LB-1993-3256

Instans:	Borgarting lagmannsrett - Dom
Dato:	1995-12-08
Publisert:	LB-1993-03256
Stikkord:	Eiendomsrett til føll
Sammendrag:
Saksgang:	Sarpsborg byrett Nr. 93-77 A. Borgarting lagmannsrett LB-1993-03256 A. Anke til Høyesterett nektet fremmet - HR-1996-00271K .
Parter:	Ankende part: Unn Gravdal (Prosessfullmektig: Advokat Nils Edv. Stenersen). Motpart: Stall Rush v/Solfrid Sæhle, Jan Erik Urhaug, Johannes Sæhle (Prosessfullmektig: Advokat Dag Astrup Stiegler).
Forfatter:	Lagdommer Iver Huitfeldt, formann. Lagdommer Trygve Schiøll. Ekstraordinær lagdommer Tor Holmøy. To meddommere
Lovhenvisninger:	Kjøpsloven (1988) §51, Tvistemålsloven (1915) §172, §178, §180, §59

Saken gjelder tvist om eiendomsrett til et føll, Rushing Perfect, født xx.xx.1992, og utlevering av dette.

Rushing Perfects mor, Frk Pierre, er eid av ankende part, Unn Gravdal (heretter Gravdal). Frk Pierre ble ca 20 juli 1990 utleid til Solfrid Sæhle. Frk Pierre var da drektig, og det kommende føllet skulle etter avtalen tilfalle Sæhle. Hoppen ble transportert til Bergen 30 juli 1990. Med hoppen fulgte føllet Rushing Royal, som skulle være hos moren så lenge føllet diet. Hoppen ble en tid etter at hun var kommet til Sæhle, i november 1990, konstatert ikkedrektig. Etter kontakt mellom Sæhle og Gravdal ble den imidlertid værende hos Sæhle, og hun ble bedekket på ny. Rushing Perfect er resultat av denne nye bedekningen. Solfrid Sæhle har inngått avtale med Jan Erik Urhaug og Johannes Sæhle om felles eierskap til føllet. De tre bruker utad navnet "Stall Rush" (Stall Rush brukes derfor heretter om ankemotpartene). De tre var også eiere av Rushing Royal, som ble kjøpt fra Gravdal høsten 1990.

Frk Pierre ble omkring 10 mai 1992 transportert tilbake til Gravdal, og da sammen med det diende føllet Rushing Perfect.

Det er uenighet om hvilken ny avtale som ble inngått etter at Frk Pierre ble konstatert ikkedrektig, og om denne avtalen ga hoppeeier eiendomsrett til det kommende føllet. Dersom den opprinnelige avtalen ikke ble endret på dette punkt, er det uenighet om det har virkninger for eiendomsretten til føllet dersom leieren ikke har gitt hoppe og føll godt stell og foring.

Gravdal mener at hun er eier av Rushing Perfect. Hun nektet derfor å utlevere Rushing Perfect da dieperioden var slutt.

Stall Rush tok etter dette ut stevning for Sarpsborg byrett 18 januar 1993 med påstand om at Stall Rush hadde eiendomsretten og at Unn Gravdal hadde plikt til å utlevere føllet. Det ble også krevet erstatning for tap og utgifter.

I byretten ble saken delt, slik at retten kun skulle ta stilling til spørsmålet om eiendomsrett og utlevering, og ikke til erstatningskravet.

Byretten avsa dom 20 september 1993 med slik domsslutning :

1. Føll "Rushing Perfect", født xx.xx.92, etter "Frk. Piere" eies av "Stall Rush".

2. Unn Gravdal plikter å utlevere "Rushing Perfect".

3. Unn Gravdal tilpliktes å erstatte "Stall Rush" sakens omkostninger med 26245,00 -tjuesekstusentohundreogførtifem- kroner innen 2 -to- uker fra dommens forkynnelse.

Gravdal har i rett tid påanket byrettens dom. Stall Rush har tatt til motmæle.

Sakens nærmere bakgrunn og enkeltheter fremgår av byrettens dom og lagmannsrettens nedenstående merknader. Partene er enige om at det faktum som fremgår av byrettens dom fra og med side 2 til og med første avsnitt på side 5 kan legges til grunn.

Ankeforhandling ble holdt i Oslo tinghus 14 og 15 november 1995. Partene, unntatt Johannes Sæhle, og deres prosessfullmektiger var til stede. De tilstedeværende parter avga forklaring. Det ble avhørt 7 vitner og foretatt slik dokumentasjon som rettsboken viser.

Gravdal nedla slik påstand:

Unn Gravdal frifinnes og tilkjennes saksomkostninger for begge instanser.

Stall Rush nedla slik påstand:

1. Sarpsborg Byretts dom av 20. september 93 stadfestes.

2. Unn Gravdal betaler sakens omkostninger for lagmannsretten.

Gravdal har for lagmannsretten i det vesentlige gjort gjeldende:

Etter at Frk Pierre hadde "kastet" (abortert) ble det gjort en ny avtale mellom Gravdal og Sæhle. Det ble enighet om at hoppen fortsatt skulle være hos Sæhle, at den skulle bedekkes på ny, men Sæhle skulle nå bare få forkjøpsrett til føllet. Det ble også sagt en pris for føllet, kr 30000, som var den samme som den pris som var betalt for Rushing Royal. Et tidligere føll av Frk Pierre, Rushing Star, hadde nå begynt å gjøre det godt på travbanen, slik at dette måtte ansees som en lav pris. Grunnen til den lave prisen var utgiftene kjøper ville få til for og stell i den tid hoppen ble hos Sæhle.

I den opprinnelige avtalen, avtaleutkast av 4 august 1990, som ble sendt til Solfrid Kjellby (senere Sæhle) står det blant annet: .....

Hoppen leies ut gratis under forutsetning av at leier garanterer godt stell av hoppe og føll. .....

Dette gjaldt også etter den nye avtalen.

Etter den nye avtalen skulle Gravdal beholde eiendomsretten til føllet, mens Stall Rush hadde en forkjøpsrett. Det foreligger en kontrakt som må tolkes etter vanlige regler. Den forutsetter ytelse mot ytelse. Ytelsen godt stell er ikke levert. Kontrakten er misligholdt og Gravdal har rett til å heve, jf kjøpsloven §51. Motytelsen, forkjøpsrett til føllet, bortfaller derfor. Det er vist til Rt-1922-243.

Hvis det ikke er ført bevis for en ny avtale med forkjøpsrett, er den opprinnelige avtalen fornyet. Denne avtalen bygger også på prinsippet om ytelse mot ytelse. For å få ytelsen fra hoppeeier, føllet, må leier oppfylle sin del av avtalen og gi sin ytelse, som er godt for og stell. Når leier har misligholdt avtalen får leieren ikke motytelsen, føllet, og dette blir hoppeeierens eiendom. Føllet må sees som avkastningen av godt stell.

Det samme faktum har betydning uansett om man bygger på avtale om forkjøpsrett eller om den opprinnelige avtale ble forlenget.

Frk Pierre fikk ikke godt for og stell. Dårlig stell og dårlig for var sannsynligvis årsaken til at Frk Pierre "kastet" høsten 1990. Vaksinasjoner ble ikke fulgt opp.

Solfrid Sæhle, som hadde ansvaret for foringen, hadde liten erfaring og kunnskap om hestehold.

Gravdals samboer skjønte at foringen ikke var som den skulle være hos Sæhle da han var på besøk der i oktober 1990. Han drøftet foringen med Sæhle.

De foreliggende rapporter fra dyrevernnemndas besøk hos Sæhle bekrefter dårlig stell og foring. Blant annet viser uttalelse om Rushing Royal i rapport av 21 desember 1990 dette. Rushing Royal var i så god skikk da han kom til Bergen at han ble solgt for kr 30000. I rapporten står det om ham:

Varmblods, født ca juli 90. Solgt til Urhaug, tlfødt xx.xx.01. I dårlig forfatning. Lange bein, nesten ingen kropp. Ikke muskler, tynn, pjusket. Svak i sener bak. Hoppen var svært tynn ved fødselen, ble påstått å ha diet annet føll helt frem til fødselsøyeblikket.

Forsøkes nå foret opp på svinepellets etter råd fra vetr. Milde.

Rushing Royal måtte senere avlives.

Frk Pierre var i god forfatning da hun ble sendt til Bergen. Hun var i meget dårlig forfatning da hun kom tilbake til Gravdal. Vitner har bekreftet dette. Hoppen ble også undersøkt av veterinær Anstensrud en uke etter at hun kom tilbake. I brev av 16 mai 1992 fra ham står det blant annet følgende om hoppen:

Hårlag: matt, tørt uten glans

Hold: Sterkt redusert (under middels)

Beskrivelse: Dårlig muskelsatt hals, ryggens langsgående muskulatur er sterkt innsunken slik at rygghvirvlenes tagger utgjør en tydelig "kam", lend- og kryssmuskulaturen er tydelig redusert, ribbenene trer meget tydelig fram med sterkt redusert muskulatur i mellom.

Andre observasjoner: tydelig ødem (veskefylning) i beina, mangelfull tannhelse (skarpe tenner) ....... .......

Konklusjon: Hoppens hold vurderes langt under middels.

Føllets tilstand tilsier kun en normal påvirkning av hoppens ernæringstilstand. Hoppens elendige forfatning må derfor sees isolert.

På grunn av denne tilstand anbefaler jeg å la hoppen få et hvileår fra avl. Av erfaring vil en hoppe i en slik forfatning vanskelig bli drektig.

Frk Pierre viste seg å være i så dårlig skikk at hun måtte ha et hvileår før hun igjen kunne settes i avl.

Etter hvileåret ble hun satt i avl på ny og hun har fått to føll senere. Hun har verken før eller etter oppholdet i Bergen hatt noen problemer med å bli drektig eller med holdet. Hun har ikke abortert tidligere og har heller ikke abortert etter oppholdet i Bergen.

Stell og foring hos Sæhle har vært langt under det normale, i strid med dyrevernloven, og langt under det leier må yte for å bli eier av føllet.

Det er reklamert, og i tide, jf kjøpsloven §59. Krav om hevning ble fremsatt muntlig i telefonsamtale straks etter at hestene kom tilbake fra Bergen, og ble fulgt opp i brev av 21 mai 1992 fra Gravdal, der det står:

Vedrørende hesten Frk. Pierre.

Du har fra sommeren 1990 til våren 1992, hatt hesten Frk. Pierre i din varetekt.

Utfra gjentatte telefonsamtaler med deg, følte jeg at hesten ble tatt hånd om på beste måte. Senest dagen før hun kom tilbake til oss, fortalte du at hesten var god å rund, og i godt hold.

Når det gjelder hestens virkelige tilstand, vises til vedlagte veterinærrapport.

Betingelsen for at du skulle leie hesten, var at begge parter skulle skrive under på en leiekontrakt, som jeg sendte til deg, for at du skulle undertegne. Leiekontrakten er ennå ikke returnert i underskreven stand. Leiekontrakten gjaldt for 1 -ett år (1990/91).

Frk. Pierre ble mottatt av deg i drektig tilstand med Gunslinger Spur, og alle bedekningsutgifter - kr 2400,- betalt av meg. Disse utgiftene skulle du ifølge kontrakten, betale tilbake til meg. Dette er heller ikke gjort.

Kontrakten forutsatte garantert godt stell av hoppa. Dette er overhodet ikke overholdt. - Se vedlagte veterinærrapport.

Vi gjorde deg oppmerksom på at hesten skulle vaksineres høsten 1990, og sendte vaksinasjonskort til deg. Etter opplysninger fra DNT er Frk. Pierre ikke vaksinert etter sept. 1989.

Alt dette viser at leiekontrakten, er blitt brutt av deg, på alle punkter.

Jeg gjør oppmerksom på at for året 1991/92, har du ingen leiekontrakt på Frk. Pierre.

Hvis det viser seg at Frk. Pierre ikke kan bedekkes i år - 1992, p.g.r av hennes helsetilstand etter avmagring, vil jeg vurdere å fremsette erstatningskrav til deg, for neste års føll.

Utfra dine utsagn om at Frk. Pierre var god å rund, og i godt hold, vitner det om total uvtenhet om hvordan en hest skal se ut. Jeg anbefaler deg sterkt å slutte med og ha ansvar for hester.

Når det i brevet står at Sæhle ikke hadde leiekontrakt for året 1991/92 betyr det at Sæhle ikke hadde rett til føllet.

Gravdal har betalt føllavgiften, fått sprangseddel fra hingsteieren, og er registrert som eier av Rushing Perfect i Det Norske Travselskap (DNT).

Ankemotparten, Stall Rush, har i det vesentlige gjort gjeldende:

Saken gjelder eiendomsretten til føllet og utlevering, ikke stell og foring.

Det er den opprinnelige muntlige avtale som må legges til grunn. Sæhle ville likevel bare hatt merknad til et mindre punkt i den skriftlige avtale som ble sendt fra Gravdal. Det var ingen grunn for Sæhle til ikke å returnere avtalen, hvis hun hadde mottatt den, det ville vært i hennes interesse. Etter leieavtalen skal Sæhle (senere Stall Rush) ha eiendomsretten til føllet.

Det ble ikke inngått ny avtale med annet innhold enn den opprinnelige etter at Frk Pierre "kastet" høsten 1990. Det er utenkelig at Sæhle ville inngått en avtale om utgifter til 18 måneders foring og stell av hoppen uten å få annen gjenytelse enn en forkjøpsrett til det neste føllet. Hun ville samtidig også ha risikoen for at det eventuelt ikke ble noe levendefødt føll og for eventuelle feil med føllet.

Stall Rush har forholdt seg etter dette, og har tatt initiativ til valg av hingst, sørget for og betalt bedekning, og valgt navn på føllet.

Kontrakten er oppfylt. Misligholdstidspunktet måtte eventuelt være tidspunktet for fødselen. Kontrakten kan i hvertfall ikke heves etter at hoppen er levert tilbake.

Frk Pierre og føllet har fått godt stell og rikelig for. Dette er bekreftet av vitnene i saken. Elin Merete Sæhle har også god erfaring og trening i behandling og stell av hester. Frk Pierre var i dårlig skikk da hun kom til Bergen.

Frk Pierres abort kan godt ha skjedd før hoppen kom til Bergen, da hun ble transportert like etter bedekning.

Rushing Royal var det problemer med. Avlivingen skyldtes betennelse i beina som kom av sår på grunn av feil beinstilling. Dette har ikke noe med manglende stell og for å gjøre.

Merknader fra dyrevernnemndas inspeksjoner går i hovedsak på bygningsmessige forhold og på omgivelsene. Det er lite merknader til hestenes hold.

Vaksinasjoner kreves ikke for avl, men for deltakelse i løp mv.

Selv om avtalen skulle være misligholdt, kan ikke det føre til at Gravdal har eiendomsrett til det føll som Stall Rush ble eier av ved fødselen. I relasjon til en slik misligholdsbeføyelse må fødselstidspunktet være det senest mulige. Rapporten fra veterinær Milde viser at hoppen var i normalt hold ved fødselen.

Heller ikke etter fødselen er avtalen misligholdt. Rapporten fra veterinær Anstensrud sier ikke noe om årsaken til hestens tilstand ved tilbakeleveringen. Hesten var ikke i dårligere skikk ved retur enn da hun kom til Bergen. Hopper reagerer forskjellig. Det er tydelig at Frk Pierre blir sterkt redusert av følling og abort. Likhetstrekk i veterinærrapporter fra Milde om funn fra høsten 1990 og fra Anstensrud fra våren 1992 viser det. Rushing Perfect ble forøvrig født på en uheldig tid på året, fordi hestene da ikke kan beite ute.

Hvis det foreligger mislighold etter fødselen kan ikke misligholdsbeføyelsen være at Gravdal blir eier av føllet.

Det er heller ikke reklamert. Telefon og brev etter hoppens tilbakekomst er ikke tilstrekkelig reklamasjon i forhold til krav om hevning. I brevet fra Gravdal av 2 mai 1992 er det således ikke sagt noe om eiendomsretten til føllet, bare om erstatning. Heller ikke Urhaug ble møtt med dette, da han ønsket Rushing Perfect utlevert. Uansett er en eventuell reklamasjon for sent fremsatt i relasjon til de aktuelle misligholdstidspunkter.

Det er først under ankeforhandlingen anført at dårlig for og stell fører til at motytelsen faller bort. Tidligere har det vært gjort gjeldende at føllet representerer et erstatningskrav. Noe motsøksmål er heller ikke reist.

At føllavgift ikke er betalt av Stall Rush skyldes saken, og råd fra hingsteier. At hoppeeier har nektet å skrive på springseddelen at Stall Rush er eier, og derfor selv står som eier i DNT, er et registreringsspørsmål som ikke har noen betydning for eiendomsretten til Rushing Perfect.

Lagmannsretten har under dissens kommet til samme resultat som byretten.

Den samlede lagmannsrett legger til grunn at det ble inngått en avtale om leie av Frk Pierre i juli 1990, i det vesentlige i samsvar med fremlagt utkast til avtale, underskrevet kun av Gravdal. Det er enighet mellom partene om at leieavtalen innebærer at hoppen skal gis godt for og stell. Det står ikke noe om føll i avtalen, men det er enighet mellom partene om at det føll en utleid hoppe får, normalt skal tilfalle leier, og at det var en del av denne avtalen.

Etter at Frk Pierre var konstatert "tom" i november 1990 ble det enighet mellom partene om at Frk Pierre skulle forbli i Bergen ett år til. Det er uenighet om hva denne nye avtalen gikk ut på, og det foreligger ikke noe skriftlig om dette.

I utgangspunktet må Gravdal etter lagmannsrettens mening ha bevisbyrden for at det ble inngått en ny avtale med bare forkjøpsrett for Sæhle, da det gir henne klart dårligere vilkår. Ut fra kostnader ved å fore og stelle en hest, har det formodningen mot seg at det ble inngått en avtale om forkjøpsrett. Lagmannsretten legger til grunn at den tidligere avtale ble prolongert. Også dette medførte forøvrig merutgifter til for og stell i økt leietid, og økt usikkerhet for leieren fordi hoppen nå ikke var drektig.

At det ble inngått avtale med slikt innhold underbygges av at Stall Rush betalte sprangavgift ved den nye bedekningen og tok initiativ med hensyn til valg av hingst og valg av navn på føllet. Et moment i samme retning er at det økonomiske mellomværende i den fremlagte avtale mellom deltakerne i Stall Rush, forutsetter at det ikke skal betales for føllet.

Spørsmålet er så om det i leietiden har vært dårlig stell og foring og om det har betydning for eiendomsretten til føllet.

Lagmannsretten har i dette spørsmålet delt seg i et flertall og et mindretall.Flertallet, lagdommerne Huitfeldt, Schiøll og Holmøy og meddommer Huseby har ikke funnet det bevist at det er kutyme innen hesteavl at leier ikke får eiendomsretten til føllet dersom stell og foring ikke har vært godt nok, og at eiendomsretten til føllet avgjøres ved en vurdering av hoppens tilstand ved hjemkomst etter at hele leieperioden er avsluttet.

Etter flertallets mening må utleier undersøke og reklamere uten ugrunnet opphold, dersom stell og foring ikke er godt nok, og dette misligholdet menes å være så vesentlig at kontrakten av den grunn ønskes hevet. Gravdal har ved sin samboer Snorre Selmer bare besøkt Sæhle en gang i denne perioden, og det er ikke hevdet at han da fant avtalen misligholdt.

Tidspunktet for overtakelse av eiendomsretten til føllet må etter flertallets mening være fødselstidspunktet. Før dette tidspunkt ville Gravdal kunnet ta hoppen tilbake med den følge at føllet ble Gravdals, dersom Sæhle i vesentlig grad hadde brutt forutsetningen om forsvarlig stell. Når det ikke ble krevet slik tilbakelevering før fødselen, vil senere reaksjoner mot mislighold ikke kunne omfatte krav på føllet, som da er blitt leierens eiendom.

Flertallet mener at de opplysninger som foreligger - i det vesentlige rapporter fra dyrevernet - ikke er bevis for mislighold i leieperioden frem til fødselen. Flertallet har heller ikke funnet det bevist at Frk Pierre på tidspunktet for føllingen var holdt så dårlig at avtalen da var misligholdt. Flertallet legger her vekt på at det i brev av 30 juli 1992 fra veterinær Milde blant annet står: 15. februar 92. Undersøkelse i forbindelse med følling. Begynnende blokking, foster i føllingsposisjon. Hoppen var noe hoven i bena grunnet belastningen med langt fremskredet drektighet.

For øvrig fant en ikke noe å bemerke til almentilstanden.

Det foreligger heller ingen reklamasjon, før eller på føllingstidspunktet, eller innen rimelig tid etter dette.

Etter føllingstidspunktet kan, som nevnt, eiendomsretten til føllet ikke gå over til utleier som misligholdsbeføyelse på grunn av manglende stell og foring. Det er derfor ikke nødvendig å ta stilling til om det foreligger mislighold etter fødselen. Men flertallet peker på at veterinær Anstensruds rapport bare beskriver hoppens tilstand og ikke sier noe om årsaken.

Flertallets konklusjon blir at Stall Rush har eiendomsretten til Rushing Perfect.

Lagmannsretten må dessuten ta stilling til om Rushing Perfect skal utleveres til Stall Rush. Det er ikke prosedert spesielt på at utlevering ikke skal skje. Anførsler i ankeerklæringen om at ankemotparten eventuelt må betale for føllpenger samt andre utgifter inkludert stell og foring i den tid hesten har vært i ankende parts besittelse, er ikke tatt opp under ankeforhandlingen.

Flertallets konklusjon blir derfor at Rushing Perfect skal utleveres til Stall Rush.

Lagmannsrettens mindretall, meddommer Lyngstad, har kommet til at Gravdal har eiendomsretten til Rushing Perfect.

Mindretallet er enig med flertallet med hensyn til spørsmålet om hvilken avtale som ble inngått mellom partene når Frk Pierre fortsatt skulle bli hos Sæhle. Mindretallet mener imidlertid at hevingsretten varer til hoppens tilbakelevering og ikke bare til føllets fødsel.

Mindretallet mener at godt stell og for i hele leieperioden er en forutsetning for at føllet skal tilfalle leieren. I dette tilfelle gir de opplysninger som foreligger, tilstrekkelig bevis for at stell og foring hos Sæhle, i alle fall etter føllingen, har vært så dårlig og mangelfullt at føllet må bli hoppeeierens eiendom. Det legges vesentlig vekt på undersøkelsen veterinær Anstensrud foretok 11 mai 1992, og de klare utsagn han gir i sitt brev av 16 mai 1992 til Gravdal. Videre legges det vekt på de meget klare uttalelser fra vitnet Haaje, som så hesten før den ble sendt til Bergen og etter at den kom tilbake til Rakkestad.

Mindretallet mener at Gravdal reklamerte på en tydelig og tilstrekkelig måte straks hestene kom tilbake fra Bergen, både over telefon og pr brev.

Etter det resultat flertallet har kommet frem til stadfestes byrettens dom, idet flertallet også er enig i byrettens omkostningsavgjørelse, jf tvistemålloven §172 første ledd sammenholdt med §180 annet ledd.

Anken har vært forgjeves. Det er ikke grunn til å gjøre unntak fra hovedregelen om saksomkostninger i ankeinstansen i tvistemålloven §180 første ledd. Ankende part vil følgelig bli pålagt å dekke ankemotpartenes omkostninger i anledning av ankesaken, jf tvistemålloven §178 annet ledd.

Omkostningsbeløpet er av advokat Stiegler oppgitt til kr 41700, hvorav kr 31000 er salær (inklusive reisefravær). Av beløpet er kr 2000 tapt arbeidsfortjeneste for partene og kr 1000 tapt arbeidsfortjeneste for vitnet Elin Merete Sæhle. Tapt arbeidsfortjeneste for partene tilkjennes ikke. Vitnet Elin Merete Sæhle er datter av Solfrid Sæhle, og var med rettens samtykke til stede under hele hovedforhandlingen. Tapt arbeidsfortjeneste for to dagers oppmøte ved hovedforhandlingen i Oslo kan ikke sees som en nødvendig utgift for ankemotpartene. Saksomkostningsbeløpet settes etter dette til kr 38700.

Dommen er som det fremgår, avsagt under dissens.

Domsslutning:

1. Sarpsborg byretts dom av 20 september 1993 stadfestes.

2. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler Unn Gravdal til "Stall Rush" 38700 -trettiåttetusensjuhundre- kroner innen 2 -to- uker fra dommens forkynnelse.