LA-2000-510 - RG-2001-676

Instans:	Agder lagmannsrett - Dom
Dato:	2000-11-13
Publisert:	LA-2000-00510 - RG-2001-676 (98-2001)
Stikkord:	Opphavsrett, Åndsrett
Sammendrag:
Saksgang:	Tønsberg byrett nr. 99-01265 - Agder lagmannsrett LA-2000-00510 A. Anken henvist til behandling i Høyesterett, senere trukket av Brio AS; HR-2001-00081.
Parter:	Ankende part: Troll Company AsP (Prosessfullmektig: H.r.advokat Ragnar Eide). Ankemotpart: Brio AS (Prosessfullmektig: Advokat Elizabeth Ege).
Forfatter:	Lagdommer Dag Bugge Nordén, formann. Lagdommer Tormod Rafgård. Lagdommer Nils Simonsen
Lovhenvisninger:	Åndsverkloven (1961) §1, §2, §54, §55, Tvistemålsloven (1915) §172, §176, §180, Tvistemålsloven (1915), Åndsverkloven (1961), Markedsføringsloven (1972) §1, §8a, Markedsføringsloven (1972)

Saken gjelder spørsmål om krenkelse av opphavsrett etter åndsverkloven, subsidiært spørsmål om overtredelse av markedsføringsloven §1 og §8a.

BRIO AS, heretter BRIO, markedsførte og solgte i 1998-99 tre størrelser av «Treasure Trolls» i Norge. BRIO er grossist i leketøysbransjen, og selskapet er et heleid norsk datterselskap av det svenske konsernet BRIO AB. Trollene ble i BRIO-katalogen utgitt i februar 1999 presentert som «lykketroll». Trollene er produsert av Galoob Toys Inc. fra USA, og ble importert av BRIO.

Troll Company ApS, heretter Troll Company, er et dansk selskap som markedsfører og selger de såkalte «Lykketrold fra Gjøl». Trollene, som finnes i en rekke varianter, ble skapt av Thomas Dam og introdusert på markedet i 1959, også i Norge. Lykketrollet oppnådde i løpet av kort tid stor popularitet og utbredelse og har vært gjenstand for industriell produksjon av stort omfang.

Det har i årenes løp vært flere produktetterligninger på markedet. Det er ved tidligere rettsavgjørelser i Norge og Danmmark avgjort at Thomas Dam fikk opphavsrett til sitt lykketroll som åndsverk. Blant annet er dette lagt til grunn ved Sö- og Handelsrettens dom av 25. mai 1962 og Oslo byretts dom av 22. mai 1967. Troll Company har ervervet Dams opphavsrett. Det er imidlertid ikke registrert noe varemerke for Dams lykketroll. Disse omtales under forskjellige betegnelser som «lykketroll», «Dam-troll» og «Gjøl-troll».

Troll Company gjorde i september 1999 gjeldende at BRIOS «Treasure Trolls» krenket deres oppgavsrett til Dams lykketroll og krevet salget stanset. Salget ble også stanset, men uten at BRIO var villig til å anerkjenne Troll Companys opphavsrett eller til å betale erstatning for krenkelse av denne. Troll Company reiste ved stevning til Tønsberg byrett den 19. oktober 1999 sak mot BRIO med krav om dom for at BRIO skulle forbys å produsere/innføre, markedsføre og selge «Treasure Trolls» og tilpliktes å destruere eventuelt restlager, samt krav om erstatning etter rettens skjønn.

BRIO tok til gjenmæle for byretten og påstod seg frifunnet.

Byretten avsa 25. januar 2000 dom med slik domsslutning.

«1. Brio AS forbys å produsere/innføre, markedsføre og selge figurer benevnt Treasure Trolls - forsåvidt gjelder det minste og det mellomste som saken har dreiet seg om. Brio AS dømmes til å destruere restlageret av de to nevnte trollene.

2. Brio AS frifinnes for erstatningskravet.

3. Saksomkostninger ilegges ingen av partene.»

Det fremgår av domsgrunnene at byretten kom til at det største av BRIOs troll, i motsetning til det minste og det mellomste, skilte seg såvidt ut fra Dams lykketroll at det ikke krenket opphavsretten, og at det heller ikke forelå slik forvekslingsfare at markedsføringsloven var overtrådt. At BRIO ble frifunnet for erstatningskravet, er begrunnet med at selskapet ikke ble ansett å ha handlet uaktsomt etter åndsverkloven §55, jf. §54, og at selskapet heller ikke hadde noen nettofortjeneste som kunne kreves avstått etter åndsverkloven §55 annet ledd.

Om saksforholdet for øvrig og partenes anførsler for byretten vises til byrettens dom.

Troll Company har anket byrettens dom. Anken retter seg mot avgjørelsen med hensyn til spørsmålet om krenkelse for det største trollet, samt erstatningskravet. BRIO har tatt til gjenmæle og har for lagmannsretten gjort gjeldende at byrettens dom er riktig. Selskapet har ikke motanket, og det er dermed rettskraftig avgjort at at det minste og det mellomste av de «Treasure Trolls» BRIO solgte i 1999, krenket opphavsretten til Thomas Dams lykketroll. Dette er heller ikke søkt bestridt av ankemotparten og legges uprøvet til grunn.

Ankeforhandling ble holdt i Tønsberg 2. og 3. november 2000. Om hvem som møtte på vegne av partene og om bevisførselen vises til rettsboken. Lagmannsretten bemerker i tillegg at det under ankeforhandlingen ble fremvist et stort antall troll, både ulike eksemplarer av partenes troll og konkurrerende produkter.

Troll Company har i korthet gjort gjeldende:

Prinsipalt hevdes at også det største «Treasure Troll» krenker Dams opphavsrett etter åndsverkloven. Trollene er like og størrelsen og materialvalget er uten betydning. Byretten tar feil når den finner at synlige sømmer for å få frem fingre og tær, og spesielt armstillingen, innebærer forskjeller av betydning. At armstillingen kan variere noe på dukkene, skyldes produksjonstekniske årsaker. Også Dams lykketroll produseres for øvrig i samme størrelse som det største «Treasure Troll» med myk kropp og armstilling som ikke skiller seg fra BRIOs troll. Det dreier seg i alle tilfeller om ulike konkrete manifestasjoner av samme åndsverk.

Subsidiært anføres at markedsføringen av det største «Treasure Troll» krenker markedsføringsloven §1, det alminnelige forbud mot handlinger som krenker god forretningsskikk mellom næringsdrivende, og plagiatforbudet i samme lovs §8a.

BRIO er erstatningsansvarlig for krenkelsen i medhold av åndsverkloven §55, jf. §54. Selskapet må i det minste anses å ha opptrådt uaktsomt. Det må legges vekt på at morselskapet BRIO AB i Sverige var kjent med at Dams lykketroll hadde opphavsrettslig beskyttelse. Selskapet var blant annet kjent med Oslo byretts dom av 1967. Også BRIO Danmark var kjent med Dams opphavsrett. Det er en klar presumsjon for at denne kunnskapen var til stede i hele BRIO-konsernet. BRIO AB har hele tiden hatt styre-representasjon i BRIO Norge, og det har iallfall fra 1998 vært et utstrakt samarbeid på konsernnivå blant annet om innkjøp.

Under enhver omstendighet var det uaktsomt at BRIO Norge ikke foretok seg noe for å bringe på det rene at ikke opphavsretten til Dams lykketroll ble krenket. Dams lykketroll er et kjent produkt som har vært på markedet i lang tid, og det er også forsynt med copyright-merke. At det har vært en rekke plagiater på markedet, og at Dam eller nå Troll Company ikke har maktet å demme opp for alle disse, medfører ikke at BRIO uten videre kunne gå ut fra at lykketroll var et fritt produkt.

Erstatningen skal dekke det økonomiske tap Troll Company har lidt. Man må ta utgangspunkt i tapt dekningsbidrag som følge av redusert omsetning av Dams lykketroll. Lykketroll er et trendprodukt hvor omsetningen kan variere sterkt. Etter den forrige salgstopp i 1992, kunne det forventes at markedet var modent for en ny bølge i 1999-2000. Troll Company forberedte seg på dette ved blant annet å inngå avtale med en ny norsk agent. Troll Company oppnådde i 1999 en omsetning på DKK 93.971, mens BRIOS omsetning av «Treasure Trolls» for 1999 var NOK 274.205. BRIO ødela dessuten markedet for lykketroll ved å dumpe prisene til forhandlere sommeren 1999. Dette er et klart signal om at produktet er «dødt».

Det kreves erstatning etter rettens skjønn, begrenset oppad til kr 250.000.

Subsidiært, for tilfelle av at BRIO anses å ha vært i god tro, kreves selskapets nettofortjeneste avstått i medhold av åndsverkloven §55 annet ledd. Ankemotpartens beregning fremlagt under hovedforhandlingen i Tønsberg byrett, aksepteres ikke. Det er her uriktig gjort fradrag for faste kostnader som ville påløpt uansett om BRIO hadde solgt «Treasure Trolls».

Atter subsidiært må BRIO etter kvasikontraktuelle prinsipper om vederlagsplikt for rettsstridig tilegnelse av et formuesgode, betale et beløp tilsvarende vanlig lisens for utnyttelsen av Troll Companys opphavsrett.

Den ankende part har nedlagt slik påstand:

«1. Punkt 1 i byrettens domsslutning stadfestes for så vidt gjelder den minste og det mellomste trollet.

2. Brio AS forbys å produsere/innføre, markedsføre og selge figurer benevnt Treasure-trolls - for så vidt gjelder det største trollet. Brio AS dømmes til å destruere restlageret av også dette troll.

3. Brio AS dømmes til å betale erstatning etter rettens skjønn begrenset oppad til kr 250.000,-.

4. Saksomkostninger tilkjennes for begge retter.»

BRIO har i korthet gjort gjeldende:

Byretten har med rette konstatert at det største «Treasure»-trollet ikke krenker opphavsretten til Dams lykketroll, og at det heller ikke foreligger forvekslingsfare.

Lykketroll er betegnelsen på en rekke små troll og ikke noen ekslusiv produktbetegnelse på Dams troll. Selv om det ikke bestrides at Troll Company har opphavsretten til Thomas Dams troll, må grensene for beskyttelsen trekkes snevert. Selve idéen om et lite troll som er sjarmerende og vennlig er ikke beskyttet, bare det genuint originale ved Dams utforming av idéen. At det dreiet seg om et masseprodusert industriprodukt som i årenes løp har hatt mange etterligninger, tilsier også at det må være et vidt spillerom for andre muligheter til å utnytte idéen om lykketroll.

Hva som er særpreget for Dams lykketroll, fremgår spesielt av opphavsmannens egne anførsler i rettssaken for Oslo byrett i 1967. Han ville skape et troll som var uskjønt, men sjarmerende og med en spesiell appell til publikum Denne appellen skyldes figurens kunstneriske kvaliteter som han utnyttet på en ny og orginal måte. Det karakteristiske ved trollet er (gjengitt fra Dams anførsler i Oslo byretts dom på side 7) «oppbygningen av dette i full stilling med begge hendende ut i en slags gripestilling, et flatt sammentrykt ansikt med et litt forundret uttrykk, karakteristisk utformede øyebryn med store spisse ører og 8 fingre og tær».

Spesielt det store «Treasure»-trollet mangler disse egenskaper. Trollet har kropp av tøy og kan ikke stå oppreist i full stilling. Det har ikke noe forundret uttrykk, og armene er ikke fremstrakt i noen gripestilling. At trollene ved første øyekast ser like ut, er ikke avgjørende. Til tross for en rent ytre likhet, formidler ikke «Treasure»-trollet den samme kunstneriske idé som Dam-trollet og krenker derfor ikke opphavsretten til dette. At stor ytre produktlikhet ikke er avgjørende, illustreres særlig av «syborddommen», Rt-1962-964.

Markedsføringsloven kan ikke få noen selvstendig betydning ved siden av åndsverkloven. Det foreligger under ingen omstendighet noen forvekslingsfare.

Byrettens dom og begrunnelse tiltres for så vidt gjelder erstatningskravet. BRIO Norge er et selstendig norsk selskap stiftet i 1964. Selv om det er et datterselskap i BRIO-konsernet, kan selskapet ikke identifiseres med morselskapet, enn si datterselskaper i andre land, ved anvendelsen av aktsomhetsnormen. Ingen i BRIO Norge visste at Dams lykketroll var opphavsrettslig beskyttet før man mottok brevet fra Troll Company i september 1999. Salget ble da stoppet umiddelbart, ikke som følge av erkjennelse av krenkelse, men som følge av at produktet var en kommersiell fiasko, og at det ikke var grunn til å ta noen risiko.

BRIO kan heller ikke bebreides manglende kunnskap. Det må legges vesentlig vekt på at en rekke lignende lykketroll har vært på markedet uten at Dam eller Troll Company har grepet inn. BRIO solgte selv «Russ» lykketroll i 1992-93 i meget stort antall, uten at dette avstedkom noen reaksjon. Galoob er kjent som en stor og seriøs leketøysprodusent, og det var ingen foranledning for BRIO til å få mistanke om at produktet krenket noens opphavsrett.

Det er ikke sannsynlig at Troll Company har lidt noe økonomisk tap. Selv ikke BRIO med sin sterke markedsposisjon lyktes med å skape noen ny interesse for troll. BRIO har ikke ødelagt markedet ved å dumpe prisene. Prisene ble nedsatt i forhold til forhandlerne først etter at det var klart at produktet ikke slo an. I den utstrekning Troll Company er blitt skadelidende, er det en samvirkende årsak at også J. L. Carlsen, den støste leketøysgrossisten i Norge, solgte lignende lykketroll i 1999.

Troll Company kan derfor i tilfelle bare kreve BRIOs nettofortjeneste avstått. BRIO har imidlertid, som beregningen fremlagt for byretten viser, ikke hatt noen nettofortjeneste. Trollet slo ikke an, og produktet ble tapsbringende.

Det er ikke noe rettslig grunnlag for den ankende parts atter subsidiære krav om lisens. Uttalelsene om dette hos Sijthoff-Stray, Opphavsretten, side 314 er retningslinjer for utmålingen av en normaltapserstatning basert på vederlagssynspunkter og forutsetter at ansvarsgrunnlag foreligger etter åndsverkloven §55.

Ankemotparten har nedlagt slik påstand:

«1. Tønsberg byrettsdom som av 25. januar 2000 stadfestes, så langt den er påanket.

2. BRIO AS tilkjennes sakens omkostninger med tillegg av 12 % rente p.a. fra 14 dager etter dommens forkynnelse og inntil betaling finner sted.»

Begge parter har i betydelig utstrekning påberopt uttalelser i norsk og nordisk juridisk litteratur, uten at retten finner grunn til å spesifisere dette.

Lagmannsretten er kommet til at anken fører frem.

Som nevnt innledningsvis, er det ved Tønsberg byretts dom i nærværende sak avgjort med rettskraft mellom partene at den minste og den mellomste varianten av de «Treasure Trolls» som BRIO solgte i 1998-99, krenker opphavsretten til Thomas Dams lykketroll fra 1959 iht. åndsverkloven §1 - §2.

I motsetning til byretten er lagmannsretten kommet til at også det største «Treasure»-trollet krenker opphavsretten.

Utstrekningen av den opphavsrettslige enerett er beskrevet i åndsverkloven §2 første ledd som retten til å råde over åndsverket ved å fremstille eksemplar av det og ved å gjøre det tilgjengelig for almenheten, i opprinnelig eller endret skikkelse, i oversettelse eller bearbeidelse, i annen litteratur- eller kunstart eller i annen teknikk.

Det rettsgode som beskyttes ved opphavsretten er derfor i sin kjerne en abstrakt størrelse, et forestillingsinnhold, som gjenfinnes i konkrete produkter opphavsmannen har frembrakt og identifiserer disse som ytre manifestasjoner av opphavsmannens verk, men uten å være identisk med dette. Selve den idé som har inspirert verket, er ikke beskyttet. Trollmotivet har ingen monopol på, og det står også enhver fritt å gjøre bruk av forestillinger om et sjarmerende utseende troll som maskot, leketøy, tegneseriefigur eller hva det måtte være. Det er den individuelle kunstneriske behandling av motivet, dvs. konkretiseringen av det, som opphavsmannen får enerett til. Hvorvidt opphavsretten er krenket, beror i det enkelte tilfelle på et konkret skjønn, hvor vurderingstemaet er om den påståtte etterligning alt i alt gir inntrykk av å være «samme verk» som originalverket. Stort lenger er det vanskelig å komme på det generelle plan.

Lagmannsretten er i utgangspunktet enig med BRIO i at den omstendighet at man står overfor et masseprodusert leketøy eller maskot tilsier at det bør trekkes relativt snevre grenser for det opphavsrettslige vernet for Thomas Dams lykketroll.

Dams lykketroll er i årenes løp er produsert i en rekke varianter, med ulik størrelse og individuelle egenskaper som kjønn og alder. Også materiale og påkledning varierer. Variasjonsbredden er tilsiktet og er egnet til å skape interesse for trollene som samleobjekt. Lagmannsretten finner det klart at alle disse trollene er manifestasjoner av det samme åndsverk, Thomas Dams lykketroll fra 1959. Dette gjelder også det største trollet lagmannsretten har fått fremvist, og som i likhet med det største «Treasure»-trollet som er tvistegjenstand i ankesaken, har kropp laget av tøy.

Selv om lagmannsretten som nevnt ovenfor finner at den opphavsrettslige beskyttelse for Dams lykketroll ikke går særlig langt, finner lagmannsretten det likevel lite tvilsomt at grensen er overtrådt i nærværende sak også for det største «Treasure»-trollets vedkommende. De fremstår etter lagmannsrettens oppfatning ikke bare ved første øyekast, men også etter nærmere gransking, som like i utformingen av hode og kropp og helt ned til den lille detalj med smilehullet, en likhet som er mer slående enn det er mulig å formidle ved en verbal beskrivelse trekk for trekk av de respektive troll. En slik beskrivelse finnes derfor unødvendig. Byretten har riktignok vurdert det annerledes, og det er derfor vanskelig å se bort fra at bedømmelsen kan være subjektiv og bero på «øyet som ser». Detaljene med sømmene på fingrene og armstillingen, som byretten har trukket frem, er etter lagmannsrettens oppfatning ikke egnet til å skille «Treasure»-trollet fra Dams lykketroll på noen signifikant måte. Også det største av Dam-trollene har slike egenskaper, noe som skyldes materialvalget.

Etter å ha studert de ulike troll under ankeforhandlingens to dager og ytterligere hatt anledning til å granske enkelte representative eksemplarer nærmere i ettertid i lys av partens anførsler om hva man særlig skal se etter, er lagmannsretten tilbøyelig til å være enig med ankemotparten i at Dams lykketroll i sin opprinnelige form har noe ved seg som «Treasure»-trollet mangler. Dette er imidlertid ikke noe avgjørende poeng. Det er ikke påstått at «Treasure»-trollet skulle være noe åndsverk. At produsenten av en etterligning som masseproduseres i kommersielt øyemed, ikke vil lykkes fullt ut i å formidle det samme estetiske opplevelse av kvalitet som orginalverket, hindrer ikke at man står overfor en rettsstridig utnyttelse av dette. Hvis opphavsretten til Dams lykketroll ikke skulle beskytte innehaveren mot en slik etterligning som «Treasure Trolls», er det ikke lett å se hvilken realitet som ville være igjen i eneretten.

Lagmannsretten behandler dernest erstatningskravet.

Det følger av åndsverkloven §55 første ledd, sammenholdt med §54 at den som forsettlig eller uakstomt krenker en annens opphavsrettslige enerett, har plikt til å betale erstatning etter «alminnelige erstatningsregler.»

Lagmannsretten er kommet til at BRIO må betale erstatning for uaktsom overtredelse. Det er ikke påstått at ankemotpartens partsrepresentant personlig har handlet i ond tro eller gjort seg skyldig i noe klanderverdig forhold, og dette er heller ikke noe poeng for lagmannsretten. Lagmannsretten finner det heller ikke nødvendig å gå nærmere inn på spørsmålet om hvem innenfor BRIO-konsernet som hadde konkret kunnskap om at Thomas Dam hadde opphavsrett til sitt lykketroll etter rettssakene om dette. Det er ikke sannsynliggjort at noen i BRIO Norge, som er et selvstendig rettssubjekt, hadde slik konkret kunnskap. Det ankemotparten må bebreides er manglende undersøkelser eller rutiner som sikrer at man ikke krenker beskyttede rettigheter ved import av de produkter som markedsføres.

Det legges vekt på at BRIO er en stor aktør i leketøysbransjen. Hele konsernet har en årlig omsetning på 1,5 milliarder kroner og det norske datterselskapet alene har en årlig omsetning på ca 300 millioner kroner og er en av Norges tre dominerende grossister i bransjen i spissen for en kjede på 170 BRIO Partner-butikker. Produktene markedsføres i en katalog som deles ut til 1,5 millioner av landets husstander. BRIO produserer ikke selv leketøy, men foretar innkjøp fra produsenter over hele verden. En sentral del av planlagte innkjøp skjer i tilknytning til store messer som holdes regelmessig. Slik var det også med «Treasure Trolls», som ble «oppdaget» av folk fra BRIO Promotion AB på en messe i 1998. BRIO Promotion AB var da nystiftet som selskap i BRIO-konsernet med den hovedoppgave å speide etter nye trendprodukter og koordinere større innkjøp av slike på vegne av de nasjonale selskapene.

Det må nødvendigvis være en aktuell problemstilling i forbindelse med planleggingen av hver ny kolleksjon om noen av produktene nyter opphavsrettslig beskyttelse eller kan være problematiske i forhold til konkurranserettslige regler som markedsføringsloven §8a. Dams lykketroll har vært på markedet i 40 år, og må forutsettes vel kjent av BRIO. Dam-trollene har copyright-merking. At «Treasure Trolls», som i BRIO-katalogen ble markedsført som «lykketroll», var en etterligning av Dams lykketroll,kan ikke ha unngått BRIOs oppmerksomhet. Likevel har partsrepresentanten, ass. direktør Magnus Heitmann, forklart at det verken falt ham eller noen andre i BRIO Norge inn at produktet kunne krenke noens rettigheter. Det ble derfor heller ikke foretatt undersøkelser med sikte på å bekrefte at man var på trygg grunn. I følge Heitmann er det vanlig at BRIO i kontraktene med sine leverandører sørger for å innta en klausul om garanti for at produktet ikke krenker opphavsrett. Det er grunn til å tro at en tilsvarende klausul er inntatt i kontrakten med Galoob, uten at han kunne erindre dette konkret under sin forklaring.

Det er lagmannsrettens inntrykk at tryggheten for å bli holdt økonomisk skadesløs av leverandøren ved eventuell krenkelse, har vært egnet til å svekke BRIOs incitament til å foreta selvstendige undersøkelser med hensyn til mulige produktrettigheter. Dermed har man tatt en risiko, og når risikoen realiseres slik det skjedde her, er krenkelsen resultatet av en systemsvikt som må anses uaktsom. Det viktigste motargument er BRIOs betydelige salg av «Russ»-troll i Norge i 1992-93, som skjedde uten påtale fra at Dam. Også «Russ»-trollet var meget likt Dams troll. At salget ikke ble påtalt, kunne gi inntrykk av at lykketrollet ikke var opphavsrettslig beskyttet. Dette forholdet leder til at aktsomhetsvurderingen blir noe vanskeligere enn den ellers ville vært. Lagmannsretten er likevel blitt stående ved at krenkelsen av Troll Companys opphavsrett til Dam-trollet må legges BRIO til last som uaktsom hensett til de krav som bør stilles til en stor kommersiell aktør.

Erstatningen skal dekke det økonomiske tap den ankende part har blitt påført på grunn av krenkelsen. Tapt dekningsbidrag er et riktig utgangspunkt, og ankemotparten har ikke hatt innvendinger mot at man baserer seg på et dekningsbidrag på 45 % av brutto omsetning. Hvilken effekt markedsføringen og salget av «Treasure Trolls» har fått for omsetningen av Dams lykketroll, er imidlertid meget usikkert. Lykketrollene er hva partene har betegnet som et klassisk trendprodukt hvor markedet blomstrer opp med noen års mellomrom. Den forrige bølgen var i 1992, hvor Troll Company omsatte for DKK 1.610.447 i Norge til tross for at BRIO dette året solgte «Russ»-troll. Året etter var man nede i DKK 112.555. Den ankende part trakk seg deretter helt ut noen år for å la markedet hvile. I 1995 og 1996 ble det nesten ikke solgt lykketroll. I 1997, 1998 og 1999 var omsetningstallene henholdsvis DKK 89.458, DKK 24.510 og DKK 93.971. Tallene er hentet fra den ankende parts revisorbekreftede oppstilling av 23. juni 2000.

Man kan ikke av den omstendighet at Troll Company i 1999 hadde den høyeste omsetningen av lykketroll i Norge siden 1993 trekke den slutning at selskapet ikke er blitt skadelidende ved ankemotpartens salg. Etter bevisførselen var det holdepunkter for en oppsving for lykketrollene i 1999-2000. Dette var noe man i bransjen følte «lå i luften». En viktig kilde til slike forventninger er tilbudet fra de store produsentene på internasjonale messer. Det er derfor ikke tilfeldig at både BRIO og J. L. Carlsen tok inn lykketroll i det varesortiment som ble presentert i 1999-katalogene. For BRIOs del var dette første gang siden 1993. Også Troll Company posisjonerte seg med sikte på å utnytte en ny «troll-boom» med ny kolleksjon av lykketroll. Selskapet engasjerte Anne Møller som ny forhandler i Norge. Målet for omsetningen var minst kr 300.000 i 1999 og stigende i 2000. BRIOS omsetning av «Treasure Trolls» i 1999 var til sammenligning kr 274.205.

Lagmannsretten finner etter bevisførselen klar sannsynlighetsovervekt for at omsetningen av Dams lykketroll ville vært ikke ubetydelig høyere uten BRIOS troll på markedet. Dette har ikke bare en naturlig formodning for seg, men styrkes også av vitneforklaringen fra Anne Møller. Hun erfarte under sin landsdekkende salgsreise vinteren 1999 at markedet allerede var langt på vei mettet, og at butikkene kviet seg for å ta inn flere troll. Butikkenes kjedetilknytning til store grossister forsterket effekten. Således var de 170 BRIO Partner-butikkene etter de vilkår som gjaldt den gang kontraktsforpliktet til å foreta 65 % av sitt samlede varekjøp fra BRIO. De muligheter Møller ellers kunne hatt for å lansere Dams lykketroll som nisjeprodukt også til BRIO-butikkene, ble i praksis eliminert ved at BRIO solgte et tilsvarende produkt. Når dette er sagt, tilsier likevel BRIOs erfaring at lykketrollene ikke ble den suksess man hadde forventet.

Den konkrete erstatningsfastsettelsen basert på de faktorer som er nevnt, må nødvendigvis bli skjønnsmessig. Lagmannsretten er kommet til at erstatningen bør fastsettes til kr 75.000.

Etter det som er blitt resultatet i saken etter lagmannsrettens dom har Troll Company vunnet saken fullstendig både i byretten og i lagmannsretten. Den ankende part tilkjennes i henhold til hovedregelen i tvistemålsloven §172 første ledd, for lagmannsretten sammenholdt med §180 annet ledd, fulle saksomkostninger for begge retter.

Advokat Eide har inngitt omkostningsoppgaver. I henhold til oppgaven for byretten av 13. januar 2000 er kravet til sammen kr 107.307,35. Av dette utgjør salær kr 90.000, mens det resterende er utlegg. Den største posten er partens reise- og oppholdsutgifter med kr 12.147,35. For lagmannsretten er kravet i henhold til oppgave av 6. november 2000 til sammen kr 151.129,44. Av dette er kr 117.775 salær. Av utleggene er rettsgebyr oppført med kr 15.000, partens reise- og oppholdsutgifter med kr 7.792,50 og utarbeidelse av utdrag med kr 8.381,94. En post på reiseutgifter som opprinnelig var oppført med kr 1.280, er i prosesskrift av 8. november 2000 korrigert til kr 640.

Ankemotparten har i prosesskrift av 7. november 2000 protestert mot oppgaven. Det er gjort gjeldende at salærkravet for begge instanser er betydelig for høyt i forhold til det arbeid som må anses nødvendig for å få saken betryggende utført. Til sammenligning er salærkravet fra ankemotpartens prosessfullmektig kr 75.000 for lagmannsretten og var kr 70.000 for byretten.

Advokat Eide har i prosesskrift av 8. november 2000 fastholdt salærkravet under henvisning til at dette er basert på nøyaktig antall førte timer, og at det er den tid han faktisk har trengt for å få saken betryggende utført.

Lagmannsretten bemerker at erstatning for saksomkostninger iht. tvistemålsloven §176 første ledd skal dekke alle de omkostninger parten har hatt med saken, for så vidt de etter rettens skjønn var nødvendige for å få saken betryggende utført. Til veiledning for retten inngir prosessfullmektigene iht. §176 annet ledd oppgave over hva de krever dekning for av sin part. Retten er ikke bundet ved omkostningsfastsettelsen til uten videre å legge prosessfullmektigens salærkrav overfor sin part til grunn, men det er et moment av betydning om parten overfor sin prosessfullmektig er pliktig til å godtgjøre dette beløpet fullt ut. Prosessfullmektigens salær må likevel ikke være urimelig høyt, etter en vurdering av totalsummen mot det nivå som etter rettens skjønn synes riktig. Det vises til Schei, Tvistemålsloven, side 584-85 med nærmere henvisning til rettspraksis.

Lagmannsretten er kommet til at det ikke er tilstrekkelig grunnlag for å nedsette erstatningen for salær i forhold til oppgaven. Det er vanskelig å komme utenom at beløpet fortoner seg høyt, men dette har sammenheng med at prisen på advokattjenester i alminnelighet ligger svært høyt, ikke minst innenfor et forretningsjuridisk spesialfelt som man her står overfor. Selv om en sak er prosedert i full bredde, har retten ikke egentlig noe særlig godt grunnlag for å vurdere inngående hvor omfattende saksforberedelse som har vært rimelig og nødvendig. Omkostningsoppgavene fremlegges til slutt og blir sjelden gjenstand for noen selvstendig prosedyre. Om retten reagerer mot et høyt kostnadsnivå ved å foreta nedsettelse på grunnlag av en umiddelbar følelse av hva som virker rimelig, vil det lett få noe tilfeldig ved seg.

Problemstillingen illustreres av Høyesteretts dom i Rt-1999-1694. I den saken hadde lagmannsretten i en todagers ankesak redusert salærkravet til ankende parts prosessfullmektig fra kr 140.000 til kr 80.000 ut fra en slik helhetsvurdering som er nevnt. Da Høyesterett behandlet saken etter en anke fra motparten som ikke førte frem, fant Høyesterett at det ikke hadde vært grunnlag for den nedsettelse lagmannsretten foretok og godtok salærkravet på kr 140.000. Selv om avgjørelser som dette er konkrete og ikke har noen presedensvirkninger, gir avgjørelsen ikke støtte for at domstolene bør se det som sin oppgave å foreta noen intensiv kontroll med salærkrav på grunnlag av en ren rimelighetsvurdering av nivået i tilfeller hvor det ikke er noe konkret å sette fingeren på i prosessfullmektigens utførelse av oppdraget.

I nærværende sak står man overfor en tvist som for Troll Company som saksøker har meget stor betydning utover det erstatningskrav som er fremmet. Det har derfor vært rimelig og nødvendig å legge saken bredt an i faktisk og rettslig henseende i begge instanser, slik det er gjort. At byrettens dom ble stående for så vidt gjelder to av de troll som var tvistegjenstand, har ikke medført noen reell forenkling av ankesaken. Lagmannsretten har ikke forsvarlig grunnlag for den konklusjon at saksforberedelsen i byretten eller lagmannsretten for ankende part har vært mer omfattende eller tidkrevende enn det som har vært nødvendig for å få saken betryggende utført. At BRIOs prosessfullmektig har et lavere salærkrav, er ikke avgjørende. Rollen som prosessfullmektig for saksøkeren og den ankende part er erfaringsmessig ofte mer arbeidskrevende. Også ankemotpartens salærkrav er betydelig, og det må være atskillig spillerom for prosessfullmektigens skjønn.

Saksomkostningene fastsettes etter dette i henhold til oppgavene med korreksjonen for reiseutgifter til kr 107.307 for byretten og kr 150.489 for lagmannsretten etter avrunding til nærmeste kronebeløp.

Dommen er enstemmig.

Domsslutning:

1. I byrettens dom, slutningens post 1, gjøres den endring at BRIO AS også forbys å produsere/innføre, markedsføre og selge den største av figurene «Treasure Trolls», og BRIO AS tilpliktes å destruere restlageret også av denne figuren.

2. BRIO AS dømmes til å betale erstatning til Troll Company ApS med 75.000 - syttifemtusen - kroner.

3. BRIO AS dømmes til å betale saksomkostninger til Troll Company ApS med 107.307 - etthundreogsyvtusentre-hundreogsyv - kroner for byretten og 150.489 - etthundreogfemtitusenfirehundreogåttini - kroner for lagmannsretten.

4. Oppfyllelsesfristen for beløpene i domsslutningens poster 2 og 3 er 2 - to - uker fra dommens forkynnelse.