LA-2000-1710
| Instans: | Agder lagmannsrett - Dom |
|---|---|
| Dato: | 2001-06-22 |
| Publisert: | LA-2000-01710 |
| Stikkord: | Erstatningsrett utenfor kontraktsforhold |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Kristiansand byrett nr.: 00-338/06 - Agder lagmannsrett LA-2000-01710 A. Anket til Høyesterett; byrettens dom - domsslutningen punktene 1 og 2 - stadfestet, se HR-2001-01216. |
| Parter: | Ankende part: If Skadeforsikring NUF (Prosessfullmektig: Advokat Jan Erik Hoslemo). Ankemotpart: Vennesla kommune v/ordføreren, Vesta Forsikring AS (Prosessfullmektig: Advokat Knut Langfeldt). Hjelpeinterv. svak: A v/verger B og C (Prosessfullmektig: Advokat Leif Oscar Olsen). |
| Forfatter: | Lagdommer Ivar Danielsen, formann. Lagdommer Inge Hobæk. Lagdommer Tormod Rafgård |
| Lovhenvisninger: | Skadeserstatningsloven (1969) §2-1, §5-3, Tvistemålsloven (1915) §180, Barnehageloven (1975) §10, Forsinkelsesrenteloven (1976) §3, Barnehageloven (1995) §10, §14, §3, §8 |
Saken gjelder regressoppgjør i erstatningssak mellom ansvarsforsikringsselskap (If) som har utbetalt erstatning på vegne av en skadevolder (barnehagen) og Vennesla kommune (komunen) og kommunenes forsikringsselskap (Vesta).
Kristiansand byrett avsa 9. oktober 2000 dom i saken med slik domsslutning:
«1. Vennesla kommune frifinnes.
2. Vesta Forsikring AS frifinnes.
3. If Skadeforsikring NUF betaler innen 14 - fjorten dager fra dommens forkynnelse saksomkostninger til Vennesla kommune med kr 16.017,50 og til Vesta Forsikring AS med kr 16.017,50.»
Byretten har i sin avgjørelse kommet til at ansvarsgrunnlaget mot kommunen må være vanlig uaktsomhet og at slik uaktsomhet ikke er utvist. Byretten stiller også spørsmål ved om det er årsaksammenheng mellom manglende gjerde og ulykken, men uten å gå nærmere inn på dette.
If anket dommen rettidig til Agder lagmannsrett. I ankeerklæringen og i innledningsforedraget under ankeforhandlingen nedla If slik påstand:
«1. Vennesla kommune og Vesta Forsikring AS dømmes - in solidom - til å være ansvarlige for intil 2/3 av de erstatningsutbetalinger saksøker har hatt som følge av skadene A ble påført ved ulykken den 24.02.1997.
2. If Skadeforsikring NUF tilkjennes saksomkostninger for byrett og lagmannsrett.»
Ankeforhandlingen ble holdt i Kristiansand tinghus 12., 13. og 14. juni 2001. Partene og hjelpeintervenienten var representert av sine respektive prosessfullmektiger. Barnehagesjefen i Vennesla var med de øvriges samtykke til stede som vitne under hele ankeforhandlingen. Ti vitner avga forklaring og det ble foretatt slik dokumentasjon som rettsboken viser. Det ble holdt befaring.
Når det gjelder saksforholdet forøvrig, partenes anførsler for byretten og byrettens avgjørelsesgrunner vises det til byrettens dom.
Saken fremstår i store trekk for lagmannsretten som den gjorde for byretten. Noen dokumenter er nye, ellers er bevisførselen den samme. Den ankende parts anførsler er noe endret i forhold til gjengivelsen av anførslene i byrettens dom. Det hevdes nå at det kompetente organet i kommunen, da Hovedutvalget for helse- og sosial, senere endret til Levekårsutvalget (utvalget) har godkjent barnehagen på den forutsetning at hele utearealet må inngjerdes. Subsidiært anføres at utvalget burde satt et slikt vilkår. If påsto i ankeerklæringen ikke lenger at det måtte fastsettes en ansvarsbrøk som også skulle omfatte eventuelle fremtidige utbetalinger. Under ankeforhandlingen ble påstanden ytterligere endret. Rettens formann ba under innledningsforedraget den ankende part vurdere å endre påstanden slik at det ble klart hvilket beløp kravet nå skulle knyttes til, slik at man unngikk eventuell uenighet om dette i ettertid. I meningsutveksling om dette i åpen rett etterlyste ankemotparten dokumentasjon for erstatningsrettslig relevant økonomisk tap for eventuelle utbetalinger utover den standardiserte barneerstatningen på 1.700.000 kroner. Partene ble deretter enige om at saken nå skulle begrenses til dette beløpet og at eventuelle ytterligere krav fra Ifs side måtte fremmes i egen sak. If endret sin påstand slik det fremgår nedenfor. If tilkjennega at dette var å anse som en fullbyrdelsespåstand. Ankemotpartene hadde ikke bemerkninger til dette.
Den ankende parts og hjelpeintervenientens anførsler:
Kommunens erstatningsplikt er basert på skadeserstaningsloven §2-1. Alminnelig uaktsomhet er tilstrekkelig i dette tilfellet. Ansvaret gjelder ikke et servicetiltak som betinger en mildere aktsomhetsnorm.
Prinsipalt hevdes at helsesøsters pålegg er et vilkår i utvalgets godkjenningsvedtak. Helsesøsters pålegg er et krav om total inngjerding av barnehagens uteareal. I anledning denne anførselen bemerkes at det ikke ble anført noe annet for byretten. Det var ihvertfall ikke meningen og kan under ingen omstendigheter hindre den ankende part i nå å anføre at vedtaket er slik forstå. Ankemotparten har heller ikke før under ankeforhandlingen gjort gjeldende at den ankende part skulle være avskåret fra å anføre at vilkåret inneholdt et krav om total inngjerding.
I spørsmålet om hvordan vedtaket er å forstå viser den ankende part til ordlyden i helsesøsters rapport av 5. april 1995 og den tilhørende sjekklisten. Dessuten vises det til helsesøsters vitneforklaring og hennes skriftlige uttalelse av 31. august 1995 og det hun uttalte under befaringen 16. august 1995. Dersom pålegget hadde vært begrenset til delvis inngjerding ville det vært nærmere beskrevet hvilken strekning dette gjaldt. Formålet med inngjerdingen var barnas sikkerhet. Pålegget må derfor fortolkes som et krav om total inngjerding.
Utvalgets vedtak av 24. august 1995 gjentar henvisningen til helsesøsters pålegg. Utvalget har således ikke gått tilbake på dette, og det er kun utvalget som har kompetanse til å gi eventuelle dispensasjoner. Det er derfor uten interesse hvordan daværende barnehagesjef Nina Reinhardt har oppfattet vedtaket og uttalt seg og uten betydning hvordan helsesøsters brev av 31. august oppfattes.
Det foreligger således et vedtak om total inngjerding og kommunen har ikke påsett at vedtakets vilkår er blitt gjennomført.
Subsidiært anføres at kommunen burde gitt pålegg om total inngjerding av barnehagens uteareal i godkjenningsvedtaket. Det vises til barnehageloven av 1975 §10. Ved godkjenningsvedtaket har kommunen plikt til å vurdere utearealenes egnethet. Dette omfatter barnas sikkerhet. Kommunene forutsettes å ha barnehagefaglig kompetanse og kan nekte godkjenning etter en konkret vurdering. En søker har ikke uten videre rett til å få godkjenning som barnehage, i dette tilfellet familiebarnehage, bare arealkravene er oppfylt. Når godkjenningsmyndigheten kan avslå, kan den også godkjenne på vilkår.
Det foreligger ingen regel om at barnehagers uteareal skal være inngjerdet. Barnas sikkerhet er imidlertid et sentralt tema i lov, forskrifter og rundskriv. Godkjenningsmyndigheten må utøve skjønn ved vurderingen av denne siden ved godkjenningen. Hensynet til barnas aktivitet og utfoldelse må ikke gå på bekostning av sikkerheten.
Mange har forut for ulykken sett behovet for total inngjerding i denne saken. Dette gjelder helsesøster, den første styreren, Anne Gro Hansen, barnehageassistent Hilde Ramslien og foreldre. Spørsmålet ble tatt opp i foreldremøte. På et tidspunkt før ulykken satte barnehagen opp stiger som midlertidig sperreanordning. Barnehagesjefene Nina Reinhardt og Bess M Thormodsæther har i ettertid erkjent at det hadde vært best med fullstendig inngjerding.
Barnehagens uteareal var uoversiktlig og det ble parkert på en del av utearealet slik at oversikten ble enda dårligere. Barnehagens uteareal var dessuten ikke presist angitt.
Barnehagen var godkjent for ti barn, det maksimale for en familiebarnehage, og aldersfordelingen var slik at man hadde maksimalt antall barn under tre år.
Ved kommunens saksbehandling er det ikke foretatt noen ytterligere vurdering av sikkerheten ute, hverken av saksbehandler i hennes saksfremlegg til utvalget, eller av utvalget selv. Helsesøsters uttalelse av 5. april 1955 er lagt til grunn uten noen nærmere vurdering. Det ble heller ikke foretatt noen slik vurdering da antallet barn ble utvidet fra åtte til ti ved vedtaket av 24. august 1995, kun sett hen til utearealets størrelse.
Dersom årsaken til manglende gjerde skulle finnes å være uklarhet i vedtaket faller dette tilbake på kommunen som har plikt til å formulere et vedtak tydelig. Eventuell manglende klargjøring overfor barnehagens eier, Lillian Premak Aas av hva som lå i kravet om gjerde kan ha bevirket at Aas trodde hun hadde satt opp gjerde i overenstemmelse med vilkåret i godkjennelsen.
Det foreligger årsakssammenheng mellom kommunens forsømmelse med hensyn til å kreve total inngjerding og ulykken. Ankemotpartens anførsel om at barna allikevel ville oppholdt seg utenfor kan ikke gis medhold. Om så hadde vært tilfelle ville personalet vært betraktelig mer skjerpet overfor de som oppholdt seg på utsiden. Barnehagens rutiner når noen lekte utenfor gjerdet ville også vært klarere og strengere hva angår tilsyn.
Ytterligere subsidiært gjøres gjeldende at det skulle vært avholdt reelle stedlige tilsyn etter det avholdte tilsynet 16. august 1995 og at slikt tilsyn ville avdekket faren og resultert i pålegg om total inngjerding. Gjeldende lov og forskrifter krever at det regelmessig avholdes stedlige tilsyn. Tilsynsspørsmålet er av selvstendig betydning i saken fordi man da ville kunne ha avdekket at deler av utearealet ble brukt til parkering, at veien utenfor barnehagens uteareal ble benyttet til opphold og lek, at en av de to assistentene stadig var inne for å skifte på de minste barna, eller for å ha tilsyn inne når noen oppholdt seg der. Ved tilsyn ville kommunen dessuten blitt kjent med foreldrenes og ansattes bekymring for manglende gjerde, registrert stigene som tjente som sikring og blitt gjort kjent med As tidligere rømming. Dette burde fått kommunen til å innse at driften av barnehagen var uforsvarlig uten total inngjerding av utearealet.
Ansvarsfordelingen i regressomgangen reguleres av skadeserstatningsloven §5-3 nr 2. Barnehagen har sviktet i tilsynet med barna på ulykkestidspunktet. Barnehagen burde også fulgt det den oppfattet som en anbefaling om total inngjerding. Komunen på sin side skulle ha den barnehagefaglige kompetansen og burde sett faremomentene. Kommunens oppfølging har vært dårlig. Det er ikke holdt reelle tilsyn etter 16. august 1995. Under og etter dette tilsynet ble det ikke foretatt en klargjøring overfor barnehagen om hva som lå i kravet om inngjerding. Etter en totalvurdering bør kommunen bære inntil to tredjedeler av ansvaret og minimum halvparten.
Den ankende part nedla slik påstand:
«1. Vennesla kommune og Vesta Forsikring AS dømmes - in solidum - til å være ansvarlige for inntil 2/3 av erstatningsutbetalingen på kr 1.700.000,- som saksøker har hatt som følge av skadene A ble påført ved ulykken den 24.02.1997. I tillegg dømmes Vennesla kommune og Vesta forsikring AS til å betale 12 % rente av samme beløp fra 24.03.98 og til betaling skjer.
2. If Skadeforsikring NUF tilkjennes saksomkostninger for byrett og lagmannsrett.»
Hjelpeintervenienten nedla slik påstand:
«1. Som IF
2. Vennesla kommune og Vesta Forsikring AS tilpliktes å betale hjelpeintervenientes saksomkostninger for lagmannsretten med tillegg av 12 % årlig rente etter forsinkelsesrenteloven §3 første ledd 1. punktum fra utløpet av oppfyllelsesfristen til betaling skjer.»
Ankemotparten gjør gjeldende:
For byretten anførte den ankende part at gjerde var satt opp i henhold til kommunens vedtak. Den ankende part må være bundet av det som ble tilkjennegitt om dette i byretten.
Vilkårene for erstatningsplikt for kommunen overfor den skadelidte er også vilkår for ankemotpartenes regressansvar i denne saken. Dette må avgjøres prejudisielt siden skadelidte ikke er part. Når det gjelder disse vilkårene er det nå kravene om uaktsomhet og årsakssammenheng som er aktuelle. Økonomisk tap erkjennes å være til stede når det gjelder den standardiserte barneerstatningen.
Kommunen har ikke opptrådt uaktsomt og derved i strid med skadeserstatningsloven §2-1 i forhold til barna i denne barnehagen som kom i drift i august 1995, hverken ved at den ble godkjent eller ved at den fikk drive frem til ulykken. Det er ikke noe ubetinget krav om total inngjerding av barnehager. Barna skal tilbys variert aktivitet i trygge omgivelser. Kommunen kan gripe inn når barnehagen etter en samlet vurdering ikke er egnet for formålet. Manglende gjerde gjorde ikke denne barnehagen utrygg. Tilsynet må innrettes etter forholdene og ta hensyn til de faremomenter som foreligger. Nekting av godkjenning eller senere inngripen ville ikke vært hjemlet i den eksisterende lovgivning. Godkjenningsvedtaket inneholder kun et krav om gjerde mot skråningen som ligger direkte inntil uteplassen. Uttalelsen fra helsesøster etter befaringen 16. august 1995 er en anbefaling. Det sentrale er imidlertid om en aktsom kommune ville stilt krav om total inngjerding. Så kan ikke ses å være tilfelle. Helsesøsters vitneutsagn er ikke avgjørende. Hun la til grunn en kommunal norm i anledning dette spørsmålet som ikke var i overenstemmelse med den som gjaldt. Eieren, som selv var lokalkjent, så ikke behov for total inngjerding. Det er en vurderingssak om barnehagen skal satse på uteaktivitet under tilsyn uten gjerde, eller begrenset aktivitet innenfor et gjerde. Å velge det ene eller det andre alternativet vil ikke fremstå som uaktsomt. Det knytter seg heller ikke uaktsomhet til kommunens tilsyn. Det ble holdt regelmessige møter med styrerne i alle barnehagene i kommunen. Barnehagenes rapporteringsplikt og gjennomgåelsen av rapporter er en del av tilsynet. Det er ikke registrert klager eller andre meldinger som ga kommunen foranledning til bekymring. Det ble vitterlig avholdt et stedlig tilsyn 16. august 1995. Det er lite trolig at ytterligere stedlige tilsyn før ulykken ville resultert i pålegg om total inngjerding. De rundskrivene som den ankende part har referert til er adressert til alle aktører, også barnehagene selv. Rundskrivene må leses i sammenheng og fremstår da som mer balanserte enn løsrevne sitater kan tyde på.
Det er ikke adekvat årsakssammenheng mellom manglende gjerde og ulykken. Barna lekte utenfor de oppsatte stigene og ville også lekt utenfor et eventuelt gjerde. Det var i tråd med barnehagens opplegg at barna kunne leke utenfor barnehagens egentlige uteområde. Veien ble benyttet til å ake i og til annen lek. Det er ikke belegg for å hevde at tilsynet ville vært bedre og avverget ulykken om det hadde vært et gjerde istedet for de oppsatte stigene. Det sentrale ved ulykken er ikke manglende gjerde men utilstrekklig tilsyn.
Ved ansvarsfordelingen må det legges til grunn at barnehagens skyld er det dominerende moment og at ankemotpartene ikke kan gjøres ansvarlige overfor barnehagen. Barnehagen sviktet i tilsynet på ulykkestidspunktet. Det må legges til grunn at flere barn enn det forulykkede lekte utenfor barnehagens uteområde. Et gjerde ville ikke oppveiet slik tilsynssvikt. Dessuten fikk barnehagen en anbefaling om å sette opp gjerde som man bevisst valgte ikke å følge, vesentlig av økonomiske årsaker. Spørsmålsstillingen er om barnehagen kan kreve erstatning av kommunen på grunn av at det ikke var krevet total inngjerding. Det kan barnehagen ikke gjøre. Den har selv valgt å drive uten gjerde på tross av anbefalingen fra kommunen og må ta konsekvensen av dette valget. De ordninger man på flere felter har om internkontroll ville bli illusoriske dersom driveren skulle kunne kreve det offentlige for erstatning i de tilfeller det ikke er gitt påbud. Forskriftene bestemmer at eier har et selvstendig ansvar for å drive trygt. Eieren av barnehagen kunne forøvrig ikke konkretisere sin generelt uttalte misnøye med kommunens veiledning. Det er ikke relevant å legge vekt på at kommunen forutsettes å ha større fagkunnskap. Å vurdere bekkens farepotensiale og de relevante tiltak i den forbindelse krever ikke særlig fagkyndighet. Dessuten hadde barnehagen selv fagutdannet styrer fra 1. august 1995.
Kommunen er egenforsikret for femti tusen kroner. Eventuelt ansvar utover dette dekkes av Vesta.
Ankemotpartene nedla slik påstand:
«1. Byrettens dom stadfestes.
2. Vennesla kommune tilkjennes saksomkostninger for lagmannsretten.
3. Vesta Forsikring AS tilkjennes saksomkostninger for lagmannsretten.»
Lagmannsretten skal bemerke:
Lagmannsretten er kommet til samme resultat som byretten, men med noe annen begrunnelse.
Lagmannsretten tar først prejudisielt stilling til om kommunen er erstatningsansvarlig overfor skadelidte etter skadeserstatningsloven §2-1, i første omgang spørsmålet om uaktsomhet.
Det legges til grunn at det gjelder en vanlig aktsomhetsnorm i slike saker og det vises til byrettens begrunnelse om dette.
Kommunens plikter ved godkjennelse, veiledning og tilsyn fremkommer nå i loven av 5. mai 1995 og i forskrifter. Etter den tidligere loven var en større del av reguleringen inntatt i forskriftene. Det var ikke tilsiktet noen realitetsendring ved den nye loven når det gjelder de her aktuelle problemstillinger. Fremstillingen knyttes derfor til loven av 1995 og forskriftene. Kommunen er godkjennings- og tilsynsmyndighet, jf. §8 og §10. Etter §10 skal kommunen også gi veiledning. Det er en særskilt bestemmelse i §14 om familiebarnehager. Barnehagens uteområde skal være egnet for formålet og gi» mulighet for varierte aktiviteter i trygge omgivelser «, jf. §3.
Det er 1. desember 1995 gitt forskrifter om barnehager. Tidligere rundskriv er også relevante fortsatt. Det vises til rundskriv Q-0637 om familiebarnehager. Generelt rundskriv Q-0502 om godkjenning av barnehager gjelder også for familiebarnehager.
I det førstnevnte heter det i pkt. 7:
« 3. Barnehagens utforming - egnethet
Hovedvekten ved godkjenning legges på vurderingen av barnehagens lokaler og uteområde. Lokalenes egenskaper og uforming virker på en avgjørende måte inn på muligheten til å skape en trygg og utviklende virksomhet. God plass og hensiktsmessig planløsning kan gi grunnlag for fleksibel utnytting og rasjonell drift.
Det er ønskelig at barnehagelokalene skal kunne nyttes av førskolebarn i ulike aldersgrupper og med ulike oppholdstider.
Barnehageloven og forskriftene stiller ikke opp detaljerte krav til utformingen av barnehager. Lovens krav er at barnehagens lokaler og uteområde skal være egnet til formålet ut fra hensynet til barnas alder og oppholdstid. Hvorvidt et lokale eller et uteområde hver for seg og samlet er egnet til barnehage, er et spørsmål om skjønn. Det er godkjenningsmyndighetenes oppgave å utøve dette skjønnet.
Som rettesnor for skjønnet sier forskriftene at barnehagens lokaler og uteområder skal gi mulighet for variert aktitivet i trygge omgivelser. Dette gjelder utendørs så vel som innendørs.
Departementet mener det på grunnlag av lov og forskrift bør stilles følgende sentrale funksjonskrav til barnehagens lokaler og uteområde:
- Det bør være mulighet for variert aktivitet i større og mindre barnegrupper.
- Det bør være mulighet til å differensiere virksomheten mellom fysisk preget og utagerende virksomhet, rolig og konsentrert lek og arbeid og uforstyrret hvile.
- Det bør være mulig å organisere måltider på en praktisk og trivelsefremmende måte.
- Det bør være mulig å gjennomføre en forsvarlig personlig hygiene for det enkelte barn.
- Det bør være mulighet til variert og skapende utelek under betryggende forhold.
Departementet understreker at det er en samlet vurdering som skal legges til grunn ved avgjørelsen om lokaler og uteområder er egnet til barnehageformål. Svakheter på enkelte områder kan kompenseres ved andre særlige kvaliteter. Dersom manglene på et enkelt område er slike at det ikke er mulig å drive en forsvarlig virksomhet under trygge forhold, kan godkjenning nektes, selv om alle andre egenskaper ved lokalene er tilfredstillende.
Det er godkjenningsmyndighetens ansvar å vurdere det enkelte barnehageprosjekt. Departementet gir utfyllende veiledning om den fysiske utformingen av barnehagen. Dette veiledningsmateriellet gir holdepunkter for skjønnet ved godkjenning.
Departementet ber godkjenningsmyndigheten vise romslighet og fantasi når det gjelder å ta i bruk eksisterende lokaler til barnehage. Det store barnehagebehovet innebærer at ikke alle barnehagelokaler kan ha ideell utforming eller ideell beliggenhet. Lokaler som i utgangspunktet har svakheter, kan også ofte forberedes med enkle endringer.
På den annen side må ikke lokaler og uteområder være så dårlig at det hindrer eller umuliggjør gjennomføringen av et tilfredstillende pedagogisk arbeid under trygge omsorgsforhold.»
I det sistnevnte heter det i pkt. 3:
« 7. KOMMUNENS TILSYNSANSVAR
I gjennomføringa av eit løpende tilsyn av barnehagane, er det viktig at kommunen faktisk har eit aktivt overoppsyn med alle eininger. Kommunen kan trekkje tilbake godkjenninga av ein familiebarnehage (ordninga) dersom den ikkje lenger vert drive i henhold til føresetnande i godkjenninga. Kommunen kan trekkje tilbake godkjenninga av ein einskild heim i ein familiebarnehage dersom heimen ikkje lenger fyller krava til godkjenning eller barnehageverksemda ikkje vert drive forsvarleg.
Det er viktig at kommunens barnehageadministrasjon har ein kapasitet som står i forhold til oppgåvene, med bla.a. tilstrekkeleg barnehagefagleg kompentanse. Kommunen bør ha rutiner for korleis tilsynsansvaret skal ivaretakast, med regelmessig kontakt med styrarane i barnehagane. Styrarane skal etter behov søkje råd og drøfte med kommunens barnehageadministrasjon i praktiske spørsmål. Barnehgeadministrasjonen bør regelesssig besøke kvar familiebarnehageheim. Familiebarnehagane kan til dømes 1. oktober og 1. februar gje kommunen oversikt over barnehagen, med navn og adresse til styrareren, navn og adresse til kvar assistent, heimane sine adresser og kven som bur der, og antall barn med navn og adresse i kvar heim.»
Lagmannsretten er under noe tvil kommet til at kommunen ikke har opptrådt erstatningsbetingende uaktsomt i saken.
Det foreligger ikke noen bestemmelse om at en barnehages uteareal skal være inngjerdet. Utearealet må være egnet til lek og utfoldelse på en trygg måte. Det er en vurderingssak i hvert enkelt tilfelle om arealet egner seg ut fra dette. En rekke momenter kommer her inn. I sikkerhetssammenheng vil dette være umiddelbare faremomenter som bratte skrenter, trafikkfarlige punkter og personalets muligheter for å holde oppsikt med barna hvor sikt og avstander vil være sentralt.
I denne saken viser lagmannsretten til den beskrivelse av området som fremgår av utdragets side 63 og foto og skisse i tilleggsutdraget av 11. april 2001, sidene 1, 2, 3 og 4. På side 4 ser man barnehagen i et foto tatt i sydlig retning. Barnehagens uteareal starter ved gjerdestolpen midt på fotoet og befinner seg mellom dette og bygningen og videre inn mot høyre på bildet. Det er barnehagens inngangsparti som befinner seg på denne siden av bygningen og som vises på side 3. Fortsettelsen av gjerdet og utearealet ser man også på side 3. Veien barna ofte lekte i ser man på side 4. Det bemerkes at det går et trygt gjerde langs østsiden av denne veien, utenfor venstre bildekant. Fra gjerdestolpen som ses på side 4 er det drøye 10 meter ned til bekken gjennom skogholtet. Ca 25 meter nordover veien (nedoverbakke) regnet fra gjerdestolpen krysser bekken under veien. Bekken har normalt forholdsvis liten vannføring. Veien var kun adkomstvei frem til et bolighus og var svært lite trafikkert. På side 4 ses også en asfaltkant i veien noe nedenfor gjerdestolpen.
Når personalet oppholdt seg på utearealet foran barnehagens inngang hadde de oversikt over veien utenfor og ned til asfaltkanten og enda lenger ned i veien når de befant seg utenfor stigene. Barna fikk lov å leke utenfor stigene og ute i veien, ned til asfaltkanten. Personalet skulle kunne se de som lekte utenfor stigene. Ved lek lenger ned i veien enn til asfaltkanten skulle det være en voksen ved det lille huset som ses på side 63 i utdraget på østsiden av veien snaue 10 meter syd for bekken.
Ved godkjennelsen fremsto det slik for kommunen at barnehagens utearel var sikkert inngjerdet/ avsperret i det sydvestlige hjørnet, dels av husvegg, dels av gjerde. Mot nordvest var det også gjerde (mot skrenten), og mot syd var utearealet begrenset mot husveggen med barnehagens inngangsparti. Utearealet var åpent mot nordøst (veien) i en lengde av ca 20 meter. Det er etter lagmannsrettens syn mulig å holde oppsyn med denne åpningen og det var derfor ikke uforsvarlig å godkjenne barnehagen uten gjerde her. Lagmannsretten har da tatt utgangspunkt i den situasjon som forelå i den aktuelle barnehagen på oppstartingstidspunktet, hva angår bemanning, antall barn og barnas alderssammensetning. Med gjennomtenkte og alminnelig gode tilsynsrutiner ville forsvarlig tilsyn kunne gjennomføres under de forhold som fremsto. Når en barnehage godkjennes må godkjenningsmyndigheten kunne legge til grunn at barnehagen drives etter alminnelig fornuftige retningslinjer. Barnehagen ansatte 1. august 1995 styrer i slik stilling som forutsatt i godkjennelsen. Dette var kommunen kjent med. Kommunen anbefalte dessuten barnehagen 16. august 1995 å gjerde inn hele barnehagen. Kommunen måtte derved kunne gå ut fra at de på en klar måte haddde gjort barnehagen oppmerksom på at det forelå en usikkerhet knyttet til den manglende inngjerdingen mot nordøst og at dette ville bli ivaretatt, enten ved inngjerding eller tilsynsrutiner.
Lagmannsretten går så over til å knytte noen bemerkninger til kommunens behandling av godkjennelsen og selve godkjennelsesvedtaket. Kommunene hadde interne retningslinjer for behandlingen av søknader om mindre barnehager. Disse retningslinjene ble gjennomgått i et møte 31. mai 1995, men eksisterte allerde forut for dette. Referat fra dette møtet med gjengivelse av retningslinjene ble undertegnet 9. august 1995 og er inntatt i utdraget på side seks, følgende. Helsesøster var på befaring i den påtenkte banehagen 5. april 1995. Hun hadde da med den sjekklisten som ble benyttet ved slike undersøkeløser. Helsesøster skrev rapport fra befaringen 5. april 1995 og denne rapporten ble oversendt barnehagekontoret som vedlegger rapporten sin innstilling til utvalget som treffer avgjørelsen. Byretten har gjengitt fra helsesøsters rapport og lagmannsretten viser til denne gjengivelsen. I byrettens dom er det også sitert fra utvalgets godkjennelsesvedtak av 20. juni 1995 som lagmannsretten også viser til. Helsesøster var på ny befaring 30. juni 1995 i anledning av at eier hadde klaget over at barnehagen kun var godkjent for åtte barn, og ikke ti. Helsesøster uttalte i brev av samme dato at den nå kan godkjennes for ti barn siden utearealet er utvidet. De ankende parter har vist til at det ikke er foretatt noen særskilt vurdering av de sikkerhetsmessige sider i forbindelse med denne utvidelsen. Lagmannsretten finner ikke å kunne tillegge dette avgjørende vekt. De sikkerhetsmessige sidene var nøye vurdert under befaringen 5. april 1995 og under en senere befaring 7. juni 1995. Dersom utvidelsen hadde foranlediget noen annen vurdering av de sikkerhetsmessige aspeker enn det man da hadde kommet frem til ville dette kommet til uttrykk. Lagmannsretten kan heller ikke ellers se at det hefter mangler ved kommunens saksbehandling av en slik art at det har hatt betydning for utfallet av saken om godkjennelse av denne barnehagen.
Lagmannsretten oppfatter godkjennelsesvedtaket slik at det er gitt et pålegg om å sette opp gjerde mot skrenten. Både barnehagen og barnehagesjefen oppfattet helsesøsters rapport på denne måten. Lagmannsretten legger til grunn at utvalget har lagt det samme i vedtaket. Helsesøsters brev etter befaringen 16. august 1995 gir ytterligere grunnlag for en slik forståelse av vedtaket. Helsesøsters vitneforklaring, hvor hun uttaler at det var et ubetinget krav i kommunen om total inngjerding av barnehagers uteareal, peker i samme retning, for i følge daværende barnehagesjef Reinhardt eksisterte det ikke noe slikt ubetinget gjerdekrav. Med dette utgangspunktet blir det ytterligere forståelig at utvalgets vedtak er å anse som et krav om inngjerding mot skrenten og at det forøvrig forelå en anbefaling etter befaringen 16. august.
Under enhver omstendighet legger lagmannsretten ved uaktsomhetsvurderingen hovedvekten på at det var forsvarlig å godkjenne barnehagen uten inngjerding og det vises i den forbindelse til drøftelsen foran. Lagmannsretten er etter dette kommet til at kommunen ved sin godkjennelse av barnehagen ikke har opptrådt erstatningsbetingende uaktsomt.
Når det gjelder tilsynet som kommunen er forpliktet til å utføre vises det til lovens bestemmelser og det som er skrevet om dette i rundskriv. Det må i stor grad være opp til den enkelte kommune å avgjøre hvordan tilsynet skal organiseres og utføres. I denne saken legger lagmannsretten til grunn at kommunen holdt et forsvarlig stedlig tilsyn 16. august 1995. Konstituert barnehagesjef Nordli var på et besøk i barnehagen i desember 1996. Dette var ikke et tilsyn, men et besøk for å bli kjent. Levekårsutvalget var på befaring i barnehagen våren 1996. Dette var heller ikke et tilsyn. Det legges imidlertid til grunn at det ved disse besøkene ikke ble registrert faremomenter som ga grunnlag for oppfølging fra kommunenes side, hverken ved det kommunenes representanter selv kunne se eller ved henvendelser fra andre tilstedeværende. Kommunens tilsynsordning omfattet forøvrig månedlige møter med alle barnehagestyrerne i kommunen. Her kunne kommunen ta opp forhold man ønsket å fokusere på eller innskjerpe. Styrerne kunne på sin side ta opp spørsmål de måtte ha i tilknytning til de barnehager de hadde annsvaret for. Det kom ikke opp noe under disse møtene om sikkerheten i den aktuelle barnehagen. Utover dette mottok og gjennomgikk kommunen samtlige barnehagers årsplaner og fulgte med i den enkelte barnehages bemanning i fohold til barnas alderssammensetning og antall. Kommunen fikk ingen henvendelser, hverken fra foreldre eller ansatte i den aktuelle barnehagen, som tilsa ytterligere stedlig tilsyn. Henvendelsen fra styrer Hansen til barnehagekontoret som Hansen fortalte om i sin vitneforklaring fremstår som såvidt uklart at lagmannsretten ikke finner å kunne tillegge dette særlig betydning. Lagmannsretten er etter dette kommet til at kommunen ikke har opptrådt erstatningsbetingende uaktsomt i tilsynsspørsmålet.
Når det gjelder veiledning er lagmannsretten klart av den oppfatning at det ikke er noe å bebreide kommunen. Det vises her for det første til at eier av barnehagen, som er den som har uttalt seg kritisk mot kommunen på dette punkt, ikke var i stand til å konkretisere dette på noen relevant måte under ankeforhandlingen, til tross for oppfordringer om dette. Dernest vises det til foranstående drøftelse som i stor grad viser at kommunen har veiledet, herunder 16. august 1995 om gjerdespørsmålet og de regelmessige styrermøtene.
Lagmannsretten er videre av den oppfatning at det ikke er grunnlag for et regresskrav fra barnehagens side i denne saken. I dette spørsmålet er lagmannsretten i mindre tvil enn når det gjelder kommunens eventuelle uaktsomhet. Med det resultat lagmannsretten er kommet til foran er det strengt tatt ikke nødvendig å gå inn på problemstillingen, men lagmannsretten finner allikevel grunn til å bemerke noe om dette.
Partene er enige om at skadeserstatningsloven §5-3 nr 2 er slik å forstå at den gir rom for alle muligheter, fra null i regress til full regress mot den eller de øvrige ansvarlige. Denne forståelsen er lagmannsretten enig i. Ellers må det foretas en bred vurdering av alle relevante hensyn. Lovgiver stiller domstolene temmelig fritt i denne vurderingen. Det vises i den forbindelse både til lovens ordlyd og Lødrup, «Lærebok i erstatningsrett» 1999, side 391.
Lagmannsretten er som det fremgår enig med ankemotpartene i dette spørsmålet og kan i det vesentlige vise til det som er referert som ankemotpartenes anførsler som begrunnelse. Barnehagen har utvist en betydelig uaktsomhet i saken. De retningslinjene for tilsyn som eksisterte var ikke tilstrekkelig klare og de fremstilles noe forskjellig av vitnene. Men særlig hendelsesforløpet ulykkesdagen står etter lagmannsrettens oppfatning sentralt. Da har tilsynet helt sviktet en kortere eller lengre periode mens det lekte barn ute i veien. A må under denne uoppmerksomheten ha kommet ned til bekken. Et annet barn som også var utenfor barnehagens uteareal samtidig så at A falt i bekken og ble dratt med denne. Dette barnet, D, løp opp til de voksne og sa ifra. Lagmannsretten bygger her særlig på politiforklaringene avgitt av Hilde Ramslien og Anne Gro Hansen. Etter dette er lagmannsretten således kommet til at det ikke er grunnlag for regress, selv for det tilfelle at kommunen skulle ha utvist uaktsomhet i forbindelse med godkjennelse, tilsyn eller veiledning.
Ankemotpartene har krav på saksomkostninger i henhold til hovedregelen i tvistemålsloven §180 første ledd for lagmannsretten. Lagmannsretten finner ikke grunn til endre byrettens saksomkostningsavgjørelse.
Det er krevet saksomkostninger for lagmannsretten med tilsammen 38.672 kroner. Dette legges til grunn.
Dommen er enstemmig.
Domsslutning:
1. Byrettens dom stadfestes.
2. If Skadeforsikring og A v/verger B og C dømmes til en for begge, og begge for en å betale saksomkostninger til Vennesla kommune med 19.336 - nittentusentrehundreogtrettiseks - kroner og til Vesta Forsikring AS med 19.336 - nittentusentrehundreogtrettiseks - kroner, innen 2 - to - uker fra dommens forkynnelse.