosentvis andel av butikkomsetningen eksklusive drivstoffomsetningen og bilservise, som en årlig avgift til AS Norske Shell. På grunnlag av de uriktige opplysningene ble det fastsatt for lav prosentvis avgift slik at AS Norske Shell led tap, slik:
a) 1995: kr 21 413,-
b) 1996: kr 18 882,-
c) 1997: kr 18 290,-
d) 1998: kr 6 504,-
2. På sted og i egenskap som beskrevet under post II a, ga han ved inngåelse av tilleggsavtale med AS Norske Shell 1. januar 1995 uriktige opplysninger om omsetningen i vaskehallen som førte til at den faste avgiften som skulle betales til AS Norske Shell uriktig ble nedsatt med kr 50 000 for 1995 og 1996, slik at AS Norske Shell led tap med til sammen kr 100.000, eller en vesentlig del av dette beløpet.
III. Straffeloven §286 2. straffalternativ jfr §288,
for forsettelig eller uaktsomt vesentlig å ha tilsidesatt bestemmelser om bokføring, årsoppgjør eller regnskapsoppbevaring som er fastsatt i lov eller forskrift i medhold av lov, idet det foreligger særlig skjerpende omstendigheter, eller medvirket til dette
jf regnskapsloven av 13. mai 1977 nr 35 §1,
hvoretter enhver som driver næringsvirksomhet har regnskapsplikt for slik virksomhet og alle aksjeselskaper har regnskapsplikt,
jf regnskapsloven av 13. mai 1977 nr 35 §4,
hvoretter den regnskapspliktige skal føre regnskap og utarbeide årsoppgjør i samsvar med god regnskapsskikk og bestemmelser i eller gitt i medhold av denne lov eller andre lover,
jf regnskapsloven av 13. mai 1977 nr 35 §9,
hvoretter regnskapsbøkene skal være tilfredsstillende á jour til enhver tid,
jf regnskapsloven av 13 mai 1977 nr 35 §11,
hvoretter regnskapsbøker med tilhørende bilag, herunder lister og oppstillinger som nevnt i §10 annet og tredje ledd, skal oppbevares ordnet her i landet i minst ti år etter utløpet av vedkommende regnskapsår,
Grunnlag er følgende forhold:
I Kristiansand i tiden 1. januar 1992 til 30. september 1998 som daglig leder og styreformann i X Bensin & Washman AS unnlot han å føre til sammen omkring 5,4 millioner kroner fra omsetningen i vaskehallen i regnskapene. Beløpene som ble unnlatt ført i regnskapet fordeler seg slik, skjønnsmessig fastsatt, på de enkelte regnskapsårene:
1992: kr 680.000,-
1993: kr 980.000,-
1994: kr 1 200.000,-
1995: kr 800.000,-
1996: kr 720.000,-
1997: kr 700.000,-
1998: kr 320.000,-
SUM kr 5 400.000,-
Særlig skjerpende omstendigheter foreligger fordi unnlatelsen blant annet førte til uriktig oppgjør med AS Norske Shell som beskrevet i post II, og til at det ble betalt for lite skatt.
IV. Merverdiavgiftsloven §72 nr. 1 og 3 jf straffeloven §270 og §271,
for forsettelig å ha gitt uriktig eller ufullstendig opplysning i omkostningsoppgave eller i annen oppgave eller forklaring til avgiftsmyndighetene, og derved unndratt avgift eller oppnådd uberettiget tilbakebetaling av avgift.
Grunnlag er følgende forhold:
I Kristiansand i tiden fra 10. april 1992 til 10. desember 1998 som daglig leder og styreformann i X Bensin & Washman AS ga han uriktige opplysninger om den avgiftspliktige omsetning i omkostningsoppgavene til fylkesskattekontoret. Han unnlot å oppgi avgiftspliktig omsetning med til sammen omkring kr 5,4 millioner, fordelt skjønnsmessig slik på de enkelte år:
1992: kr 680.000,-
1993: kr 980.000,-
1994: kr 1 200.000,-
1995: kr 800.000,-
1996: kr 720.000,-
1997: kr 700.000,-
1998: kr 320.000,-
Han unndro derved merverdiavgift slik:
1992: kr 113.333,-
1993: kr 176.721,-
1994: kr 216.393,-
1995: kr 149.593,-
1996: kr 134.634,-
1997: kr 130.894,-
1998: kr 59 837,-
Sum: kr 981.405,-
V. Ligningsloven §12-2 jf §12-1 nr 1 litra a,
for å ha gitt ligningsmyndighetene uriktige eller ufullstendige opplysninger når han forsto eller burde forstått at dette kunne føre til skatte- eller avgiftsmessige fordeler, eller medvirket til dette, og skattesviket anses som grovt, særlig fordi handlingen kunne ha ledet til unndragelse av et meget betydelig beløp i skatt eller avgift, handlingen ble utført på en måte som i særlig grad vanskeliggjorde oppdagelsen, handlingen ble utført ved å misbruke stilling eller tillitsforhold eller det forelå medvirkning under utøvelse av næring.
Grunnlag er følgende forhold eller medvirkning til dette/disse:
I Kristiansand kommune, i egenskap av daglig leder og styreformann i X Bensin & Washman AS, ga han uriktige opplysninger om omsetningen i vaskehallen i regnskapene for selskapet, som beskrevet under post III. Regnskapene ble vedlagt selvangivelsen og det ble derved gitt uriktige opplysninger til Kristiansand ligningskontor, slik:
a) For inntektsåret 1992 unnlot han å oppgi skattepliktig inntekt med kr 566.667,-
b) For inntektsåret 1993 unnlot han å oppgi skattepliktig inntekt med kr 803.279,-
c) For inntektsåret 1994 unnlot han å oppgi skattepliktig inntekt med kr 983.607,-
d) For inntektsåret 1995 unnlot han å oppgi skattepliktig inntekt med kr 650.407,-
e) For inntektsåret 1996 unnlot han å oppgi skattepliktig inntekt med kr 585.366,-
f) For inntektsåret 1997 unnlot han å oppgi skattepliktig inntekt med kr 569.106,-
De uriktige opplysningene førte til skattemessige for deler for selskapet.
Straffeloven §62 får anvendelse.
Påstand om rettighetstap, jf strl §29 nr 2, inndragning, jf strl §34 flg og erstatning jf strpl §3 forbeholdt nedlagt.»
Det bemerkes at forholdet til AS Norske Shell er gjort opp.
A påanket byrettens dom til Agder lagmannsrett, som ved beslutning av 29. november 1999 nektet anken fremmet. Kjæremål fra A ble forkastet av Høyesteretts kjæremålsutvalg 28. februar 2000 ( HR-2000-00038 ). Etter begjæring fra A om omgjøring av nektelsen besluttet Agder lagmannsrett 31. august 2000 å henvise anken over straffutmålingen og rettighetstapet til ankeforhandling, mens nektelsen av å fremme anken over bevisbedømmelsen under skyldspørsmålet ble opprettholdt.
Ankeforhandling ble avholdt i Tinghuset i Kristiansand torsdag 4. og fredag 5. januar 2001. A møtte og forklarte seg. 4 vitner ble avhørt. 2 av vitnene var nye for lagmannsretten. 2 leger ble avhørt som sakkyndige etter oppnevnelse under ankeforhandlingen. Også disse var nye for lagmannsretten.
Forsvareren har oppsummert ankegrunnene i 5 punkter:
1. A var eneeier av X Bensin & Washman AS i det aktuelle tidsrom. Det var avgjørelsen i Rt-1994-1002 som gjorde tilegnelse av midler fra eget selskap straffbart; frem til 1994 var dette ansett som straffritt. Selv om det nå altså straffes som underslag, kan det åpenbart ikke likestilles med vanlig underslag hva straffverdighet angår. Det er i As tilfelle tale om et formallovbrudd; etter at forholdet til AS Norske Shell er gjort opp er det ingen andre enn A selv som har lidt noen skade. Disse momentene synes ikke vektlagt av byretten, i hvert fall ikke i tilstrekkelig grad.
2. A manglet økonomisk motiv for å begå underslag. Det er overveiende sannsynlig at hans handlemåte har vært påvirket av den helsetilstand han var i, slik som fremholdt av de sakkyndige.
3. Ingen individualpreventive hensyn tilsier ubetinget fengselsstraff i denne saken.
4. Det må legges til grunn at forholdet angitt i tiltalens post I opphørte ved årsskiftet 1996-97, i god tid før forholdet ble kjent av politiet, og at A også var påbegynt tilbakeføring av de unndratte midlene da han ble arrestert. A samarbeidet lojalt med politiet og med AS Norske Shell etter at forholdene kom opp.
5. Det er en form for dobbeltstraff hvis A blir straffedømt for samme forhold som han er blitt straffet for av forvaltningsmyndighetene i form av tilleggsskatt og tilleggsavgift.
Utenfor anken har forsvareren reist spørsmål om det er bevisgrunnlag for å domfelle A for underslag, idet det kan synes som om det som skjedde ikke var noen tilegnelse av penger fra As side men bare en spesiell måte å oppbevare selskapets midler på.
Aktor har, hensett til at A nå er ilagt tilleggsskatt og tilleggsavgift, funnet det riktig å påstå den straffen byretten har utmålt nedsatt til fengsel i 2 år og 3 måneder.
A er 32 år gammel, ugift, uten forsørgelsesbyrde. Han er nå sykmeldt og under rehabilitering. Han oppgir sin inntekt til ca kr 270 000,- i 1999 og ca kr 200 000,- i 2000. Han har ingen formue.
Lagmannsretten skal bemerke:
Domfellelsen omfatter underslag av 5,4 millioner kroner fra domfeltes eget heleide aksjeselskap, bedrageri av kr 65 089,- overfor AS Norske Shell som i ettertid er oppgjort, overtredelse av straffelovens §286 2. straffalternativ jf. §288 ved å ha unnlatt å føre foran nevnte 5,4 millioner kroner i selskapets regnskap, overtredelse av merverdiavgiftsloven ved å ha gitt uriktige opplysninger om avgiftspliktig omsetning til fylkesskattekontoret og derved å ha unndratt kr 981 405,- i merverdiavgift og overtredelse av ligningsloven ved å ha unnlatt å oppgi inntekter av bilvask med tilsammen kr 3 648.432,- i 1992-1997.
Det fremgår ikke av byrettens dom hvorvidt noen av de forhold domfellelsen gjelder er ansett som straffskjerpende omstendigheter i forhold til bestemmelsen i straffelovens §63 annet ledd. Forsvareren har under ankeforhandlingen tilkjennegitt at dette må antas å ha vært meningen i forhold til handlingene angitt i tiltalens post III, IV og V, selv om det ikke fremgår av dommen. Lagmannsretten er ikke enig i det, og forstår byrettens dom slik at §63 annet ledd ikke er funnet anvendelig i denne saken. Hensett til de beløp det er tale om, er dette også lagmannsrettens oppfatning.
Som anført av forsvareren gjelder domfellelsen for underslag en noe atypisk situasjon. Lagmannsretten har oppfattet det slik at ingen har lidt noe økonomisk tap, idet A ikke brukte de pengene som var holdt unna regnskapet - de var i behold da forholdene ble avdekket, og ifølge A var hans hensikt å tilbakeføre dem i regnskapet. Når forholdet er ansett som underslag ved at A tilegnet seg midlene, oppfatter lagmannsretten grunnlaget for dette å være at As motiv har vært å sikre seg en økonomisk basis hvis og når avtalen med AS Norske Shell opphørte. Han har oppgitt dette som grunn i en av de politiforklaringene han avga. Om dette var As motiv eller ikke er bevisbedømmelse, og anken over bevisbedømmelsen vedrørende tiltalens post I er nektet fremmet. Når det legges til grunn at A hadde et personlig sikringsmotiv for å unndra pengene fra regnskapet og plassere dem slik han gjorde, er straffbarhetskriteriene tilegnelse og vinnings hensikt i straffelovens §255 oppfylt og domfellelsen for underslag riktig.
De nye opplysningene om As helsetilstand, som var hovedgrunnlaget for begjæringen om omgjøring av nektelsen av å henvise anken, har etter lagmannsrettens mening ikke bragt straffutmålingen i noen vesentlig endret stilling. Handlingsmønsteret tyder etter lagmannsrettens mening ikke på at unndragelsen av pengene var sykdomsmotivert. Forholdene pågikk over mange år, og det foreligger ingen opplysninger om at A var psykisk syk da de ble innledet i 1992. A selv tilkjennega ikke i sin partsforklaring for lagmannsretten at han mente sykdom var den vesentlige forklaringen, og dette ble i det hele tatt ikke anført i byrettssaken. Lagmannsretten finner ikke grunnlag for å anse de straffbare handlingene påvirket av psykisk sykdom. Det kunne ha stillet seg annerledes hvis de straffbare forholdene var begått i et vesentlig kortere tidsrom som tidsmessig falt sammen med en påvist psykisk sykdomstilstand.
Lagmannsretten finner heller ikke grunnlag for å fravike byrettens vurdering med hensyn til når de straffbare forholdene opphørte. Retten er ikke enig med aktor i at dette spørsmålet er avgjort på bindende måte ved byrettens dom og lagmannsrettens nektelse av å henvise anken over bevisbedømmelsen til ankeforhandling. I prinsippet måtte A i ankesaken nå ha anledning til både å argumentere for og eventuelt søke å føre bevis for at byretten på dette punkt har bedømt bevisene feil. Men opplysningene i saken tyder etter lagmannsrettens mening med tilstrekkelig styrke på at virksomheten med å holde betaling for bilvask utenfor regnskapet pågikk helt til høsten 1998. Det var først i mars 1999 - 5 måneder etter arrestasjonen - A fremkom med opplysningen om at forholdet opphørte ved årsskiftet 1996-97. Etter lagmannsrettens mening var det å vente at dette hadde blitt opplyst straks hvis det virkelig hadde forholdt seg slik. Det samme gjelder fremleggelsen av de dokumentene i rød ringperm som A overleverte til politiet i januar 1999; det var å vente at de ville ha blitt overlevert straks hvis de som A sier befant seg på bensinstasjonen da han ble arrestert.
Det anses heller ikke sannsynlig at A var i gang med noen tilbakeføring av de unndratte midlene da han ble arrestert i oktober 1998. A selv hevder at så var tilfelle, og utelukket er det naturligvis ikke. Men As anførsel om dette bekreftes ikke av andre opplysningskilder, og det er påfallende at det ikke ble sagt noe om dette i de første avhørene etter arrestasjonen. Hvis det skulle være så at penger ble tilbakeført - A har ikke kunnet angi hvor stort beløp det i tilfelle dreier seg om - innebærer det at det unndratte beløp opprinnelig må ha vært høyere enn det han er siktet og domfelt for.
Det er på det rene at A i den innledende fase av etterforskningen ga uriktige opplysninger til politiet, blant annet med hensyn til hvilke bankbokser han disponerte. Dette svekker i noen grad betydningen av at han senere samarbeidet lojalt og at han også har gjort opp for seg ved å betale skyldig beløp til AS Norske Shell.
A er, etter Kristiansand byretts dom, ilagt tilleggsskatt på 60 % for inntektsårene fra og med 1993 til og med 1998. Ifølge opplysning gitt av A under ankeforhandlingen er vedtaket om dette påklaget, men klagen er foreløpig ikke avgjort. Lagmannsretten legger ved straffutmålingen nå til grunn at A vil bli ilagt tilleggsskatt, men ikke på en slik måte at det vil støte an mot prinsippet om dobbeltstraff, jf. Rt-2000-996 og Gulating lagmannsretts (ikke rettskraftige) dom av 20. september 2000 i sak LG-1999-00499 K.
Det er de almenpreventive hensyn som i denne saken setter grenser for hvor mild straffereaksjonen kan være. Disse hensynene kommer imidlertid sterkt inn i saker av denne karakter.
For As vedkommende er det spørsmål om systematisk unnlatelse av å innteksføre inntekter av bilvask over lang tid, og med betydelige beløp. Selv om det tas tilbørlig hensyn til de særlige omstendigheter som foreligger i forhold til domfellelsen for underslag, kan det etter lagmannsrettens mening av almenpreventive grunner ikke bli spørsmål verken om betinget dom eller samfunnstjeneste i denne saken. Lagmannsretten er blitt stående ved at straffen bør settes til fengsel i 2 år. Retten har vurdert om en del av straffen kunne gjøres betinget, men har av almenpreventive grunner - også hensett til de betydelige beløp og den lange tid det er tale om - ikke funnet dette tilrådelig.
Av samme grunn finner lagmannsretten å burde opprettholde pkt. 2 i byrettens domsslutning om rettighetstap for et tidsrom av 5 år, og som lagmannsretten - uten at det direkte fremgår - oppfatter som 5 år regnet fra avsigelsen av byrettens dom.
Dommen er enstemmig.
Domsslutning:
I byrettens dom gjøres den endring at straffen settes til fengsel i 2 - to - år.