LB-1992-1878

Instans:	Borgarting lagmannsrett - Dom
Dato:	1996-03-29
Publisert:	LB-1992-01878
Stikkord:	Erstatningsrett
Sammendrag:
Saksgang:	Oslo byrett Nr. 91-5727 A/26 - Borgarting lagmannsrett LB-1992-01878 A.
Parter:	Ankende part: 1. A og B 2. C v/vergene (Prosessfullmektig: H.r.adv. Tore Sverdrup Engelschiøn, Oslo). Motpart: 1. D (Prosessfullmektig: Advokat Fred Stokvold, Oslo). Motpart: 2. Oslo kommune (Prosessfullmektig: Advokat Ivar Holst, Oslo).
Forfatter:	Lagdommer Erik Melander, formann. Lagdommer Agnar A. Nilsen jr. Ekstraordinær lagdommer Odd Emil Blomdal
Lovhenvisninger:	Skadeserstatningsloven (1969) §2-1, §3-1, Legeloven (1980) §25, Straffeloven 1902 ikrafttredelseslov (1902) §28, Tvistemålsloven (1915) §151, §169, §180, §98, Abortloven (1975) §2, Foreldelsesloven (1979) §9

Saken gjelder krav fra et barn og dets foreldre om erstatning fordi det ved bruk av ultralyd under svangerskapet ikke ble oppdaget, og meddelt foreldrene, at fosteret var misdannet, slik at svangerskapet kunne ha blitt avbrudt. Kravene er rettet mot en privatpraktiserende lege, D, og mot Oslo kommune som eier av Ullevål sykehus.

B ble gravid i februar 1984. Under svangerskapet gikk hun til regelmessig kontroll hos dr. D. D hadde eget utstyr for ultralydundersøkelse, som ble benyttet ved samtlige konsultasjoner; 20 mars, 3 mai, 4 juni 28 juni, 7 august og 4 september 1984. Etter først å ha meldt avbud til en undersøkelse uken i forveien, var B den 12 juli 1984 sammen med sin mann A, til rutinemessig kontroll med ultralydundersøkelse ved Ullevål sykehus' poliklinikk i Josefines gate i Oslo. Undersøkelsen ble foretatt av jordmor E.

Den 4 september 1984 fikk B sterke magesmerter og ble besørget innlagt på Ullevål sykehus av dr. D. Der ble det foretatt en rekke undersøkelser - blant annet med ultralyd - før barnet, en gutt som fikk navnet C, ble født ved keisersnitt september 1984, ca to måneder før terminen. C var sterkt fysisk handikapet ved at han manglet storparten av begge ben, venstre arm manglet helt, og høyre arm var bare en kort armstump. Ingen ultralydundersøkelse før fødselen hadde avdekket disse misdannelser.

Ved stevning datert 2 juli 1991 til Oslo byrett reiste A og B samt C - ved foreldrene som verger - sak mot D og mot Oslo kommune. Foreldrene krevet erstattet merutgiftene ved oppfostring av et handikappet barn. C krevet erstattet merutgiftene ved å eksistere som handikappet etter at foreldrenes forsørgelsesplikt var opphørt. D og Oslo kommune bestred at det var grunnlag for et erstatningskrav, og fremholdt videre at et sådant krav under enhver omstendighet var foreldet.

Etter anmodning besluttet Oslo byrett i medhold av tvistemålsloven §98 annet ledd, at det skulle forhandles særskilt om foreldelsesspørsmålet. Særskilt forhandling ble avholdt 23 og 24 april 1992. Den 13 mai 1992 avsa Oslo byrett dom med slik domsslutning:

1. Lege D frifinnes.

A og B og C v/verger A og B tilpliktes - innen 2 -to- uker fra dommens forkynnelse å betale til D kr 34.000,- -kronertrettifiretusen- i saksomkostninger.

2. Oslo kommune v/ordføreren frifinnes.

A og B og C v/verger A og B tilpliktes - innen 2 -to- uker fra dommens forkynnelse å betale til Oslo kommune v/ordføreren kr 20.000,- -kronertjuetusen- i saksomkostninger.

Om sakens nærmere enkeltheter vises til byrettens dom og til lagmannsrettens merknader nedenfor.

A og B, samt C, har i rett tid anket dommen til Eidsivating (nå Borgarting) lagmannsrett. Etter begjæring fra samtlige parter ble pådømmelsen delt av forberedende dommer etter tvistemålsloven §151 annet ledd, slik at avgjørelsen av kravets omfang ble utsatt. Det ble imidlertid ikke besluttet særskilt forhandling om foreldelsesspørsmålet slik som for byretten.

A, B og C har for lagmannsretten lagt ned slik felles og endelig påstand:

1. Dr. D og/eller Oslo kommune kjennes erstatningspliktige overfor B og A og/eller C.

2. Dr. D og/eller Oslo kommune dømmes til å betale saksomkostninger for byrett og/eller lagmannsrett.

D har tatt til gjenmæle og har lagt ned slik påstand:

1. Byrettens dom stadfestes.

2. Dr. D tilkjennes saksomkostninger for lagmannsretten.

Oslo kommune har også tatt til gjenmæle. Kommunen har lagt ned slik påstand:

1. Oslo byretts dom av 13.5.92 stadfestes.

2. Oslo kommune tilkjennes saksomkostninger for lagmannsretten.

Ankeforhandling ble holdt i Oslo tinghus i dagene 26 februar til 1 mars og 3 til 7 mars 1996. B og A møtte og avga forklaring på vegne av seg selv og sønnen, C. D møtte og avga forklaring. Oslo kommune var representert ved kommunens prosessfullmektig. Det ble avgitt forklaring av 13 vitner og 3 sakkyndige. Det ble foretatt slik dokumentasjon som rettsboken viser.

Professor dr. med. Narve Moe og professor dr. med. Sturla H. Eik-Nes har som sakkyndige for lagmannsretten hatt som mandat å uttale seg om ultralyd og dens anvendelse, spesielt med henblikk på bruken den gang B gikk svanger med C, samt om abortadgangen generelt og spesielt i dette tilfelle. Mandatene var gitt slik at professor Moe prinsipalt skulle uttale seg om abortspørsmålet, og subsidiært om forholdet til anvendelsen av ultralyd. Professor Eik-Nes' mandat var snudd, slik at han prinsipalt uttalte seg om ultralydspørsmålet, subsidiært om abortadgangen.

Professor Narve Moe avga skriftlig erklæring 16 september 1993, der han konkluderer med at det i dette tilfellet ville vært adgang til abort inntil utgangen av 21. svangerskapsuke. Videre fremholdt han i erklæringen at det ville være urimelig å hevde at D eller jordmoren ved Ullevål sykehus burde ha diagnostisert de alvorlige ekstremitetsmisdannelser hos C.

Professor Eik-Nes har i sin skriftlige erklæring 14 september 1994 konkludert med at manglende innarbeidet systematikk ved ultralydundersøkelsene var den sannsynlige årsak til at verken dr. D eller Ullevål sykehus fant at C ikke hadde armer og ben. Med hensyn til abortspørsmålet konkluderte han med at det i dette tilfellet, ved 23 svangerskapsuker, var "grunn til å tru at ei abortnemnd kunne ha innvilga søknad om avbrot, derom slik søknad hade vorte fremja". De to sakkyndige supplerte sine erklæringer i ankeforhandlingen. Det er for øvrig enighet mellom partene om at Bs svangerskap den 12 juli 1984 var løpt i 24 fullgåtte uker plus to dager.

Psykiater Pål H. Herlofsen har som sakkyndig for lagmannsretten hatt som mandat å uttale seg om B og As mentale tilstand fra Cs fødsel og frem til saksanlegg, med spesiell vekt på å kartlegge årsakene til at saken ikke ble anlagt før ved stevning 2 juli 1991. Han har i skriftlig erklæring 14 november 1993 konkludert med at ektefellene ikke tok ut stevning på et tidligere tidspunkt av medisinskpsykologiske årsaker. Han supplerte sin erklæring under ankeforhandlingen.

De ankende parter, A, B og C, har for lagmannsretten i det vesentlige gjort gjeldende:

B ble undersøkt ni ganger med ultralyd, hvorav 5 ganger så tidlig at abort kunne ha blitt utført. Verken dr. D eller jordmoren ved Ullevål sykehus har sett at C manglet armer og ben. Det var uaktsomt at dette ikke ble sett og meddelt A og B, som i tilfelle ville ha valgt å foreta abort. Foreldrene krever erstattet merutgiftene ved oppfostring av et så handikappet barn som C. C selv krever erstattet merutgiftene ved å eksistere som handikappet etter at forsørgelsesplikten er opphørt. Erstatningskravene som er basert på dette grunnlag har erstatningsrettslig vern og er ikke foreldet.

På grunn av dr. Ds og sykehusets uaktsomhet ble B avskåret fra abort og dermed påført ekstra oppfostringsutgifter. Skaden i den aktuelle sak er ikke en personskade, men en formuesskade. Formuesskaden har igjen sin årsak i Cs fysiske skader. Den skadegjørende handling er unnlatelsen av å se at fosteret manglet armer og ben og av å rapportere disse manglene til foreldrene. Hvis dette hadde vært gjort ville man ikke ha blitt påført dette formuestapet.

Både foreldrenes og Cs krav har erstatningsrettslig vern. I rettspraksis og juridisk teori skilles det ikke mellom det å få et velskapt og et "vanskapt" barn. Dette er imidlertid en viktig sondring, og som har betydning for om C kan reise sak. Det fremgår av professor Asbjørn Kjønstads artikkel i Lov og Rett (1991) side 131 flg om Erstatning ved "feilslått" familieplanlegging, at krav både fra foreldre og barn i stor utstrekning blir godtatt etter utenlandsk rett.

Vordende foreldre har forventninger til ultralyd; man får forventninger om et velskapt barn. De ankende parter tror ikke noe på at det har vært rutine blant leger og jordmødre, herunder instruks ved Ullevål sykehus, om at en bare målte BPD (største tverrdiameter på hodet), undersøkte at hjerte slo, fant morkakens plassering og om det var ett eller flere fostre, men ikke så etter misdannelser. Uttalelsene fra lege- og jordmorhold om dette er tilpasset denne saken, anføres det.

Cs manglende armer og ben kunne og burde ha vært oppdaget av dr D ved hans undersøkelser med ultralyd 3 mai, 4 juni, 28 juni, 7 august og 4 september 1984. De to siste undersøkelser er dog ikke av særlig interesse for utfallet av denne sak, idet det godtas at B ikke ville ha fått innvilget abort så sent i svangerskapet. Det var uaktsomt av D ikke å se, eller ikke se etter, armer og ben. Han hadde oppfordring til å handle på grunn av Bs vedvarende sykdom. Det var videre uaktsomt av ham å gi inntrykk av at barnet var velskapt.

Det er ikke gitt forklaring på hvorfor det først ble bestilt ultralyd på Ullevål ut i den 24 svangerskapsuke. Dersom retten skulle komme til at svangerskapet var kommet for langt til at abort kunne foretas, gjøres gjeldende at Ds forsømmelse på dette punkt er et selvstendig grunnlag for erstatningsansvar.

Videre var det uaktsomt av jordmoren ved Ullevål sykhus ikke å oppdage misdannelsene ved rutineundersøkelsen den 12 juli 1984. Det er klart at jordmødre ble lært opp til å se deformiteter, se intervjuet av jordmor Olaug Bø (nå Sande) i Tidsskrift for jordmødre fra 1981. Hvis man skulle ha en slik instruks som nevnt er det uaktsomt å si noe som helst om barnets tilstand.

Ullevål sykehus hadde i 1984 et meget bra ultralydapparat og sykehuset utdannet de beste leger og jordmødre, jf intervjuet i ovennevnte tidskrift. Professor Eik-Nes har uttalt at Ullevål sykehus manglet system og at det var ytterst påfallende at Cs misdannelser ikke ble sett. Overlege Sande har i brev til prosessfullmektigen datert 30 april 1990 tilsvarende uttalt at det var påfallende at forholdet ikke ble oppdaget. I det samme brevet fortiet han at han selv ved to ultralydundersøkelser ikke så at C manglet armer og ben.

Det aksepteres at man ikke systematisk leter etter alle former for misdannelser. Men man kan ikke overse det som "springer en i øynene". Man må i tilfelle ville overse. Formålet med ultralyd slik den ble innført på begynnelsen av 80-tallet var å hindre at fostre med slike grove misdannelser "kom til verden". Det vises i denne forbindelse til St.meld.nr.25 (1992-1993) Om mennesker og bioteknologi side 56, der nevnte formål er omtalt i en veiledning til lov om svangerskapsavbrudd, utarbeidet av Sosialdepartementet og Helsedirektoratet i 1978. Det er denne holdning retten skal dømme etter og ikke dagens holdning som er en annen.

A og B har forklart at jordmor E etter ultralydundersøkelsen den 12 juli 1984 uttalte at "ungen har armer og ben, men det vet dere jo". Jordmoren hadde ikke grunnlag for å si slikt, og hun har i så henseende vært grovt uaktsom.

Ullevål sykehus tilfredsstiller ikke kvalitetskravene som må stilles til bruk av ultralyd. Det er ikke akseptabelt å si at man ser hode og kropp, men ikke ser etter armer og ben. Det kan ikke ha foreligget en instruks om dette til jordmødrene. I så fall er det tale om å kaste blår i øynene på de kvinner som kommer til undersøkelse. Det som er kommet frem om dette er tilpasset denne sak. Videre er det klanderverdig at sykehuset bare brukte 15 minutter pr pasient, mens 30 minutter er det riktige. Ullevål benyttet heller ikke "blåskjemaet" eller annet sjekkskjema, slik at man kunne forvisse seg om at man ikke hadde glemt noe. Det er videre kritikkverdig at Ullevål sykehus ikke hadde skriftlig instruks for bruk av ultralyd, og heller ingen kvalitetskontroll på det arbeid som ble utført.

Skadeserstatningsloven §2-1 regulerer arbeidsgiveransvaret til Oslo kommune i denne sak. Ved vurderingen av om sykhuset har opptrådt uaktsomt skal det tas hensyn til "om de krav skadelidte med rimelighet kan stille til virksomheten eller tjenesten, er tilsidesatt". Det var uaktsomt av jordmoren å ikke se at fosteret manglet armer og ben, og grovt uaktsomt å si at barnet var velskapt.

Det går frem av Ot.prp.nr.1 (1978-80) Om lov om leger og om lov om tannleger side 97, at en praksis som er vanlig blant leger ikke uten videre er forsvarlig i henhold til legeloven §25. Den klare informasjonsplikt legene har er brutt av flere i denne saken. Videre er det ikke plass for en lempligere aktsomhetsnorm fordi det er tale om det offentliges servicevirksomhet; norsk rettsvesen kan ikke akseptere at en gjennom ni ultralydundersøkelser ikke har sett armer og ben. Nils Nygaard forutsetter i sin bok: Aktløysavurderinga, side 256, at en skadevolder må ha oppfordring til å gjøre noe for å bli erstatningsansvarlig. De ankende parter kan ikke se dette som spesielt avgjørende for denne sak. Det at en ikke så armer og ben, må uansett være oppfordring god nok. I sin artikkel: Culpanormen for leger (Jussens venner 1983) refereres en lagmannsrettsdom der et sykehus ble funnet erstatningsansvarlig for å ha latt innarbeide en uheldig rutine. I nærværende sak er i tilfelle den uheldige rutinen ikke å se etter armer og ben. Videre vises til det som skrives i denne artikkelen om uforsvarlighet ved ikke å benytte tilgjengelig utstyr, om utilstrekkelig instruks og drøftelsen av konsekvensene der alle nødvendige undersøkelser ikke er foretatt.

Ved ultralydundersøkelsen den 12 juli 1984 var Bs svangerskap løpt i 24 uker og 2 dager, pluss/minus fem dagers slingringsmonn. Det er på det rene at B ville ha forlangt abort, dersom hun var blitt fortalt at fosteret manglet armer og ben. Søknad om abort ville også ha blitt innvilget ved Ullevål sykehus i dette konkrete tilfelle, selv om svangerskapet var kommet ganske langt. Morens ønske og vilje var, og er, et sterkt moment ved vurderingen av om en abortsøknad skal innvilges. Dersom søknad om abort mot formodning ikke var blitt innvilget, ville ekteparet - med eventuell bistand av far og bror som var leger - ha sørget for abort ved et annet norsk eller utenlandsk sykehus.

Stevning i saken ble tatt ut omkring syv år etter Cs fødsel. Ekteparet tenkte seg ikke muligheten av en rettssak før vennen, F, tok opp spørsmålet i 1989. I den utstrekning det løper en foreldelsesfrist i denne sak, kan den i tilfelle først begynne å løpe fra ekteparet A+Bs siste barn, G, ble født i 1989.

I perioden etter Cs fødsel var både A og B i en sjokktilstand. A fikk sjokk fordi B ble alvorlig syk i forbindelse med fødselen, fordi det fødte barn manglet armer og ben, og fordi han i tillegg fikk beskjed fra lege om at barnet ikke ville leve opp. Tilsvarende forventet B et velskapt barn, men så kom et "vanskapt barn". Hun ble syk etter fødselen og måtte opereres. Hun ble så fortalt at man ikke kunne garantere at barnet ikke hadde, eller vil få, andre skader.

På et eller annet tidspunkt gikk foreldrene fra denne sjokkfase over i en nyorienteringsfase og så igjen over i en handlingsfase. A og B var i hele denne tiden ute av stand til å kommunisere med hverandre, de var i en slags psykose, uten evne til å tenke på annet enn C. Ekteparet var ikke i stand til å forstå at det var mulig å reise sak. Det vises til det som er uttalt om psykisk blokkering av dr. Finn Waaler og psykiater Pål H. Herlofsen, samt redegjørelsen til dr. philos. Benedicte Ingstad. I siste omgang må spørsmålet om kravet er reist i tide bero på rettens "nokså frie skjønn", jf C. Stub Holmboe: Foreldelse av erstatnings- og forsikringskrav (Norsk Forsikringsjuridisk forenings publikasjoner nr. 44) side 22.

Det B og A burde ha hatt kunnskap om før den 2 juli 1989 var om skaden, skadevolder og ansvarsnormen. Først ved Kjønstads artikkel og etterfølgende underrettspraksis kunne det siste avklares. I juridisk teori er forskjellen mellom foreldresiden og skadesiden ikke tilstrekkelig vektlagt. På den ene siden har man foreldrenes evne og muligheter til å forstå hvem som er skadevolder og at vedkommende kan holdes ansvarlig. På den annen side må man ha kunnskap om skaden; formuestapet i denne saken. Det at usikkerhet omkring størrelsen på skadens omfang ikke utsetter fristen er noe annet enn i vår sak der skaden ikke er Cs dysmeli men selve oppfostringstapet. Ingen vet hva som kommer til å skje med C i fremtiden. Det kan spørres om foreldelsesfristen i det hele kan ha begynt å løpe, når det slik sett er tale om en skade under utvikling.

Ankemotpart nr 1, D, har for lagmannsretten i det vesentlige gjort gjeldende:

Dr. D gjør gjeldende tre uavhengige grunnlag for frifinnelse. For det første har han ikke handlet uaktsomt i forbindelse med svangerskapsundersøkelsene. Dernest har den påståtte skade ikke erstatningsrettslig vern. Under enhver omstendighet er kravet foreldet.

Temaet, hva angår ansvarsgrunnlag, er om D har handlet forsvarlig, jf legeloven §25. Forsvarlighetskravet er objektivt i den forstand at Ds handlemåte skal holdes opp mot det som kan forventes av en gjennomsnittslege med tilsvarende utdannelse og praksis som D.

Det bestrides ikke at armer og ben kunne ses på Ds apparat fra og med konsultasjonen 4 juni 1984, da B var i sin 20 svangerskapsuke. Dette var imidlertid ikke mulig ved de to forutgående konsultasjoner. Normen innen Ds fag var ikke å lete etter misdannelser, medmindre man hadde særlig oppfordring til det. Bs svangerskap var frem til september 1984 upåfallende, slik at D ikke hadde oppfordring til å lete etter armer og ben. Fosterets tilstand kunne i følge vitneforklaring fra dr. Norling ikke ha gitt seg kliniske utslag som skulle ha foranlediget nærmere undersøkelser fra Ds side. Kvalme er ingen indikasjon på misdannelser. B orienterte D om sterke magesmerter den 4 september 1984, og han reagerte da adekvat ved å besørge henne umiddelbart innlagt på Ullevål sykehus.

I 1984 forelå ikke retningslinjer fra offentlige myndighet om bruk av ultralyd i svangerskapet; slike ble først utgitt av Helsedirektoratet i 1991. Ingen vitner eller sakkyndige har for lagmannsretten gitt uttrykk for at det kunne forventes at D så etter armer og ben. Selv professor Eik-Nes uttalte at det ikke ville være "rettvist" å kreve at D skulle ha sett Cs misdannelser. Samtlige brukere av ultralydutstyr som har forklart seg har uttalt at det man ikke ser etter, det ser man ikke. Eik-Nes fant for egen del heller ikke grunn til å kritisere Ds systematikk ved bruk av ultralydapparatet. D brukte apparatet for å se om det var ett eller flere fostre, hodestørrelse og morkakens beliggenhet.

Slike misdannelser som det er tale om i denne sak er heller ikke noe som "springer en i øynene" ved bruk av dr. Ds apparat. Skulle D ha sett det, måtte det ha skjedd ved en tilfeldighet. I det hele kan det ikke være tvil om at Ds bruk av ultralyd i den alminnelige svangerskapskontroll - og ikke som ledd i fosterdiagnostikk - var forsvarlig, noe Ds journalføring underbygger fullt ut.

Det er heller ikke grunnlag for å kritisere D for at B først ble undersøkt på Ullevål i hennes 25 svangerskapsuke. Privatpraktiserende leger fikk ingen skriftlig melding fra Ullevål om at pasienter som skulle føde der måtte komme til ultralydundersøkelse. Det har ikke latt seg klargjøre når D meldte fra til Ullevål sykehus. Inntaket ved Ullevål sykehus var ellers først og fremst grunnet i at den gravide skulle bli kjent med det sykehuset hun skulle føde på. Dernest var det et tilbud om tilsvarende ultralydundersøkelse som den dr. D foretok. Det er ingenting i bevisførselen som kan underbygge at jordmor ved Ullevål ville ha sett noe mer og annet ved en ultralydundersøkelse i den 18. svangerskapsuken.

Det er under bevisførselen ikke kommet frem noe om at D har sagt noe mer om fosterets tilstand utover det som går frem av Bs svangerskapsjournal. D har ikke fortalt at han har sett et velskapt barn med armer og ben. Han har informert om det han har sett, og det ville for øvrig være utenkelig for ham å legge skjul på noe.

Subsidiært gjøres gjeldende at D først var i stand til å registrere at fosteret manglet armer og ben ved undersøkelsen 4 juni 1984, det vil si på et tidspunkt B ikke ville ha fått innvilget abort. Den 4 juni var hun i slutten av sin 19. svangerskapsuke. Var misdannelsen blitt oppdaget da ville legene ha foretatt en fostervannsprøve. Resultatene ville foreligge 2 - 3 uker senere, slik at abort først ville ha vært aktuelt i den 22. eller 23. svangerskapsuke.

Atter subsidiært gjøres gjeldende at den aktuelle skaden ikke har erstatningsrettslig vern. De ankende parter er selv av den oppfatning at skaden ikke hadde erstatningsrettslig vern i 1984, men at slikt vern først ble skapt ved professor Asbjørn Kjønstads artikkel i Lov og rett i 1991, sammenholdt med underrettspraksis fra samme tidsrom. Det sier seg imidlertid selv at nyere juridisk teori og rettspraksis ikke kan medføre at eldre skader uten erstatningsrettslig vern oppnår nytt vern.

Heller ikke i dag har den påståtte skade erstatningsrettslig vern. Juridisk teori er enstemmig når det gjelder barnets manglende rett til å kreve erstatning, men det samme må imidlertid også gjelde foreldrenes krav. Det kan ikke kreves erstatning for at et barn er født. Det vises i denne forbindelse til Nils Nygaard: Aktløysevurderinga 47, Nils Nygaard: Skade og ansvar (4 utg) 74, Peter Lødrup: Lærebok i erstatningsrett (3 utg) 312 samt Aslak Syse: Abortloven - Juss og verdier. Et handikappet barn har like stort krav på å leve som et ikkehandikappet barn.

Byretten har korrekt kommet til at erstatningskravene uansett er foreldet. Etter foreldelsesloven §9 nr 1 foreldes de ankende parters krav 3 år etter den dag "da skadelidte fikk eller burde skaffet seg nødvendig kunnskap om skaden og den ansvarlige". Stevning ble tatt ut 2 juli 1991. B og A må ha hatt nødvendig kunnskap om skaden og om hvem kravet skulle rettes mot før den 2 juli 1988. For så vidt gjelder Cs krav følger det av C. Stub Holmboe: Foreldelse av fordringer side 50, at vergens kunnskap alltid er tilstrekkelig til å bringe foreldelse til å løpe der den skadelidte er umyndig.

Der det er tale om en skade under utvikling, er det avgjørende når det blir klarlagt hvilken vei utviklingen tar, se C. Stub Holmboe side 52. C var i tidsrommet februar 1985 - januar 1987 til jevnlig kontroll hos dr. Arpad Matlary. Han konkluderte raskt med at sentralnervesystemet fungerte normalt og at Cs mentale utvikling var aldersadekvat. Også foreldrene observerte i denne perioden at skaden var begrenset til manglende armer og ben. Tilstrekkelig kunnskap om skaden hadde foreldrene således senest i løpet av 1987.

Når det gjelder kunnskap om den ansvarlige kunne ekteparet A+B allerede i 1985 konstatere at medikamenter ikke var årsak til Cs deformiteter, jf brev 18 juli 1985 fra Oslo helseråd til dr. Matlary. De gentester ekteparet lot utføre er på den annen side uten interesse for spørsmålet om foreldelse. Bevissthet om hva som kunne oppdages på ultralyd fikk foreldrene ved de meget grundige undersøkelser av datteren H i første halvdel av 1987. B var kjent med dr. Ds opptreden under svangerskapet. Ekteparet må ha vært seg dette bevisst rimelig raskt etter fødselen, dersom abort var et aktuelt alternativ. Hvis ikke blir det hele bare en konstruksjon for å nå frem med et søksmål.

Det foreligger i denne sak ikke en rettsuvitenhet som kan skyte ut foreldelsesfristens begynnelse. Hvorvidt de ankende parter ville få medhold i et søksmål er irrelevant, idet spørsmålet er når hadde de rimelig grunn til å få ansvarsforholdet prøvet.

Det har heller ikke foreligget en "psykisk blokkering" hos ekteparet A+B, som har hindret dem i å gå til sak. Ekteparet har fungert normalt etter Cs fødsel, og har på alle andre områder gjort det riktige, bl.a. annet ved ivaretagelse av familiens rettigheter overfor trygdemyndigheter og andre offentlige instanser. Situasjonen i Rt-1992-64, Organondommen - der Høyesterett for øvrig fremholdt betydningen av at foreldelsesreglene anvendes lojalt - var helt annerledes enn i denne sak. For øvrig slutter D seg til byrettens premisser.

Ankemotpart nr 2, Oslo kommune, har for lagmannsretten i det vesentlige gjort gjeldende:

Oslo kommune tiltrer anførslene og den øvrige argumentasjon til dr. D.

Skadeserstatningsloven §2-1 regulerer kommunens ansvar i denne saken. I mangel av dommer om jordmødrenes ansvar må en ta utgangspunkt i den forsvarlighetsstandard som er lagt til grunn for leger, sml. dom avsagt av Kristiansand byrett 26 januar 1996 vedrøende en kiropraktors virksomhet. Ultralydundersøkelse er et offentlig servicetilbud og den aktsomhetsnorm som legges til grunn for slik virksomhet er mildere enn der det er tale om offentlig myndighetsutøvelse. Dersom en feil eller forsømmelse skal lede til ansvar for det offentlige må denne fremstå som et betydningsfullt avvik fra den trygghet som i det konkrete tilfelle kan forventes av borgerne, se Peter Lødrup: Lærebok i erstatningsrett (3 utg.) side 173. De ankende parter har bevisbyrden for at sykehuset har utvist uaktsomhet.

Svangerskapspoliklinikken ved Ullevål sykehus innførte i 1981 rutineultralyd av gravide kvinner. Kvinnens lege eller kvinnen selv henvendte seg til sykehuset og bestilte tid, vanligvis i 18. svangerskapsuke. B ble innkalt etter melding fra dr. D. Grunnen til at sykehuset ikke ble kontaktet tidligere er antagelig den at dr. D selv følte han hadde oversikt over termin, og var klar over at sykehuset ikke kom til å foreta andre undersøkelser med ultralyd enn de han selv utførte.

Formålet med ultralydundersøkelse var å få en sikker termindato. Jordmødrene på poliklinikken - heriblant E - ble lært opp til å måle BPD for å beregne fødetermin. Jordmødrene skulle dessuten vurdere at fosteret levde, og finne morkakens plassering. Videre skulle en være sikker på om det var ett eller flere fostre. De ble ikke lært opp i organdiagnostikk, og det ble derfor heller ikke foretatt systematisk leting etter misdannelser i forbindelse med disse undersøkelser. Tidspunktet for undersøkelsen - omkring den attende svangerskapsuke - var ikke av hensyn til abortgrensen, men var det tidspunkt som ga best mulighet for vurdering av terminen.

Den 12 juli 1984 ble B undersøkt av jordmor E på en ordentlig måte. Jordmoren fulgte de prosedyrer hun var opplært til av overlege Sande. Hun har aldri uttalt til ekteparet A+B at C hadde armer og ben. Dersom hun hadde sett noe, ville hun ha henvist videre til overlege Sande. Jordmoren har sannsynligvis sagt at "alt ser normalt ut så vidt jeg kan se". Det ekteparet A+B i dag forklarer, om at utsagnet gikk på at armer og ben var til stede, må i tilfelle skyldes en erindringsforskyvning.

Jordmorens manglende reaksjon kan forklares på mange måter. Muligens har jordmoren sett Cs høyre armstump, men ikke reagert idet et tversnitt ikke ville kunne avklare lengden på armen. Et foster på dette stadium ville videre bevege armer og ben, og tar man en tversnitt i brystregionen når fosteret har armene strukket oppover, vil jordmoren ikke se disse. Det helt sentrale er imidlertid at man ved bruk av ultralyd bare ser det man ser etter. Dette vil gjelde desto mer konsentrert man er i å finne det man leter etter, f.eks. fosterets hode. I denne saken er man ikke i nærheten av et ansvarsgrunnlag.

Ullevål sykehus' status som universitetsklinikk kan ikke tilsi at det skal stilles større krav til jordmødre som foretar slike rutineundersøkelser. Det er ikke grunnlag for å hevde at Ullevål ga et dårlig tilbud, verken omfangs- eller kvalitetsmessig. Situasjonen var den at det på de fleste steder i landet ikke var noe tilbud i det hele tatt. De rutiner som ble fulgt var heller ikke på noen måte mangelfulle.

Det såkalte blåskjema til professor Eik-Nes har ingen relevans for denne sak, idet det ikke var uaktsomt ikke å drive med fosterdiagnostikk i 1984. På denne tid var det bare professor Eik-Nes som drev med slikt. I NOU 1984:17 om Perinatal omsorg i Norge blir Ullevål sykehus på side 71 nærmest kritisert for å ha gått for langt med ultralydundersøkelser. Intervjuet av Olaug Bø i Tidsskrift for jordmødre gir ingen orientering om hvilke rutiner man fulgte i praksis. Spørsmålet om hvorvidt det ble gitt informasjon om omfanget av ultralydundersøkelsen, er ikke av interesse i denne sak. Det er ikke pretendert at informasjon om at sykehuset ikke foretok fosterdiagnostikk, ville ha gitt ekteparet foranledning til å få slikt utført et annet sted.

Subsidiært gjøres gjeldende som grunnlag for frifinnelse at det ikke foreligger årsakssammenheng mellom en uaktsom handling og den påståtte skade. Etter bevisførselen er det utvilsomt at abort ikke ville ha blitt innvilget ved noe sykehus i Oslo den 12 juli 1984, da B var i sin 25 svangerskapsuke, eller senere. Det var på dette tidspunkt grunn til å anta at fosteret var levedyktig, slik at abort var avskåret etter abortloven §2 sjette ledd. Det sannsynlige hendelsesforløp etter at misdannelsene i tilfelle var blitt oppdaget - med kromosomundersøkelser der resultatet ville foreligge tidligst etter 12 dager - ville videre ha skjøvet abortspørsmålet ut i tid, til den 27. eller 28. svangerskapsuken. Slike undersøkelser ville ikke ha avdekket noe unormalt. Det vises til vitneforklaringene fra de tidligere overlegene Sande og Jensen, ved henholdsvis Ullevål og Aker sykehus, professor Narve Moe og Rolf Lindemann, overleger ved henholdsvis Rikshospitalet og Ullevål sykehus. Det at professor Eik-Nes ville ha innvilget en abortsøknad er ikke av interesse, idet han da holdt til i Ålesund.

I forbindelse med spørsmålet om den påståtte "skade" har erstatningsrettslig vern bemerkes at det helt sentrale er at Cs liv er en gode for ham selv og foreldrene, et gode som oppveier de ulemper han og foreldrene påføres av hans handikap. Sammenligningsgrunnlaget er C slik han er i dag og ikke-eksistens. De ankende parters sammenligning med et friskt barn er en ren konstruksjon. At det er en verdi å få et barn - og ikke en erstatningsrettslig "skade" - er lagt til grunn i underrettspraksis. Det ville bli en absurd rettstilstand dersom vanlige erstatningsrettslige prinsipper, som f.eks. om skadelidtes plikt til å begrense skaden, skulle anvendes i en sak som denne. Åpner retten for erstatning vil det da ikke være noe i veien for at et handikappet barn - som foreldrene fikk mulighet til, men avsto fra, å abortere - gikk til erstatningssøksmål mot foreldrene når vedkommende ble voksen. Det vil videre føye sten til byrden til de foreldre som velger å få barnet, til tross for kjente handikap. Idet foreldrenes krav går via Cs funksjonshemning, kan det ikke skilles mellom disse hva angår erstatningsrettslig vern.

De ankende parters krav er under enhver omstendighet foreldet. Foreldelse må vurderes individuelt for B og A og C, og videre i forhold til den enkelte erstatningspost. Prinsipalt i denne sammenheng gjøres gjeldende at de samlede krav fra C og foreldrene er foreldet. Kommunen slutter seg her til anførslene fra dr. D.

Det tilføyes at til tross for vitneprovene til psykiater Herlofsen og dr. Waaler, kan kommunen ikke forstå at A og B hadde slike psykiske blokkeringer som i flere år hindret dem i å gå til sak. Det var en lav terskel de måtte over; det var snakk om å veksle noen ord med deres nære venn - og Cs fadder - jusstudenten/juristen F. I Organondommen, Rt-1992-64, der Høyesterett godtok psykisk blokkering som grunn til å utsette foreldelsesfristens begynnelse, var det tale om en person som etter en hjernetrombose var fullstendig lam og i realiteten ute av stand til å kommunisere med omverdenen.

Lagmannsretten har kommet til samme resultat som byretten men på et annet rettslig grunnlag:

1. Foreldelse.

Foreldelsesloven av 18 mai 1979 nr 18 §9 angir de særskilte foreldelsesfrister som gjelder for krav på skadeserstatning. Det er uomstridt at det er treårs fristen i §9 nr 1 som kommer til anvendelse i nærværende sak. Foreldelse ble avbrudt ved inngivelse av stevning i saken 2 juli 1991. Det omtvistede spørsmål er således om de ankende parter "fikk eller burde skaffet seg nødvendig kunnskap om skaden og den ansvarlige" tre år før dette tidspunkt, det vil si før den 2 juli 1988. I så fall vil de fremsatte erstatningskrav være foreldet.

Kunnskapskravet som følger av §9 nr 1 er tredelt. For det første kreves kunnskap om "skaden". Uttrykket "den ansvarlige" omfatter både kunnskap om hvem erstatningskravet må rettes mot og kunnskap om ansvarsvilkårene foreligger. Det tre kunnskapsvilkår er kumulative. Avgjørende for Cs krav er foreldrenes kunnskap.

Spørsmålet om foreldelse står i en noe annen stilling for lagmannsretten enn for byretten. Det er for lagmannsretten fokusert nærmere på om ekteparet A+Bs unnlatelse av å gå til sak kan forklares på medisinskpsykologisk grunnlag, se nærmere om dette nedenfor.

Lagmannsretten er i det alt vesentlige enig med det byretten uttaler om forholdet til den tidligere §28 i straffeloven ikrafttredelseslov og relevansen av teori og rettspraksis knyttet til denne bestemmelsen. Videre kan lagmannsretten i stor utstrekning slutte seg til den generelle utlegning av de tre nevnte kunnskapsvilkår, samt det som uttales om bedømmelsen av disse i denne sak.

Således er lagmannsretten enig med byretten i at ekteparet A+B forut for februar 1987 hadde eller burde ha hatt tilstrekkelig kunnskap om Cs skade. C var fra fødselen 100% medisinsk ufør. At sentralnervesystemet ikke var skadet, og at han ellers utviklet seg aldersadekvat, må anses klarlagt ved dr. Matlarys undersøkelser i tidsrommet februar 1985 - januar 1987. Selv om foreldrene ikke ble tilstilt kopi av Matlarys journaler måtte de, også på bakgrunn av egne erfaringer, være innforstått med hans hovedkonklusjoner. Spekulasjoner omkringer hvorvidt, og i hvilken utstrekning, C vil kunne få psykiske problemer i puberteten, gir ikke grunnlag for å konstatere en skade under fortsatt utvikling, som kunne skyte ut foreldelsesfristens løp.

Nærmere kunnskap om hvilke muligheter som på den tiden faktisk forelå til å fremstille ulike organer med ultralyd, herunder armer og ben, fikk B og A da B gikk svanger med ekteparets datter i 1986 - 1987. Det er forklart at B under dette svangerskapet var gjenstand for hyppige og meget grundige undersøkelser med ultralyd av daværende overlege Hans Andreas Sande, slik at man "talte fingre og tær". Sammenholdt med det man opplevde forut for Cs fødsel, burde ekteparet for så vidt ha hatt tilstrekkelig kunnskap om hvem et erstatningskrav kunne rettes mot. Spesielt måtte det fremstå som nærliggende å ansvarliggjøre Ullevål sykehus/Oslo kommune.

Adskillig tid ble viet under ankeforhandlingen til spørsmålet om hvorvidt uvitenhet om vilkårene for ansvar kunne tilsi at at foreldelsesfristen først begynte å løpe etter at ekteparets venn - da cand. jur. F - tok opp mulighetene for et erstatningssøksmål høsten 1989. Lagmannsretten kan også her slutte seg til byrettens standpunkt og begrunnelse. Foranlediget av prosedyren vil lagmannsretten føye til at professor Asbjørn Kjønstads artikkel fra 1991 særlig behandler spørsmålet om krav som følge av mislykket sterilisering/abort bør ha erstatningsrettslig vern. I vår sak ligger forholdene annerledes an.

Det spørsmål som har voldt tvil, er om ekteparet A+B i perioden frem til 2 juli 1988 var i en slik psykisk tilstand, at det ikke med rimelighet kunne forventes at de ansvarliggjorde dr. D og/eller Ullevål sykehus. Det er særlig uttalelsene fra den sakkyndige, Pål H. Herlofsen, som har interesse ved vurderingen av dette spørsmål. Han har i sin skriftlige erklæring konkludert slik på spørsmålet om hvorfor ekteparet A+B ikke tidligere tok ut stevning mot dr. D og Ullevål sykhus:

Det synes for den sakkyndige vanskelig å ikke kunne se en nokså strukturert og systematisk utvikling i forholdet, både ektefellene imellom, men også overfor barna. Viljen og muligheten til å klare seg i, gi hverandre den gjensidige støtte og oppmerksomhet som kreves, tåle frustrasjonen, vanskelighetene knyttet til et handikappet barn har vært mestret, men har tatt uforholdsmessig lang tid. Prisen de har måttet betale, nær knyttet til den energi de har brukt til å fokusere på objektive, konkrete ting som eksemplifisert gjennom hus, hverandre, synes å ha tatt særdeles mye plass. Det å skulle "vise frem" C, synes å ha vært uhyre vanskelig for far før han nærmest har fått bevist gjennom nye barn, at han ikke bærer objektiv skyld/ansvar. Mor synes i disse sammenhengene å ha fungert mer lojalt, støttende og rettet hovedtyngden av sin oppmerksomhet først mot C og senere de andre barna.

Det synes den sakkyndige overveiende sannsynlig at ektefellene ikke har tatt ut stevning på et tidlig tidspunkt av medisinskpsykologiske årsaker, og at stevningen har kommet på for dem et tidspunkt som var riktig.

Psykiater Herlofsen utdypet sine synspunkter under ankeforhandlingen. Lagmannsretten finner, særlig ut fra dr. Herlofsens uttalelser, at det er skapt betydelig usikkerhet omkring ekteparets evne til å ansvarliggjøre ankemotpartene i årene etter Cs fødsel, og at saken derfor ikke bør avgjøres på grunnlag av foreldelse.

2. Ultralydundersøkelsene - ansvarsgrunnlag.

De ankende parters krav på erstatning forutsetter at det foreligger et ansvarsgrunnlag. I denne sak er det spørsmål om dr. D ved sin bruk av ultralyd uaktsomt har forvoldt en skade. Uaktsomhet er også et vilkår for arbeidsgiveransvar - i dette tilfelle for Oslo kommune - etter skadeserstatningsloven §2-1. Temaene er først og fremst om dr. D og jordmoren ved Ullevål sykehus har overholdt de krav til forsvarlig opptreden som må oppstilles for deres virkomhet som henholdsvis lege og som jordmor. For leger er plikten om forsvarlig virksomhet for øvrig nedfelt i legeloven §25.

Ultralyd er en betegnelse på mekaniske bølger med så høye svingetall at de ikke påvirker voksne menneskers hørsel. Med et spesielt apparatur, i prinsippet likt et ekkolodd, kan man med slike lydbølger undersøke et fosters størrelse, hjertefunksjon m.m. Bølgene som sendes ut fra en kombinert sender og mottakker (en probe), reflekteres fra knokkelvev, muskelvev, vann og blod. Refleksene blir oppfanget elektronisk og avtegnes på en skjerm. Mer konkret er det tale om et todimensjonalt snittbilde bestående av skygger og silhuetter, som det kreves opplæring og erfaring i å tyde. Hva som vises på skjermen avhenger av probens plassering. Eksempelvis vil et tverrsnitt over magens øvre del kunne gi et bilde av en stor runding (fosterets hode) og opp til fire mindre rundinger på hver side av denne (fosterets over- og underarmer).

Dr. Ds apparat - en Phillips Sono-Diagnost R 1000 - ble innkjøpt av ham i 1978. Apparatets billedstørrelse er på 4 x 7 cm og 6 x 10 cm. Det er med dette apparatet mulig å se hele fosteret på skjermen frem til det er 14 - 14,5 cm. Etter dette må proben flyttes en eller flere ganger for å dekke hele fosteret. Lagmannsretten legger til grunn at det var teknisk mulig å fremstille armer og ben på Ds apparat i hvert fall fra og med undersøkelsen 4 juni 1984 - da B var i slutten av den 19 svangerskapsuke - og fremover. Noe mer tvilsomt er det etter bevisførselen om dette var mulig allerede ved undersøkelsen 3 mai 1984, uten at dette kan ha noen avgjørende betydning for vurderingen av Ds aktsomhet.

Ultralydundersøkelsen på Ullevål sykehus' poliklinikk ble utført med et Kretz Technik Combison 100 apparat. Det er enighet om at dette er et godt apparat, som det ikke vil være problemer å fremstille armer og ben med i den 25. svangerskapsuke, da B var til rutineundersøkelse der. Det nevnes ellers at det verken på Ds apparat eller apparatet til Ullevål sykhus var mulig å fryse det bilde man fikk på skjermen, noe dagens apparater gir mulighet for.

Professor dr. med. Narve Moe har i sin skriftlige erklæring begrunnet sin konklusjon, om at det ikke er grunnlag for kritikk verken av dr. D eller Ullevål sykehus, slik:

I begynnelsen ble henvisning til ultralydundersøkelse gjort på medisinske indikasjoner. Henvisningsindikasjonene ble fort meget vide, og konsekvensen ble at svært mange gravide ble henvist til ultralydundersøkelse og ofte på tilfeldige tidspunkter i graviditeten. Det var forskjellige syn på nytteverdien av screening av alle gravide. Det ble derfor holdt en konsensuskonferanse i 1986. Konklusjonen av konferansen ble anbefaling av en ultralydundersøkelse av alle gravide rundt 17. svangerskapsuke. Konferansen konkluderte med at denne undersøkelse kunne gi informasjon om termin, antall fostre, morkakens beliggenhet, enkelte misdannelser og fosterets generelle tilstand. Konferansen uttalte at: "En forbedring av de diagnostiske teknikker vil medføre at et økende antall avvik vil kunne oppdages. Dette vil innebære at man vil være nødt til å treffe et økende antall skjønnsmessige avgjørelser vedrørende avvikets alvorlighetsgrad sett i forhold til rettmessigheten av et svangerskapsavbrudd. Det er viktig at dette problem blir gjenstand for grundig gjennomdrøfting ikke bare i de medisinske fagmiljø, men også i samfunnet i sin alminnelighet."

De økende muligheter for diagnose av misdannelser har ikke vært uproblematiske. I "Helsedirektoratets utredningsserie 8-90. Abort etter 18. svangerskapsuke pga fosterskade" blir det uttalt: "Særlig bekymringsfull er situasjonen etter arbeidsgruppens oppfatning for så vidt gjelder informasjon og samtykke i relasjon til bruk av rutinemessig ultralyd som misdannelsesdiagnostikk. Når det gjelder denne delmålsetningen ved tilbudet, som iallefall blant mottakerne synes å bli tillagt økende vekt, må kravene til forhåndsinformasjon og uttrykkelig samtykke være like strenge som ved genetisk prenataldiagnostikk."

Og videre sier de: "I tillegg til informasjon om de rent medisinske sider ved tilbudet, må kvinnen i forhåndsinformasjonen opplyses om de ulike aspekter ved ultralydundersøkelsen som misdannelsesdiagnostikk. Det må gå klart frem at dette er et av formålene. Det må videre gis opplysninger om hva det er mulig og ikke mulig å oppdage, og hvilke muligheter som foreligger for behandling eller bedring av de ulike avvik som kan påvises."

Det er således viktig at den gravide er oppmerksom på at misdannelser kan diagnostiseres ved ultralyd, men at hun også opplyses at det kan foreligge misdannelser som ikke oppdages. En slik diagnostikk er avhengig av flere faktorer: kvaliteten på apparatur, undersøkelsestidspunkt i graviditeten, undersøkerens rutine og den tid han/hun har til rådighet for undersøkelsen. Man kan således ikke sette opp noe krav om at visse typer misdannelser bør kunne diagnostiseres med ultralyd. Denne påstand bør ha generell gyldighet også idag med bedret apparatur og rutiner med henblikk på diagnostikk av misdannelser. Slike rutiner var ikke alment innført i 1984. Jeg finner det således urimelig å hevde at man ved ultralyd burde ha diagnostisert de alvorlige ekstremitetsmisdannelser hos C. Man skal være oppmerksom på at det ble utført mange undersøkelser, og det var ialt 3 forskjellige personer som utførte undersøkelsene.

Professor dr. med. Sturla Eik-Nes, bygger i sin skriftlige erklæring på en systematisk undersøkelse han igangsatte av et stort antall gravide, med ultralydapparatet dr. D benyttet ved undersøkelsene av B i 1984. Han uttalte:

Kvifor såg ein ikkje at C mangla armar og bein?

Ein kan ikkje forklåre det ved å vise til den tekniske kvaliteten på apparatet. Apparatet er godt nok til å framstille slike grove strukturar som armar og bein. Det er ikkje godt nok til å syne indre organ på foster (nyrer, hjarte osv.) men det er irrelevant for denne saka.

Basert på den informasjon som kjem fram i notata er det ingen grunn til å tru at aktuell mor avbilda dårleg. Ein har til og med målt CRL (kroppslengda) tidleg i graviditeten og då må ein ha relativt gode undersøkingstilhøve.

Det er heller ikkje sagt noko om dårleg avbilding.

Ein grunn til at ein ikke såg armar og bein, kan vere at ein ikkje kikka etter dei. Ein grunn til det kan vere at dei som gjorde undersøkingane ikkje var opplært til å kikke etter armar og bein. Det siste kan ein tenkje seg om dr. D.

Når det gjelder spørsmålet om en ved Ullevål sykehus burde ha oppdaget misdannelsene den 12 juli 1984, har Eik-Nes uttalt:

Ultralydundersøkingane på Ullevål vart gjort med Kretz Technik Combison 100. Det var eit apparat av god kvalitet i 1984.

Det er teoretisk mogleg, men det undrar meg dersom jordmor på Ullevål ikkje var opplært til å sjå etter armar og bein. Det spørsmålet kan eg ikkje svara på. Ved undersøking i veke 32 på Ullevål av lege vart fosteret funne å liggje i seteleie. Det var gjort måling av hovud.

Hjarteaksjonen vart omtala som god. Morkaka vart lokalisert. Det vart ikkje registrert at fosteret ikkje hadde armar og bein. Sidan ein kan tillate seg å utelukke tekniske årsaker til vanskeleg undersøking, kan eg ikkje tenkje meg nokon annan årsak til at ein ikke såg armar og bein enn at ein ikkje kikka etter armar og bein og heller ikkje hadde nok rutine til å reagere når armar og bein mangla. Det er vanleg i ultralydkrinsar å seie at det ein ikkje ser etter, finn ein ikkje. Ein ville likevel vente at når større deler av kroppen mangla, ville ein reagere.

Sidan det ikkje skjedde, kan ein konkludere med at siste undersøkjar så vel som dei to første undersøkarane venteleg mangla systematikk i undersøkingsrutinane sine.

Var det vanleg å ha slik systematikk i 1984?

Sidan 1981 vart det ved ultralydkurs førelese i undersøkingssystematikk på det nasjonale kurset som vart halde på Aker sykehus. Frå og med 1982 vart det her i landet utvikla eit skjema til å registrere generelle funn og organfunn, slik som armar og bein, tvillingar osv.

Sidan 1982 vart det førelese i bruk av dette skjema på ultralydkurset på Aker sykehus. Dette skjema gjekk og går under klengjenamnet "blåskjema" av den årsak at det er blått! I 1984 brukte dei fleste sjukehus blåskjema. Av to store sjukehus sentralt i Noreg som ikkje brukte dette skjema i 1984, var Ullevål det eine.

Det er uråd å seie noko sikkert, men eg vil tru at manglande innarbeidd systematikk ved ultralydundersøkinga var årsak til at ingen reagerte på at C ikkje hadde armar og bein.

Både professor Moe og professor Eik-Nes viser i sine erklæringer til at tre personer undersøkte B med ultralyd i løpet av svangerskapet, uten å oppdage fosterets misdannelser. Utover dr. D og jordmor E, ble B ved to anledninger like forut for fødselen undersøkt av Hans Andreas Sande, på denne tid overlege ved Ullevål sykehus' fødselsseksjon. Sande, som det etter bevisførselen legges til grunn er anerkjent som en meget dyktig og erfaren fagmann på området med ultralyd, foretok undersøkelsene med sikte på å avdekke årsaken til de sterke smerter B hadde. Selv om overlege Sande fokuserte på annet enn fosterets tilstand, finner lagmannsretten det av interesse - med hensyn til ultralydens alminnelige egenskaper - å konstatere at misdannelsene heller ikke "sprang han i øynene". Lagmannsretten kan for øvrig ikke se at det er holdepunkter i saken til støtte for at overlege Sande, jordmor E eller dr D faktisk så fosterets misdannelser, men unnlot bevisst å varsle foreldrene om disse.

Utover de sakkyndige professorene Moe og Eik-Nes, har en rekke leger og jordmødre forklart nærmere om bruken av ultralyd ved norske sykehus og av privatpraktiserende leger fra 1984 og frem til i dag. Samtlige har støttet opp under det grunnleggende synspunkt som begge de sakkyndige uttalte: at man ved bruk av ultralyd bare "ser" det man "ser etter". Overlege Helge Jensen har best illustrert denne begrensning ved å trekke en parallell mellom en bruker av ultralyd og en person som går ned i en mørk kjeller med lommelykt. Vedkommende vil se det som lyset fra lykten peker mot, men heller ikke mer.

Når det konkret gjelder dr. Ds ultralydundersøkelser legger lagmannsretten til grunn at det ikke på noe tidspunkt under svangerskapet var forhold ved B, eller fosteret, som kunne gi ham oppfordring til å lete etter armer og ben hos fosteret. B har forklart at hun nok har orientert D om at hun var kvalm under svangerskapet, men muligens ikke fått frem at hun også hadde mye magesmerter. Kvalme er ingen indikasjon på misdannelser. Det er godtgjort at dr. D opptrådte adekvat ved undersøkelsen 3 mai 1984, etter at B hadde opplyst om blødninger i påskeferien, og han fikk B innlagt på Ullevål samme dag som han ble orientert om hennes sterke magesmerter den 4 september 1984.

Bevisførselen har også godtgjort at det i 1984 blant privatpraktiserende leger ikke eksisterte rutiner som omfattet systematisk leting etter større eller mindre misdannelser. Ultralyd ble brukt til å fastslå at fosteret levde ved å se at hjertet slo, for å beregne svangerskapets lengde ved å måle hodets størrelse, for å finne morkakens plassering og klarlegge om det var ett eller flere fostre. Det var på denne tid ingen retningslinjer fra offentlig myndighet eller annet hold om bruk av ultralyd. De retningslinjer som senere kom fra Helsedirektoratet i 1991 gir heller ikke anvisning på at brukere bør, eller skal, foreta mer eller mindre systematisk organdiagnostikk. De etiske spørsmål knyttet til mulighetene for å påvise utviklingsavvik hos et foster har spesielt i de senere årene blitt gjenstand for debatt. Selv etter to konsensuskonferanser i 1986 og 1995 er det ikke på noen måte enighet om i hvor stor grad man skal nyttiggjøre seg ultralydteknikken ved rutinemessige svangerskapskontroller.

Ingen av dem med medisinsk bakgrunn som har forklart seg for lagmannsretten, har funnet grunn til å kritisere dr. D for ikke å ha oppdaget de aktuelle misdannelser, selv om han undersøkte B flere ganger, eller for ikke å ha rutiner som kunne ha muliggjort oppdagelse. Professor Moe brukte i samme tidsrom et lignende apparat som Ds, muligens av noe bedre kvalitet. Han forklarte at han etter all sannsynlighet ikke ville ha oppdaget misdannelsene. Professor Eik-Nes arbeider til daglig ved Nasjonalt Senter for Fostermedisin ved Regionsykehuset i Trondheim, og må anses som særlig sakkyndig i bruk av ultralyd. Under ankeforhandlingen presiserete han sitt syn dithen at han ikke fant det riktig å kritisere dr. D for at han med sitt apparat, og med sine mer begrensede kunnskaper og erfaring som privatpraktiserende lege, ikke hadde oppdaget Cs misdannelser.

Lagmannsretten har intet grunnlag for å tro at det som fra lege- og jordmorhold er uttalt om rutiner samt om ultralydens muligheter og begrensninger er - som fremholdt fra de ankende parter - tilpasset nærværende sak. I stor utstrekning har det som er fremkommet støtte i offentlige utredninger og annet skriftlig materiale, se f.eks. NOU 1991:6 om Mennesker og bioteknologi kap 11.4.

Lagmannsretten konkluderer etter dette med at dr. Ds bruk av ultralyd etter datidens standard var fullt ut forsvarlig. De ankende parters anførsler vedrørende den informasjon dr. D ga, eller ikke ga, til B om fosterets tilstand, og de forventninger som gjennom dette ble skapt hos henne, kan ikke begrunne et erstatningskrav.

Med det syn lagmannsretten har om ansvarsspørsmålet for Ullevål sykehus, jf nedenfor, er det unødvendig å gå inn på de ankende parters subsidiære anførsel om ansvarsgrunnlag for dr. D på grunn av påsått forsømmelse med hensyn til å melde fra til Ullevål sykehus om svangerskapet.

Den aktsomhetsbedømmelse som ovenfor er foretatt av dr. D må i stor utstrekning falle sammen med den som blir å foreta av jordmor E ved Ullevål sykehus' poliklinikk. Det er ikke kommet frem annet enn at målet med ultralydundersøkelsen ved Ullevål var det samme som det privatpraktiserende leger med ultralyd arbeidet mot. Overlege Sande har forklart at det ved Ullevål sykehus ble innført rutineultralyd av gravide kvinner i 1981. Hovedhensikten med innføringen av slike undersøkelser var å få en sikrere angivelse av svangerskapets lengde, enn opplysningen fra mor om siste menstruasjon før graviditeten kan gi. Konkret var rutinene tilsvarende de dr. D fulgte: fosterets hodestørrelse ble målt, det ble undersøkt om hjertet slo, hvorvidt det var ett eller flere fostre og hvor morkaken var plassert. Dersom en ved rutineundersøkelse hadde avdekket atypiske funn, var rutinen ved sykehuset at jordmor tilkalte en avdelingslege, som eventuelt foresto nærmere undersøkelser. Lagmannsretten legger til grunn at jordmoren ved Ullevål sykehus i dette tilfellet ikke gjorde noe slikt atypisk funn, og at hun heller ikke burde ha avdekket noe slikt.

Bevisførselen - herunder vitneforklaringer fra overlege Jensen, professor Moe og tidligere overlege ved Sentralsykehuset i Akershus, Britt Ingjerd Nesheim - har dokumentert at tilsvarende rutiner ble fulgt ved alle andre større sykehus i Oslo området. Gynekolog Bergljot Holm Årstad, spesialist i fødselshjelp, har forklart at hun har arbeidet spesielt med ultralyd siden 1978, og at hun har lært opp jordmødre tilknyttet Rikshospitalet og Sentralsykehuset i Østfold. Disse ble ikke lært opp av henne til å lete etter misdannelser. Det som kan leses i intervjuet av jordmor Olaug Bø i Tidsskriftet for jordmødre er ikke annet enn redegjørelse for hva man teknisk kunne oppnå ved bruk av ultralyd, ikke en orientering om rutinene ved Ullevål sykehus. Dette har hun også selv bekreftet i sin vitneforklaring.

Etter bevisførselen legger lagmannsretten til grunn at det bare rent unntaksvis her i landet, blant annet av professor Eik-Nes i Ålesund, ble foretatt systematiske undersøkelser med sikte på å klarlegge organmisdannelser så tidlig som i 1984. Han utarbeidet allerede i begynnelsen av 1980-årene et skjema, populært kalt "blåskjemaet", som blant inneholdt en egen oppstilling over organer/kroppsdeler, som var ment gjenstand for systematisk kontroll. Skjemaet er aldri blitt offentlig godkjent, og ifølge overlege Jensen, som i dag arbeider ved Statens helsetilsyn, er det lite sannsynlig at det - slik det foreligger - noen gang vil bli godkjent. Etter bevisførselen legges videre til grunn at skjemaet i 1984 ikke var i bruk verken ved Aker sykehus eller Rikshospitalet, foruten Ullevål sykehus. Mye tyder videre på at de fleste sykehus som nyttet skjemaet på denne tiden, ikke fulgte skjemaets "sjekkliste" for organer/kroppsdeler.

De ankende parters anførsel om at Ullevål sykehus hadde påtatt seg utdanningsansvar som universitetsklinikk og derfor hadde en særlig plikt til systematisk ultralyddiagnostikk kan ikke føre frem. Det kan ikke ses grunner til at undervisningen av legestudenter m.fl. ved Ullevål sykehus, burde tilsi at det alminnelige tilbud til kvinner om rutinemessig ultralyd burde ha et annet omfang og kvalitet, enn det Ullevål hadde i 1984 og som ble praktisert i vår sak. Retten forstår det ellers slik at grundig organdiagnostikk som Eik-Nes er eksponenet for, heller ikke i dag er nevneverdig utbredt, selv om utviklingen - herunder den tekniske utvikling - har medført at stadig flere misdannelser faktisk blir oppdaget ved bruk av ultralyd.

Etter lagmannsrettens syn er det ikke grunnlag for kritikk av de rutiner som ble fulgt ved Ullevål sykehus. Verken det forhold at Ullevål brukte 15 minutter pr pasient eller ikke hadde nedfelt rutinene i en skriftlig instruks kan gi grunnlag for en annen slutning. Noen grunn til å reise innvending mot kvalitetssikringen av det arbeid jordmødrene utførte foreligger heller ikke. Det samme gjelder jordmorens opplæring i bruk av ultralyd.

Det som skiller jordmor E fra dr. D hva angår aktsomhetsbedømmelsen, er først og fremst at sykehusets ultralydapparat var av høyere kvalitet, samtidig som jordmor hadde særlig erfaring i bruk av apparatet. Selv disse særlige forhold kan - etter lagmannsrettens syn - ikke gjøre det aktuelt å bedømme undersøkelsen 12 juli 1984 som uforsvarlig, og dermed uaktsom. Som påpekt ovenfor er det tale om å se og tyde skygger og silhuetter. Det bildet som kommer frem på et apparat, selv av den kvalitet Ullevål hadde, kan ikke sammenlignes med et røntgenbilde, og langt mindre med et fotografi eller et videoopptak. En rekke forhold kan videre forklare at jordmoren ikke reagerte på det hun så, eller rettere, det hun ikke så. Eksempelvis kan hun ha vært særlig konsentrert om det hun, i følge vanlige rutiner, skulle undersøke. Videre var hun nødvendigvis kjent med at fostre så langt ut i et svangerskap beveger mye på armer og ben, også opp mot hodet. At det ikke reageres intuitivt på at flere forskjellig snittbilder ikke viser om fosteret har armer og ben, kan forklares med en slutning hos jordmoren om at disse er beveget utenfor bildet mens proben er flyttet over kvinnens mage. Til dette kommer at jordmoren, like lite som dr. D, ikke hadde særlig oppfordring til å se spesielt etter armer og ben. Etter det opplyste er Cs misdannelser enestående i Norden.

Når det ikke er grunnlag for å bebreide jordmoren for manglende aktsomhet, finner lagmannsretten det ikke nødvendig å mene noe om hvilke ord som ble utvekslet i forbindelse med ultralydundersøkelsen den 12 juli 1984. Det er tilstrekkelig å konstatere at et eventuelt utsagn om armer og ben ikke kan være et selvstendig grunnlag for erstatning. Tilsvarende kan manglende opplysning til foreldrene om hvilke omfang undersøkelsene hadde ikke medføre ansvar. Oslo kommune må således også bli å frifinne.

Lagmannsretten har etter dette ikke foranledning til å drøfte øvrige vilkår for erstatning; om årsakssammenheng (adgang til abort) og hvorvidt kravet fra henholdsvis barn og foreldre har erstatningsrettslig vern.

Byrettens dom blir å stadfeste.

3. Saksomkostninger.

Stadfestelsen omfatter også byrettens omkostningsavgjørelse. Det forhold at lagmannsretten har frifunnet ankemotpartene på et annet grunnlag, kan ikke bringe omkostningsspørsmålet for byretten i en annen stilling.

Anken har etter dette vært forgjeves. I medhold av tvistemålsloven §180 første ledd pålegges de ankende parter å betale motpartenes omkostninger for lagmannsretten, idet det ikke foreligger særlige omstendigheter som kan begrunne fritak. Advokat Fred Stokvold har fremlagt omkostningsoppgave på kr 194.000, der alt er oppgitt som salær. Advokat Ivar Holst har fremlagt omkostningsoppgave på kr 187.900, hvorav kr 185.000 er salær, og kr 2.900 gjelder diverse utgifter. Salær og utgifter anses nødvendige og tilkjennes overensstemmende med de fremlagte oppgaver.

I tillegg kommer utgiftene til de sakkyndige som er oppnevnt etter begjæring fra de ankende parter og i deres interesse, jf tvistemålsloven §169.

Dommen er enstemmig.

Domsslutning:

1. Byrettens dom stadfestes.

2. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler A og B og C v/vergene A og B 194.000 - etthundreognittifiretusen - kroner til D og kr 187.900 - etthundreogåttisjutusennihundre - kroner til Oslo kommune, innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av denne dom.