LB-1993-1419

Instans:	Borgarting lagmannsrett - Dom
Dato:	1997-01-17
Publisert:	LB-1993-01419
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	Oslo byrett Nr. 92-03288 A/68 - Borgarting lagmannsrett LB-1993-01419 A. Adv. Rognliens har påkjært lagmannsrettens salærfastsettelse. Lagmannsrettens kjennelse stadfestet, se HR-1997-00371 K.
Parter:	Ankende part: A (Prosessfullmektig: Advokat Knut Rognlien). Motpart: Staten v/Justisdepartementet (Prosessfullmektig: Regjeringsadvokaten v/advokat Kristine Ryssdal).
Forfatter:	Lagdommer Hilde Wiesener Haga, formann, Lagdommer Gunvald Gussgard, Ekstraordinær lagdommer Helge Ståland
Lovhenvisninger:	EMK (1999), EMK (1999), EMK (1999), Tvistemålsloven (1915) §180, Skadeserstatningsloven (1969) §2-1, §3-5, Straffeprosessloven (1981) §171, Jordmorloven (1985)

Dom:

Saken gjelder krav om erstatning og oppreisning som følge av psykiske skader etter den behandling A fikk mens hun i 1990 og 1991 var varetektsfengslet og senere innsatt for soning etter at hun ved Eidsivating lagmannsretts dom av 5 februar 1991 ble dømt til seks års fengsel for innføring av ca 4,9 kg amfetamin til Norge.

A var nettopp blitt gravid da hun ble pågrepet ved ankomst til Norge 1 mars 1990. Hun fødte en sønn 11 november 1990, mens hun fortsatt var varetektsfengslet. Barnet ble plassert på Aline spedbarnhjem, og A ble gitt anledning til å amme sitt barn stort sett én gang daglig, først ved at hun ble fremstilt på Aline spedbarnhjem og deretter ved at barnet ble brakt til henne på Bredtveit. Noen dager etter at straffedommen var avsagt ble barnet etter As egen beslutning brakt til Nederland av As mor. A ble benådet 17 juli 1992 og reiste da tilbake til Nederland. Ved stevning av 8 april 1992 gikk hun til søksmål mot staten med krav om fastsettelsesdom for at den behandling hun fikk i deler av varetektsperioden og under den senere soning på nærmere angitte punkter var i strid med Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK) og FN-konvensjonen om sivile og politiske rettigheter (CCPR). Videre krevde hun erstatning og oppreisning.

Oslo byrett avsa dom i saken 26 februar 1993 med slik domsslutning:

1. Staten v/Justis- og Politidepartementet frifinnes.

2. A dømmes til å betale saksomkostninger med kr 40.000 - førtitusen kroner.

Oppfyllelsesfristen er 2 -to- uker fra forkynnelsen av dommen.

A påanket dommen til lagmannsretten og nedla i ankeerklæringen påstand i det vesentlige som for byretten. Under den skriftlige saksforberedelsen fant lagmannsretten at det fastsettelsessøksmål som var reist, og som for lagmannsretten fremgikk av postene 1-5 i ankende parts påstand, ikke kunne fremmes. På denne bakgrunn avsa lagmannsretten 16 september 1993 kjennelse for at byrettens dom skulle oppheves forsåvidt gjaldt postene 1-5 i påstanden og at søksmålet i samme utstrekning skulle avvises fra domstolene. Kjennelsen ble påkjært til Høyesteretts kjæremålsutvalg, som besluttet å henvise kjæremålet til avgjørelse i Høyesterett. Den 10 oktober 1994 avsa Høyesterett under dissens 3-2 kjennelse med slik slutning:

Lagmannsrettens kjennelse stadfestes.

Ankesaken er deretter videreført som et rent fullbyrdelsessøksmål, med krav om erstatning og oppreisning. Ankeforhandling ble holdt i Oslo tinghus 9 - 12 desember 1996. A var til stede og forklarte seg. Det ble avhørt 17 vitner, hvorav to var nye for lagmannsretten. Dokumentasjonen fremgår av rettsboken.

Ankende part, A, har for lagmannsretten i det vesentlige anført:

Generelt om forholdet til de berørte konvensjoner

Mens det for byretten i stor utstrekning var fokusert på spørsmålet om det forelå brudd på EMK art 3, anføres for lagmannsretten at det først og fremst er EMK art 8 som er overtrådt. Det skal mer til for at art 3 anses brutt enn art 8. Selv om det fortsatt hevdes at også art 3 er brutt i enkelte sammenhenger, behøver retten ikke ta særskilt stilling til dette. Det er tilstrekkelig at lagmannsretten eventuelt finner at art 8 er overtrådt. Videre foreligger brudd på CCPR art 10 forsåvidt gjelder enkelte av de påberopte inngrep overfor A mens hun var varetektsfengslet.

EMK art 8 annet ledd hjemler at det i visse tilfelle kan gjøres unntak fra de rettigheter som enhver i utgangspunktet er sikret i medhold av første ledd. Hvis domstolen er i tvil om hvor langt unntaksregelen i annet ledd rekker, må domstolen legge en restriktiv tolkning til grunn. CCPR art 17 er av betydning ved fortolkningen av EMK art 8. Det samme gjelder FNs barnekonvensjon art 3 og art 9 nr 1 forsåvidt gjelder atskillelsen av mor og barn i den foreliggende sak.

Den rett enhver er sikret i EMK art 8 første ledd til respekt for privatliv og familieliv gjelder også for personer som er varetektsfengslet eller som soner fengselsstraff. Det er ikke lenger, etter dommen av 21 februar 1975 i Goldersaken, grunnlag for å opprettholde tidligere lære om at det i anvendelsen av varetektsfengsling eller fengselsstraff ligger implisitt visse uunngåelige restriksjoner i retten til privatliv og familieliv. Inngrep overfor denne gruppe personer må således, som for andre individer, i tilfelle hjemles i art 8 annet ledd. Enhver restriksjon på samvær mellom mor og barn er å anse som et brudd på første ledd og må i tilfelle være hjemlet i annet ledd.

For at et inngrep skal kunne rettferdiggjøres etter EMK art 8 annet ledd, må tre vilkår være oppfylt. Inngrepet må være i samsvar med loven, det må være nødvendig i et demokratisk samfunn, og det må være begrunnet i ett eller flere av de hensyn som særskilt er nevnt i bestemmelsen.

For de fleste av de påberopte inngrepenes vedkommende må det første og det siste av de nevnte vilkårene anses oppfylt. Likevel er førstnevnte vilkår ikke oppfylt forsåvidt gjelder atskillelsen av mor og barn, samt de påberopte brudd på regelen om jordmorens taushetsplikt under svangerskapskontrollene. Sistnevnte vilkår er ikke tilfredsstilt forsåvidt gjelder atskillelsen av mor og barn samt telefonrestriksjonene.

Ingen av inngrepene tilfredsstiller nødvendighetskriteriet. A har vært utsatt for inngrep uten at disse kan begrunnes ut fra et påtrengende samfunnsmessig behov ("a pressing social need"). I vurderingen av om inngrepet er nødvendig må ulempene og skadevirkningene for individet veies mot fordelene for samfunnet. Konvensjonsstatene er gitt en skjønnsmargin ("a margin of appreciation") når det gjelder spørsmålet om nødvendighetskriteriet er oppfylt. Men denne skjønnsmarginen varierer etter arten av de menneskerettigheter det er tale om, og marginen er snevrest når det gjelder rettigheter av så personlig karakter som det her er tale om.

De enkelte krenkelser

1. Svangerskapskontrollene A var i tidsrommet juli - november 1990 flere ganger til vanlig svangerskapskontroll ved Aker sykehus. Under fremstillingene ble hun fulgt av to polititjenestemenn, som oftest mannlige og uniformerte. Hun var som regel påsatt håndjern under transporten til og fra, og hadde som regel også håndjern påsatt mens hun var på venterommet sammen med andre pasienter. Ved én anledning ble håndjernene ikke fjernet før jordmoren reagerte etter at A hadde kommet inn i undersøkelsesrommet. Hun var også én gang til ultralydundersøkelse. Politifolkene var da med inn på undersøkelsesrommet, der den ene fungerte som tolk og også ba om å få se på skjermbildet.

Bruken av uniformerte politimenn og håndjern var unødvendig og i strid med EMK art 8. De gangene fremstillingene fant sted med politivakt fra narkotikaseksjonen, opptrådte politiet i sivil og det ble heller ikke benyttet håndjern. Dette er av staten forklart med at narkotikaseksjonens tjenestemenn normalt opptrådte i sivilt antrekk i tjenesten, og at de, som følge av at de kjente A og saken godt, fant å kunne avstå fra å benytte håndjern, såsant de ellers utviste den nødvendige årvåkenhet. Staten kan ikke høres med at ressurshensyn tilsa at det ofte måtte benyttes andre polititjenestemenn, som opptrådte i uniform fordi deres øvrige tjenestelige gjøremål tilsa slikt arbeidsantrekk, og som fant det på sin plass å bruke håndjern, fordi de ikke kjente A. I Kvinnesoningsutvalgets innstilling av desember 1989 er uttalt at gravide fanger forutsettes fremstilt til svangerskapskontroll o.l. og at det da benyttes sivil ledsager. Respekt for retten til privatliv omfatter også adgang til å konsultere medisinsk personale i enerom. Det var således et brudd på art 8 at to polititjenestemenn var tilstede under ultralydundersøkelsen. Dette var også i strid med jordmorens taushetsplikt etter jordmorloven.

2. Fødselen A ble utsatt for en sjenerende "tett" overvåking på fødselsklinikken, bl.a. ved at de to politivaktene bokstavelig talt "fotfulgte" A når hun sammen med underdirektør Bjercke spaserte i korridoren forut for fødselen. Dette var et klart unødvendig inngrep i privatlivet og representerte en unødig psykisk belastning. Det var også unødvendig og medførte psykisk belastning at døren til fødestuen ikke ble lukket under selve fødselen. Dette var dessuten i strid med taushetsplikten etter jordmorloven. Før, under og like etter fødselen kan det umulig ha vært noen reell rømningsfare. Også i dagene etter fødselen satt politiet vakt utenfor døren til hennes rom, og døren sto normalt enten åpen eller på gløtt. Også dette var unødvendig og belastende for A. Det er særlig viktig at moren ikke utsettes for unødige belastninger i den aller første tid etter fødselen.

3. Fremstillingene på Aline spedbarnhjem

Under fremstillingene på Aline spedbarnhjem ble hun enkelte ganger fulgt av uniformert politi og det ble da som regel benyttet håndjern under transporten fra og til Bredtveit. Bruken av håndjern var unødvendig og dermed i strid med EMK art 8. At hun skulle rømme uten sitt lille barn er helt utenkelig.

4. Fremstillingen på Ullevål sykehus

Sønnen var alvorlig syk da han 21 januar 1991 ble lagt inn på Ullevål sykehus som følge av pustebesvær, og det var et unødvendig og meget klart inngrep i familielivet at hun først fikk anledning til å besøke ham 24 januar. At politiet som følge av forberedelsene til kong Olavs begravelse manglet disponibelt mannskap til å forestå fremstilling, rettferdiggjør ikke konvensjonsbruddet. Det at fremstillingen til slutt lot seg ordne ved at hun ble fulgt av fengselsansatte, viser at slik fremstilling var gjennomførbar også uten politiets medvirkning. Under hele fremstillingen, også i den korte tid hun fikk være sammen med barnet, var hun iført transportjern. Hun ble ikke gitt anledning til å amme barnet. Fremstillingen ble på denne måten gjennomført på en ekstra byrdefull måte.

5. Kroppsvisitasjonene

De daglige kroppsvisitasjonene av A hver gang hun hadde besøkt sin sønn på Aline spedbarnhjem er blant de alvorligste og mest belastende av de konvensjonsbrudd hun ble utsatt for. Også etter at sønnen fra midten av desember 1990 daglig ble brakt til henne på Bredtveit ble hun i en periode utsatt for daglig kroppsvisitasjon. Foranledningen var at det hadde oppstått mistanke om at hun hadde brukt narkotika, en mistanke som raskt ble avkreftet etter at hun hadde avgitt negative urinprøver. Alle kroppsvisitasjonene skjedde ved at hun måtte kle seg helt naken og deretter sette seg på huk.

Kroppsvisitasjonene var unødvendige. Ved fremstillingene på Aline var A under oppsyn av politiet hele tiden, slik at de kunne påse at det ikke fant sted noe ureglementert. Også etter at sønnen ble brakt til henne på Bredtveit var hun under konstant oppsyn under besøkene. I den utstrekning fengselsmyndighetene likevel fant det nødvendig med ytterligere kontroll av at hun ikke smuglet inn narkotika, kunne kontrollen ha vært ført på en mindre belastende måte, f.eks. ved narkotikahund. Kroppsvisitasjonene var dessuten unødvendige av den grunn at A og hennes sønn kunne og burde ha fått anledning til å bo sammen. Ett mulig alternativ kunne ha vært overføring til Sandefjord, der fengselet bygningsmessig var innredet slik at mor og barn kunne være sammen.

De hyppige kroppsvisitasjonene ble av A opplevd som nedverdigende og ekstra belastende, særlig i den første tiden etter fødselen, da hun var ekstra sårbar.

6. Atskillelsen mor/barn

Enhver ufrivillig atskillelse av en mor og hennes nyfødte barn er et inngrep i familielivet og dermed i utgangspunktet i strid med EMK art 8 første ledd. Den atskillelse av mor og barn som her fant sted etter at moren åtte dager etter fødselen ble tilbakeført fra sykehusets fødeavdeling til Bredtveit, kan ikke hjemles i art 8 annet ledd. Atskillelsen måtte i tilfelle ha vært begrunnet i hensynet til barnets beste, men i denne saken har såvel jordmor Eli Sandvik som et annet sakkyndig vitne uttalt at det ville ha vært til barnets beste at mor og barn kunne ha vært sammen, eventuelt på Bredtveit. Det anføres ikke at EMK art 8 instituerer en plikt for staten til å sørge for at fengsler er utstyrt slik at mor og barn kan bo der sammen, men staten må innrette seg slik at små barn ikke blir skilt fra sine mødre, verken under varetekt eller soning. Norge og Albania er de eneste land i Europa som ikke har lagt til rette for at mødre kan ha små barn hos seg i fengsel. I Norge skyldes dette at man har satt seg så høye mål at det beste er blitt det godes fiende.

Etter fengselsreglementet §22.4 mottas ikke diegivende kvinner til soning før det er gått minst 9 måneder etter fødselen, med mindre kvinnen samtykker. At A valgte å sende barnet til Nederland i helgen 9-10 februar 1991, må ses på bakgrunn av at hun fikk beskjed om at det for hennes vedkommende ikke var aktuelt med soningsutsettelse eller soning i Nederland; alternativet var ifølge statsadvokaten fortsatt varetektsfengsling.

Etter CCPR art 10 skal varetektsfanger anses som uskyldige. Bruk av varetektsfengsel overfor A for å "komme rundt" bestemmelsen i fengselsreglementet §22.4 om at hun ikke kunne settes inn til soning, blir dermed ekstra ille.

Staten kunne ha valgt andre løsninger, som ikke ville ført til atskillelse av mor og barn. Ett alternativ kunne ha vært overføring til nederlandsk fengsel i henhold til den avtale som var inngått i 1985, selv om avtalen ikke var trådt i kraft. Et annet alternativ kunne ha vært at hun sammen med barnet ble gitt opphold på en annen institusjon i Norge enn på Bredtveit.

7. Telefonrestriksjonene

Etter fengselsreglementet §64.9 har innsatte i lukkede anstalter rett til å kunne føre telefonsamtaler med inntil 20 minutter pr uke. A søkte 25 mai 1991 om utvidet telefontid for å holde kontakten med sin mor og med barnet i Nederland. Søknaden ble avslått, men etter klage ble telefontiden utvidet med 20 minutter fra 30 oktober 1991. Begrensningen i telefontiden i tidsrommet 25 mai - 30 oktober 1991 representerer et brudd på EMK art 8, retten til "korrespondanse", og er også et inngrep i "familielivet". Restriksjonene var unødvendige, og de kan heller ikke ses å være saklig begrunnet i noen av de formål som er nevnt i artikkelens annet ledd. I Kvinnesoningsutvalgets innstilling av 1989 er det spesielt påpekt at telefonrestriksjonene rammer utenlandske kvinner med barn hardere enn norske, og at en derfor burde revurdere den tidligere innstrammingen av telefonbruken for denne spesielle gruppen av fanger.

Erstatningsspørsmålene

Årsakssammenheng, økonomisk tap og ménerstatning De menneskerettsbrudd A var utsatt for under sitt fengselsopphold i Norge har ført til en alvorlig psykisk skade hos henne, slik at hun har vært arbeidsudyktig etter at hun vendte tilbake til Nederland. Særlig belastende var kroppsvisitasjonene og atskillelsen fra sønnen. Det vises til de fremlagte uttalelsene fra terapeutene i Nederland og til vitneuttalelsene om at hun i løpet av sitt opphold på Bredtveit utviklet seg sterkt i negativ retning. Selv om lagmannsretten skulle komme til at også andre forhold, som f.eks. selve domfellelsen eller påkjenningene etter brorens plutselige død like før hun kom til Norge, har medvirket til skaden i dette tilfellet, vil staten være erstatningsansvarlig. Det vises til Nils Nygaard: Skade og ansvar 1992 334 flg om samvirkende årsaker, og til dommen i Rt-1992-64. Subsidiært anføres at As psykiske skade og arbeidsuførhet under enhver omstendighet er blitt mer omfattende som følge av den konvensjonsstridige behandlingen hun ble utsatt for. Konvensjonsbruddene representerer dessuten et klart klanderverdig forhold, og dermed går tvilsrisikoen over på skadevolder. Staten er erstatningsansvarlig i medhold av bestemmelsene i skadeserstatningsloven §2-1.

Ved beregningen av As inntektstap fra august 1992 til i dag må det tas utgangspunkt i at hennes årsinntekt før 1990 utgjorde ca 36.000 nederlandske gylden, hvilket tilsvarer NOK 144000. Det må tas hensyn til bl.a. at det normalt ville ha gått noen tid før hun kom i arbeid etter hjemkomst og at hun dessuten i de første par årene ville ha arbeidet deltid av hensyn til barnet. Hun plikter å tilbakebetale mottatt sosialstøtte i Nederland og krever sitt inntektstap erstattet med inntil kr 500000.

I ménerstatning kreves inntil kr 240000. Beløpet er basert på at det foreligger en varig psykisk skade som i vesentlig grad har gått ut over hennes livsutfoldelse og som tilsvarer en uføregrad på ca 50%. Under enhver omstendighet foreligger de to grunnvilkårene for ménerstatning, at skaden er betydelig og at den er varig.

Påregnelighet Staten var tidlig klar over at A hadde hatt psykiske problemer før hun kom til Norge. Hovedetterforskeren, politibetjent Berg, som også var ansvarlig for sikkerhetstiltakene, var kjent med dette. Dette, og den omstendighet at hun var gravid for første gang og dermed ekstra sårbar, tilsa at nye påkjenninger lett ville kunne utløse psykiske reaksjoner. Det var derfor påregnelig for staten at de ekstrabelastninger hun ble påført i form av de påberopte konvensjonsbrudd kunne føre til psykisk skade.

Oppreisning Vilkårene for å pålegge staten å yte oppreisning etter skadeserstatningsloven §3-5 er oppfylt. Etter Høyesteretts avgjørelse i Rt-1995-209 må det anses avgjort at staten kan pådra seg organansvar for oppreisning. Når det gjelder atskillelsen av mor og barn er det her høyeste myndighet som har forsømt seg. Forsømmelsen er dessuten forsettlig og iallfall grovt uaktsom ved at staten ikke har lagt forholdene til rette for at en varetektsfengslet og senere straffedømt mor ikke skal bli skilt fra sitt nyfødte barn. Oppreisning kreves med inntil kr 100000.

Ankende part har nedlagt slik endelig påstand:

1. Staten v/Justisdepartementet forpliktes til å betale A erstatning for lidt tap fastsatt etter rettens skjønn, begrenset oppad til kr 500000,- - kronerfemhundretusen -.

2. Staten v/Justisdepartementet forpliktes til å betale A ménerstatning fastsatt etter rettens skjønn, begrenset oppad til kr 240000,- - kronertohundreogførtitusen -.

3. Staten v/Justisdepartementet forpliktes til å betale A oppreisning fastsatt etter rettens skjønn, begrenset oppad til kr 100000,- - kroneretthundretusen -.

4. Staten v/Justisdepartementet tilkjennes ikke sakskostnader for byretten eller lagmannsretten.

Ankemotparten, staten v/Justisdepartementet, har i det vesentlige anført:

Ved vurderingen av hvorvidt A under sitt fengselsopphold i Norge ble utsatt for inngrep som er i strid med de påberopte konvensjonsbestemmelser, må det ikke tapes av syne at hun ble varetektsfengslet og senere dømt for en meget alvorlig narkotikaforbrytelse, og at hun på et tidlig stadium i varetektsperioden forsøkte å rømme med bistand utenfra. De gjennomførte sikkerhetstiltakene må vurderes på denne bakgrunn. Retten bør vise tilbakeholdenhet med å overprøve nødvendigheten av de enkelte sikkerhetstiltakene. Det skal mye til før man kommer i konflikt med EMK art 3 eller 8. Hva som "er nødvendig i et demokratisk samfunn" faller ikke uten videre sammen med hva som for retten måtte fortone seg som nødvendig ved en vurdering i ettertid. I nødvendighetsvurderingen er statene i forhold til konvensjonen overlatt en skjønnsmargin. Rammene for denne skjønnsmargin kan variere etter arten av hva slags rettighet og inngrep det er tale om. I saker om frihetsberøvelse under straffeforfølgning må det aksepteres en forholdsvis vid ramme.

Selve den frihetsberøvelse A var utsatt for, var lovlig. I frihetsberøvelsen ligger implisitt at hun må tåle visse innskrenkninger i sitt privatliv og familieliv. Det er riktignok ikke grunnlag for å oppstille en generell regel om at EMK art 8 ikke kommer til anvendelse overfor fanger, men man kan heller ikke gå til den motsatte ytterlighet, slik ankende part synes å hevde. Verken atskillelsen av mor og barn eller de aktuelle fremstillingene under vakthold utgjør i seg selv noe inngrep i retten til respekt for familieliv og privatliv etter art 8 første ledd.

Når det gjelder de enkelte påberopte krenkelser anføres:

1. Svangerskapskontrollene

At fremstillingene til dels skjedde med følge av uniformert politi og med bruk av håndjern under transport var ikke i strid med EMK art 3 eller 8. De politifolk som tjenestgjorde under de enkelte fremstillingene benyttet sitt ordinære arbeidsantrekk. Det kan ikke kreves at hun alltid skulle vært fulgt av sivilkledd politi. Bruken av håndjern var i samsvar med hovedregelen i politiinstruksen, idet tiltaket ble ansett nødvendig av sikkerhetsmessige grunner. A hadde vist evne til å organisere et rømningsforsøk ved hjelp av personer utenfra. Under de vanlige svangerskapskontrollene var politiet aldri med inn på undersøkelses rommet. At de var tilstede under ultralydundersøkelsen, skyldtes jordmorens behov for tolk. Ultralydundersøkelsen er ingen intimundersøkelse. A samtykket i at politiet var tilstede og at politibetjent Berg ble gitt anledning til å se på billedskjermen. Det kan under denne undersøkelsen ikke ha fremkommet noe som omfattes av jordmorens taushetsplikt. Staten kan for øvrig ikke være ansvarlig for mulig brudd på jordmorens taushetsplikt, idet jordmoren ikke var statsansatt.

2. Fødselen

Selv om enkeltheter vedrørende vaktholdet, særlig forut for og under fødselen, kan diskuteres, var det nødvendig med vakthold også i forbindelse med fødselen. I vurderingen av måten vaktholdet ble utført på må det tas hensyn til at det forut for fødselen ikke var lett for vanlige politifolk å bedømme hvor tett opp til fødselen hun var kommet. Når det gjelder vaktholdet etter fødselen, må det tas i betraktning at enkelte mødre kan være på bena allerede etter få timer. Om døren til fødestuen ikke ble lukket under selve fødselen, ble fødselsforløpet skjermet ved oppsetting av et skjermbrett innenfor døren. Alle forhold tatt i betraktning må vaktholdet anses å ha vært gjennomført tilstrekkelig skånsomt. Det foreligger intet brudd på jordmorens taushetsplikt.

3. Fremstillingene på Aline spedbarnhjem

Fremstillingene ble utført så skånsomt som mulig. At håndjern tidvis ble benyttet under transport til og fra spedbarnhjemmet, var begrunnet i rømningsfaren og var i samsvar med hovedregelen i politiinstruksen.

4. Fremstillingen på Ullevål sykehus

Det er naturlig at A ble engstelig da hun fikk beskjed om at sønnen hadde fått pustebesvær, men man må legge til grunn at situasjonen var under kontroll ved at han ble lagt inn på sykehus. Årsaken til at hun ikke fikk anledning til å besøke sønnen på et tidligere tidspunkt var de ekstraordinære mannskapsproblemene politiet hadde som følge av forberedelsene til kong Olavs begravelse. At fremstillingen ikke skjedde straks sønnen kom på sykehus, var i denne situasjon intet konvensjonsbrudd. At hun så, under den fremstillingen som fant sted 24 januar, var iført transportjern, kan heller ikke kritiseres. På grunn av den nevnte mannskapsmangel måtte fremstillingen skje med vakthold fra fengselsbetjeningen, som valgte transportjern fremfor håndjern som det mest skånsomme sikkerhetstiltak.

5. Kroppsvisitasjonene

Kroppsvisitasjonene er hjemlet i fengselsreglementet og ble utført i samsvar med vanlig praksis. Reglene om visitasjon er begrunnet i faren for at narkotika eller annet ulovlig skal kunne bli smuglet inn i fengselet. Visitasjonene er således ikke konvensjonsstridige. Bruk av narkotikahund er utjenlig som et mulig alternativ til kroppsvisitasjon, både fordi man i Norge ikke har narkotikahunder som er opplært til å snuse på mennesker og fordi hunder ikke kan antas å kunne snuse seg frem til eventuelle andre skjulte gjenstander. De daglige kroppsvisitasjonene tok for øvrig slutt straks etter at A utpå nyåret 1991 tok spørsmålet formelt opp med fengselsledelsen.

6. Atskillelsen mor/barn

Det følger av ankende parts anførsler at staten i realiteten hevdes å ha en positiv plikt til å sørge for at mor og barn kan være sammen både når moren er varetektsfengslet og under hennes soning av fengselsstraff. Det er ikke grunnlag for en slik forståelse av EMK art 8. Heller ikke i Ministerkomiteens anbefaling om de europeiske fengselsregler er det inntatt noen regel om at spedbarn skal kunne bo sammen med mødrene i anstalten. Spørsmålet om mødres adgang til å ha barna hos seg under soning er komplisert og omdiskutert. Selv om det i enkelte land er lagt til rette for dette, er det ikke i noe land slik at mødrene har en rettighet til å ha barna hos seg under soning. I Norge har spørsmålet vært grundig vurdert, senest av en arbeidsgruppe som avga innstilling til Justisdepartementet i 1994 og som konkluderte med ikke å ville anbefale at det etableres et eget soningsalternativ for foreldre og barn i fengselsvesenets anstalter.

Under varetekt må spørsmålet om atskillelse av mor og barn inngå som ledd i den forholdsmessighetsvurdering som retten foretar. Under soning kommer bestemmelsene i fengselsreglementets §22.4 til anvendelse. Det heter her bl.a. at diegivende kvinne ikke mot sin egen vilje mottas til fullbyrdelse av fengselsstraff før det er gått minst 9 måneder siden fødselen. A valgte straks etter at dommen var falt i februar 1991 å sende sin sønn til Nederland. Dette skjedde etter at hennes forsvarer var gjort kjent med at Eidsivating statsadvokatembeter i brev av 7 februar 1991 til Fengselsstyret hadde varslet om at påtalemyndigheten ville måtte vurdere fortsatt varetektsfengsling etter strpl §171 første ledd nr 1, dersom A ikke ble mottatt til soning. A har således selv valgt den løsning som førte til at hun under soningen var atskilt fra sin sønn. Dette gjorde hun før noe var avgjort med hensyn til fullbyrdelse av dommen og eventuell fortsatt varetekt.

7. Telefonrestriksjonene

A ble behandlet på lik linje med alle andre innsatte, inntil hun fra 30 oktober 1991 ble innvilget 20 minutter ekstra telefontid pr uke. I relasjon til EMK art 8 må den ordinære ordning med 20 minutter telefontid pr uke være tilstrekkelig. Det må tas hensyn til at behovet for kontakt kan suppleres med utveksling av brev. Hvis 20 minutter skulle anses utilstrekkelig, hvor skulle i tilfelle grensen trekkes?

Erstatningsspørsmålene

A har ikke godtgjort at det foreligger nødvendig årsakssammenheng mellom de påberopte konvensjonsbrudd og hennes arbeidsudyktighet. De fremlagte uttalelsene fra hennes terapeuter er tynne og lettferdige og til dels direkte feilaktige. Det er heller ikke sannsynliggjort at det foreligger uaktsomhet fra tjenestemenn i tilknytning til de tjeneste handlinger som ble utført. Vilkårene for erstatning etter skadeserstatningsloven §2-1 er dermed ikke oppfylt.

Til tross for at staten har etterlyst dokumentasjon for økonomisk tap, foreligger ingen tilfredsstillende dokumentasjon for inntektstapets størrelse. Det må i tilfelle gjøres fradrag for mottatt sosialstøtte, idet det ikke er godtgjort at hun plikter å tilbakebetale slik støtte.

Vilkårene for ménerstatning er ikke tilstede. Det bestrides både at det foreligger en betydelig skade og at den er varig. Heller ikke vilkårene for oppreisning er tilstede. Det foreligger verken forsett eller grov uaktsomhet. Når det gjelder den påståtte rettsstridige atskillelse av mor og barn, kan oppreisning ikke under noen omstendighet komme på tale, idet oppreisning tar sikte på enkeltstående skadegjørende handlinger og ikke på mulig forsømmelse med hensyn til å etablere et egnet regelsett.

Staten v/Justisdepartementet har nedlagt slik påstand:

1. Byrettens dom stadfestes.

2. Staten v/Justisdepartementet tilkjennes saksomkostninger for lagmannsretten.

Lagmannsretten er kommet til samme resultat som byretten.

For byretten ble det fra As side prosedert på at den behandling hun var utsatt for i norsk fengsel, først og fremst i varetektsperioden, men også i noen utstrekning under soningen, på flere punkter var i strid med EMK art 3, som sier: "Ingen må bli utsatt for tortur eller for umenneskelig eller nedverdigende behandling eller straff". For lagmannsretten har ankende part valgt å legge hovedvekten på at de påberopte inngrep er i strid med EMK art 8, som i første ledd sier: "Enhver har rett til respekt for sitt privatliv og familieliv, sitt hjem og sin korrespondanse". Annet ledd lyder: "Det skal ikke skje noe inngrep av offentlig myndighet i utøvelsen av denne rettighet unntatt når dette er i samsvar med loven og er nødvendig i et demokratisk samfunn av hensyn til den nasjonale sikkerhet, offentlige trygghet eller landets økonomiske velferd, for å forebygge uorden eller kriminalitet, for å beskytte helse eller moral, eller for å beskytte andres rettigheter og friheter".

Etter at A ble pågrepet ved ankomsten til Norge 1 mars 1990, var hun varetektsfengslet helt frem til hun 5 februar 1991 ble dømt til 6 års fengsel for å ha innført ca 4,9 kg amfetamin til Norge og hun kort tid deretter påbegynte soningen. De sikkerhetstiltak som ble gjennomført overfor henne i varetektsperioden og under soning må ses på bakgrunn av den meget alvorlige narkotikaforbrytelse hun ble pågrepet for og også domfelt for. Behandlingen må også ses i lys av at hun i mai 1990 forsøkte å rømme fra Bredtveit med bistand fra to personer utenfra.

De enkelte påberopte krenkelser

1. Svangerskapskontrollene

Etter bevisførselen legges til grunn at noen av fremstillingene ble forestått av sivilkledd personell fra narkotikaseksjonen, og at det under disse fremstillingene ikke ble benyttet håndjern. De gangene fremstillingene skjedde med politivakt fra andre avdelinger, var politifolkene i uniform, og de benyttet også håndjern. Det er bruken av uniformert politi og håndjern som anføres å være i strid med EMK art 8. Lagmannsretten kan ikke se at det er i strid med art 8 at en varetektsfange fremstilles til svangerskapskontroll av uniformert politi. Selv om det i Kvinnesoningsutvalgets innstilling av desember 1989 er uttalt at det ved fremstillinger må forutsettes at ledsager(e) er i sivil, er det ikke gitt noen norsk rettsregel med slikt innhold, og bruk av uniformert politi under fremstilling av en varetektsfengslet gravid kvinne kan ikke betraktes som inngrep i vedkommendes privatliv. Bruken av håndjern kan heller ikke anses konvensjonsstridig, når den som her var hjemlet i politiinstruksen §3-2 og §11-3 og begrunnet i rømningsfaren, jf art 8 annet ledd. At narkotikaseksjonens personell, som kjente A og hennes sak, under sine fremstillinger fant å kunne avstå fra bruk av håndjern, betyr ikke at bruken av håndjern kan anses unødvendig og konvensjonsstridig de gangene fremstillingene skjedde med ledsagere fra andre avdelinger. A kan heller ikke høres med sin anførsel om at såvel bruken av uniformert politi som håndjern var unødvendig, idet samtlige fremstillinger kunne ha skjedd med ledsagere fra narkotikaseksjonen, som alltid var i sivil og som avsto fra bruk av håndjern. Politiet må gis anledning til å bruke det mannskap som best er tilgjengelig til å forestå fremstillinger av innsatte.

Når det spesielt gjelder ultralydundersøkelsen, legger lagmannsretten til grunn at A ikke motsatte seg at de to politifolkene, hvorav den ene fungerte som tolk etter jordmorens anmodning, var tilstede i undersøkelsesrommet, og at hun også samtykket i at politibetjent Berg fikk anledning til å se på billedskjermen. Politimennenes tilstedeværelse kan på denne bakgrunn ikke anses som noe konvensjonsstridig inngrep. Lagmannsretten kan da heller ikke se at deres tilstedeværelse representerer noe brudd på jordmorens taushetsplikt.

2. Fødselen

A ble brakt til fødeavdelingen fra Bredtveit på formiddagen søndag 11 november 1990. Underdirektør Ellen Bjercke ved Bredtveit fengsel var etter anmodning fra A med som "støtteperson". Selve fødselen fant sted ca kl 2200 samme dag. Under oppholdet på fødeavdelingen ble vaktholdet som vanlig forestått av to polititjenestemenn.

Statens prosessfullmektig har i sin prosedyre for lagmannsretten selv gitt uttrykk for at enkeltheter i den måten vaktholdet ble utført på kan diskuteres. Særlig gjelder dette at de to polititjenestemennene "fotfulgte" A og underdirektør Bjercke i et par meters avstand mens de tidvis spaserte i fødeavdelingens korridor i ventetiden forut for fødselen. Selv om det skulle være grunn til å kritisere politiet for manglende skjønnsomhet i utøvelsen av vaktholdet under disse spaserturene i ventetiden, står man ikke overfor en opptreden fra politiets side som kan rubriseres som et brudd på retten til respekt for privatlivet.

Det kan også diskuteres om det ut fra sikkerhetshensyn var nødvendig at døren til fødestuen ikke ble lukket under fødselen. At døren ikke ble lukket, kan likevel ikke anses som et konvensjonsstridig inngrep, når innsynet til fødestuen var blokkert ved at det var anbrakt skjermbrett mellom sengen og korridoren, der politifolkene var plassert. Anførselen om at den åpne døren til fødestuen under fødselen skulle innebære brudd på jordmorens taushetsplikt, har lagmannsretten ingen forståelse for.

I dagene etter fødselen ble vaktholdet gjennomført ved at to polititjenestemenn satt på gangen utenfor As rom. Selv om lagmannsretten etter bevisførselen legger til grunn at døren i stor utstrekning enten var åpen eller på gløtt, var dette etter lagmannsrettens oppfatning tilstedelig ut fra den rømningsfare som politiet måtte gardere seg mot og således ikke i strid med EMK art 8.

3. Fremstillingene på Aline spedbarnhjem

At fremstillingene på Aline spedbarnhjem tidvis skjedde med uniformert politi som ledsagere og at hun da som regel ble iført håndjern under transporten, kan ikke anses konvensjonsstridig. Også etter fødselen var rømningsfaren tilstede. Lagmannsretten viser ellers til sine bemerkninger ovenfor vedrørende de tilsvarende innvendinger mot fremstillingene til svangerskapskontroll.

4. Fremstillingen på Ullevål sykehus

Etter bevisførselen legger lagmannsretten - som byretten - til grunn at sønnens sykdomssituasjon ikke var bedømt som alarmerende de to første dagene etter innleggelsen 21 januar 1991. Politiet hadde på denne tiden helt ekstraordinære mannskapsproblemer som følge av forberedelsene til kong Olavs begravelse. Det må være berettiget i en slik situasjon at politiet ikke lot As ønske om å få besøke sønnen få prioritet, all den stund sønnens sykdomssituasjon ble bedømt som ikke spesielt urovekkende. På denne bakgrunn kan det ikke være konvensjonsstridig at A ikke straks etter sønnens innleggelse ble gitt anledning til å besøke ham på sykehuset.

Da det så syntes å skje en viss forverring i sønnens helsetilstand, ble det 24 januar - etter konferanse mellom politiet og fengselsledelsen - ordnet med en fremstilling med fengselstjenestemenn som ledsagere. At fengselstjenestemennene valgte å bruke transportjern under fremstillingen kan neppe kritiseres og enn mindre være konvensjonsstridig. Det samme gjelder den omstendighet at fremstillingen ble forholdsvis kortvarig, hvilket skyldtes at de ledsagende vakter fra fengselsbetjeningen måtte tilbake til sine gjøremål i fengselet. Hvorvidt mer rutinerte ledsagere ville ha tillatt at transportjernet ble fjernet mens hun var sammen med barnet på sykehuset, holder lagmannsretten åpent. En av de ledsagende vakter har som vitne forklart at han ut fra de generelle regler som gjelder om sikkerhetstiltak overfor rømningsfarlige fanger under fremstilling fant det riktig at transportjernet var påsatt under hele fremstillingen. Heller ikke dette kan etter lagmannsrettens oppfatning innebære et brudd på EMK art 8.

5. Kroppsvisitasjonene

Kroppsvisitasjonene etter As daglige besøk på Aline spedbarnhjem ble utført rutinemessig i medhold av fengselsreglementet §31.6, der det heter: "De innsatte skal kroppsvisiteres ved utgang fra og innkomst i anstalten i forbindelse med midlertidig fravær, hvis det ikke er ubetenkelig å unnlate slik kontroll". I As tilfelle fant visitasjonene sted bare ved tilbakekomsten til Bredtveit, ikke to ganger daglig, slik det feilaktig er referert i byrettens dom. I en kortere periode ved juletider 1990 ble hun dessuten kroppsvisitert etter at sønnen hadde vært på sine daglige ammingsbesøk hos henne på Bredtveit. Denne kroppsvisitasjonen var hjemlet i fengselsreglementet §64.4, der det heter: "Direktøren kan bestemme at den innsatte skal skifte klær før og etter besøket. Dersom dette kontrolltiltaket ikke anses tilstrekkelig, kan den innsatte kroppsvisiteres før og etter besøket". Beslutningen om kroppsvisitasjon ble tatt etter at Aline spedbarnhjem hadde bedt om at det ble tatt urinprøve av moren, idet sønnen var blitt urolig og spedbarnhjemmet fryktet at dette kunne skyldes narkotikabruk hos moren. Det ble slutt på disse kroppsvisitasjonene 3 januar 1991, etter at A hadde avgitt negativ urinprøve og hun overfor fengselsledelsen hadde erklært seg innforstått med at hun i stedet skulle underkaste seg stikkprøver.

Kroppsvisitasjonene utgjør i utgangspunktet klart et inngrep i privatlivet, men må etter lagmannsrettens oppfatning anses forenlig med EMK art 8 annet ledd. De foregikk innen rammen av fengselsreglementets bestemmelser og var i samsvar med den praksis som ble fulgt overfor alle innsatte. Erfaringsmessig har det vist seg at politivakt under fremstillinger ikke er tilstrekkelig til å sikre at ikke narkotika og annet blir smuglet inn i fengslene av de innsatte. Også innsatte som ikke selv bruker narkotika kan bli presset av medfanger. Selv om det ikke var spesiell grunn til mistanke om at A skulle foreta innsmugling i tilknytning til sine daglige besøk på Aline spedbarnhjem, kan det ikke anses konvensjonsstridig at det ikke ble gjort unntak for henne i den rutinemessige sikkerhetskontroll som ble praktisert i medhold av fengselsreglementet. Det hører med i bildet at hun ikke fremmet noen formell klage over visitasjonene etter besøkene på Aline. Det må etter bevisførselen legges til grunn at hun riktignok besværet seg over visitasjonene overfor fengselsledelsen, men at hun avfant seg med svaret om at visitasjonene var i samsvar med gjeldende regler og at disse var begrunnet med at man ikke en gang kunne stole fullt ut på at politiets vakthold var tilstrekkelig garanti mot innsmugling.

6. Atskillelsen mor/barn

Lagmannsretten er enig med staten i at den atskillelse som fant sted ved at sønnen 7 dager etter fødselen ble plassert på Aline spedbarnhjem, mens moren ble brakt tilbake til Bredtveit til fortsatt varetektsopphold, ikke kan anses å være i strid med EMK art 8 og heller ikke med CCPR art 10 eller FNs barnekonvensjon art 3 og art 9 nr 1. Retten til respekt for familielivet kan ikke gå så langt at det ikke er anledning til å holde en siktet mor i varetektsfengsel uten at hun hun har spedbarnet hos seg. Ved enhver varetektsfengsling skal retten vurdere om fengsling vil utgjøre et uforholdsmessig inngrep. Atskillelsen mor/barn vil måtte inngå i denne vurderingen, og retten vil måtte ta i betraktning alle relevante momenter, herunder både de aktuelle konvensjonsbestemmelser og også de hensyn som ligger til grunn for regelen i fengselsreglementet om at diegivende mødre ikke mot egen vilje skal mottas til soning før barnet er 9 måneder gammelt. Dersom det etter en slik vurdering må legges til grunn at varetektsfengsling er nødvendig og ikke er uforholdsmessig, må forholdet til konvensjonene være i orden. Hvorvidt man betrakter dette slik at det i selve frihetsberøvelsen ligger implisitt den begrensning i retten til respekt for familielivet at den innsatte må akseptere å bli atskilt fra sitt barn, eller man betrakter atskillelsen som et hjemlet og akseptabelt inngrep etter annet ledd i art 8, er uten betydning.

I As tilfelle ble det nøye vurdert om mor og barn kunne være sammen på Bredtveit, men dette ble forkastet av praktiske og prinsippielle grunner. Det fantes heller ingen annen lukket anstalt som var egnet til formålet. Ved at moren ble gitt anledning til å amme sønnen daglig, først ved at hun ble fremstilt på Aline spedbarnhjem og deretter ved at hun fikk sønnen brakt til seg på Bredtveit, ble de uheldige virkningene av atskillelsen mellom mor og barn søkt mildnet så langt det syntes praktisk mulig.

Noen dager etter at dommen falt 5 februar 1991 besluttet A selv å sende barnet til sin mor i Nederland. Denne beslutningen må ses på bakgrunn av at A hadde fått beskjed om at det for hennes vedkommende ikke var aktuelt med soningsutsettelse eller soning i Nederland, og at det kunne komme på tale med fortsatt varetektsfengsling. Hun hadde videre oppfattet det slik at sønnen ikke ville kunne fortsette å bo på Aline spedbarnhjem, og at det mest nærliggende alternativ var at han ble plassert i fosterhjem i Norge. Beslutningen om å sende sønnen til Nederland ble tatt og gjennomført uten at norske myndigheter ble rådspurt og uten at det var tatt noen avgjørelse om når sønnen eventuelt ville måtte forlate Aline spedbarnhjem eller tatt formelle skritt til fortsatt varetektsfengsling. For norske myndigheter ble det således ikke aktuelt å ta stilling til hva som skulle skje med forholdet mor/barn under soningen, idet hun selv valgte den løsning å sende barnet fra seg.

Lagmannsretten kan ikke se at norske myndigheter i denne fase foretok seg noe som var i strid med EMK art 8 eller FNs barnekonvensjon. Bestemmelsene instituerer utvilsomt ingen plikt for staten til å sørge for at små barn kan være sammen med moren under morens soning av fengselsstraff, og dette er da heller ikke anført av ankende part. Bestemmelsene kan heller ikke forstås slik at de inneholder et absolutt forbud mot at små barn blir atskilt fra sin mor under morens avsoning av fengselsstraff, like lite som de forbyr slik atskillelse under varetekt. Fengselsreglementet inneholder forbud mot at diegivende mødre i den første tiden antas til soning mot sin vilje. Denne bestemmelsen kom imidlertid ikke til anvendelse, idet A selv besluttet å sende barnet fra seg. En står da i denne fase verken overfor et brudd på konvensjonsbestemmelser eller på fengselsreglementet.

7. Telefonrestriksjonene

Lagmannsretten legger til grunn at A 25 mai 1991 søkte om utvidet telefontid. Søknaden er ikke fremlagt, men det synes å fremgå av brev 25 juni 1991 fra Bredtveit fengsel til Fengselsstyret at hun også søkte om at utgiftene i denne forbindelse skulle dekkes av anstalten. Ingen av delene ble imøtekommet av anstalten. Etter klage fra A ble så saken sendt Fengselsstyret ved ovennvente brev. Etter at advokat Graver på As vegne hadde purret Fengselsstyret i brev 25 september 1991, avslo Fengselsstyret klagen i brev av 14 oktober 1991. Fengselsstyrets avgjørelse gjaldt imidlertid tilsynelatende bare den del av søknaden som gikk på at telefonsamtalene delvis skulle betales av anstalten. Den 30 oktober 1991 ble så A av anstalten gitt tillatelse til en ekstra telefonsamtale pr uke, under forutsetning av at samtalene ikke skulle betales av anstalten.

At innsatte i fengsler gjennom reglementsbestemmelser må tåle restriksjoner i adgangen til telefonkontakt med omverdenen, kan ikke anses stridende mot EMK art 8. Selv om også frihetsberøvede personer i utgangspunktet skal nyte godt av de rettigheter som enhver er sikret etter EMK art 8 første ledd, ligger det i selve frihetsberøvelsen at de innsatte må finne seg i regulerende inngrep i disse rettigheter. En regulerende bestemmelse om bruk av telefon, som den man har i fengselsreglementet §64.9, må etter lagmannsrettens oppfatning sies å ligge innenfor rammen av det som normalt må kunne følge av en lovlig frihetsberøvelse.

Saksbehandlingen av hennes søknad og den etterfølgende klage synes å ha vært noe uheldig. Klagebehandlingen tok lang tid, og klageinstansen antas å burde ha skilt mellom spørsmålet om utvidet telefontid og spørsmålet om hvem som skulle bekoste slike samtaler. Det synes også ha vært misforståelser i spørsmålet om i hvilken utstrekning A faktisk kunne nyttiggjøre seg fengselsledelsens anvisning av at hun i begrenset utstrekning ville bli gitt anledning til ekstra telefonsamtaler ved å henvende seg til fengselets sosialkonsulent. Lagmannsretten kan imidlertid ikke se at dette får betydning for spørsmålet om A ble utsatt for et brudd på EMK art 8 når det gjaldt telefonbruken. Det var her spørsmål om å gi henne en utvidet rett til telefonsamtaler i forhold til hva som følger av fengselsreglementet §64.9. Hennes begrunnelse for søknaden ble vurdert. At hun i første omgang ikke ble innvilget en gunstigere telefonordning enn den som gjaldt for andre innsatte, kan ikke anses som et inngrep i hennes rettigheter etter konvensjonen.

Lagmannsrettens konklusjon blir etter dette at A ikke kan ses å ha blitt utsatt for en behandling som innebærer brudd på de påberopte konvensjonsbestemmelser. Det er da ikke grunnlag for de fremsatte krav om erstatning og oppreisning.

Byrettens dom blir etter dette å stadfeste, idet lagmannsretten er enig i byrettens omkostningsavgjørelse.

Anken har vært forgjeves. I samsvar med hovedregelen i tvistemålsloven §180 første ledd blir staten å tilkjenne saksomkostninger for lagmannsretten. Regjeringsadvokaten har fremlagt omkostningsoppgave som viser samlet kr 52000, hvorav kr 50.000 er salær og kr 2. 000 utgifter til utdrag/kopiering. Lagmannsretten har ikke noe å bemerke til oppgaven og legger den til grunn.

Dommen er enstemmig.

Domsslutning:

1. Byrettens dom stadfestes.

2. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler A innen to uker fra forkynnelsen av denne dom til staten v/Justisdepartementet 52.000 - femtitotusen - kroner.