LB-1994-1450

Instans:	Borgarting lagmannsrett - Dom
Dato:	1996-03-18
Publisert:	LB-1994-01450
Stikkord:	Arbeidsforhold
Sammendrag:
Saksgang:	Oslo byrett Nr. 93-07134 A/65 - Borgarting lagmannsrett LB-1994-01450 A.
Parter:	Ankende part: Hanne Svendsen (Prosessfullmektig: Advokat Sigurd J. Klomsæt, Oslo). Motpart: NOCUS (Prosessfullmektig: Advokat Hans A. Strandrud, Høvik).
Forfatter:	Lagdommer Erik Melander, formann. Lagdommer Sverre Mitsem. Lagdommer Agnar A. Nilsen jr. Med meddommere
Lovhenvisninger:	Arbeidsmiljøloven (1977) §60, §61, Tvistemålsloven (1915) §172, §174, §180, §62, §67

Saken gjelder oppsigelse i arbeidsforhold.

NOCUS (forkortelse for Nord Computer Users Society) var en forening bestående av brukere av datautstyr fra selskapet Norsk Data AS. Foreningen oppsto i begynnelsen av 1970-årene, opprinnelig som en avdeling i Norsk Data AS. Senere ble avdelingen skilt ut til en selvstendig forening. NOCUS var organisert med et styre, et arbeidsutvalg samt et årsmøte der samtlige medlemmer hadde møterett.

Et sekretariat som holdt til i Norsk Data AS' lokaler på Skullerud i Oslo foresto foreningens daglige virksomhet. I det vesentlige besto denne virksomhet av kontakt med medlemmer, tilretteleggelse av konferanser og seminarer, samt utgivelse av en publikasjon med navn NOCUS Journal.

Hanne Svendsen ble fra april 1991 ansatt i NOCUS og engasjert som daglig leder, og i november samme år aksepterte hun et tilbud fra styret om fast stilling som sekretariatsleder. Eva Hestnes arbeidet fra før i sekretariatet, i 60 % stilling fra høsten 1990. Både Hestnes og Svendsen hadde tidligere ansettelse i Norsk Data AS og NOCUS, Hestnes blant annet som generalsekretær/daglig leder i foreningen frem til 1 januar 1990.

Foreningens inntekter besto dels av såkalte sponsormidler fra Norsk Data AS, dels av kontingent fra medlemmene og dels av overskudd fra konferanse/seminarvirksomhet. Støtten fra Norsk Data AS besto blant annet i midler til dekning av lønnen til de ansatte i sekretariatet. Norsk Data AS fikk tiltagende økonomiske problemer fra slutten av 1980-årene og utover i 1990-årene. I 1992 stanset selskapet den økonomiske støtten til NOCUS. Dette, sammen med stadig synkende inntekter som følge av en nedgang i medlemstallet, medførte etter hvert store underskudd.

Styret reagerte på den endrede økonomiske situasjon ved å gå til oppsigelse av én person i sekretariatet i slutten av 1992. Videre sparetiltak ble drøftet på styremøte i desember 1992. Styret besluttet da å se nærmere på om det fortsatt var nødvendig å ha et sekretariat, herunder se på mulige funksjoner som kunne tas ut av sekretariatet. Det ble bestemt at de to gjenværende ansatte i sekretariatet skulle føre timelister med sikte på å få et overblikk over deres arbeidssituasjon. Saken skulle tas opp igjen på et møte i København den 20 april 1993.

Etter at den konferansen som til samme tid ble holdt i København ikke ga et oppløftende økonomisk resultat, besluttet arbeidsutvalget i et møte i mai - etter å ha vært i kontakt med samtlige styremedlemmer - å nedlegge sekretariatet. Nestformann i foreningens styre fikk i oppdrag å iverksette de nødvendige tiltak. Med nevnte begrunnelse ble således både Hanne Svendsen og Eva Hestnes den 26 mai 1993 sagt opp fra sine stillinger, til fratredelse pr 1 september 1993. Eva Hestnes aksepterte oppsigelsen og godtok tilbud fra styret om å fratre tidligere mot én ekstra måneds lønn utover lønn ut oppsigelsestiden. Hanne Svendsen aksepterte ikke oppsigelsen. Forhandlingsmøte ble avholdt 8 juli 1993, uten at partene kom til enighet.

Hanne Svendsen tok ut stevning ved Oslo byrett den 31 august 1993 med krav om at oppsigelsen skulle kjennes ugyldig, og at foreningen skulle tilpliktes å betale henne erstatning oppad begrenset til kr 300.000.

Oslo byrett, som var satt med meddommere fra det arbeidslivskyndige utvalg, avsa dom 10 mai 1994 med slik domsslutning:

1. Nocus v/styrets formann frifinnes.

2. Hanne Svendsen betaler saksomkostninger til Nocus med kr 20.200 - tjuetusen to hundre - innen 14 - fjorten - dager fra forkynnelsen av dommen.

Dommen er avsagt under dissens, idet én av meddommerne mente oppsigelsen var ugyldig og erstatningsbetingende.

Sakens nærmere bakgrunn og enkeltheter fremgår av byrettens dom og av lagmannsretten bemerkninger nedenfor.

Hanne Svendsen har i rett tid anket byrettens dom til Eidsivating (nå Borgarting) lagmannsrett. Hun har lagt ned slik påstand:

1. Oppsigelsen kjennes ugyldig.

2. NOCUS v/styrets formann tilpliktes å betale Hanne Svendsen lønn/feriepenger f.o.m. 1. september 93 og frem til endelig kjennelse eller dom som avgjør saken, og/eller erstatning etter rettens skjønn.

3. Hanne Svendsen eller det offentlige tilkjennes sakens omkostninger for såvel Byrett som Lagmannsrett.

NOCUS har tatt til motmæle og har lagt ned slik påstand:

1. Byrettens dom stadfestes.

2. Ankemotparten tilkjennes sakomkostninger også for Lagmannsretten.

Ankeforhandling ble holdt i Oslo tinghus den 30 og 31 januar 1996. Den ankende part, Hanne Svendsen, møtte med sin prosessfullmektig og forklarte seg. Ankemotparten, NOCUS, møtte ved sin prosessfullmektig og var forøvrig representert ved Jan Erik Christensen - tidligere nestformann i NOCUS' styre - som avga forklaring som vitne. Det ble avhørt ytterligere ett vitne og foretatt slik dokumentasjon som rettsboken viser.

Den ankende part, Hanne Svendsen, har for lagmannsretten i det vesentlige gjort gjeldende:

Oppsigelsen av Hanne Svendsen er usaklig, jf arbeidsmiljøloven §60 nr 1 og nr 2. Under enhver omstendightet var hun - i mangel av kjennelse om fratreden - berettiget til å stå i stillingen inntil spørsmålet om oppsigelsens saklighet var rettskraftig avgjort. Svendsen slutter seg for så vidt i hovedsak til begrunnelsen gitt av byrettens mindretall.

NOCUS har ikke på en tilfredsstillende måte dokumentert at det var behov for nedbemanning. Tvertom har aktiviteten i lange tider fortsatt på samme nivå. Dette har skjedd ved at det er brukt betydelige midler til å leie inn tjenester fra Eva Hestnes. Svendsen har selv vært interessert i alle mulige løsninger, som nedsatt arbeidstid og konsulentoppdrag gjennom hennes eget personlige firma. Foreningen har foretatt en klanderverdig omorganisering med det siktemål å bli kvitt Hanne Svendsen.

NOCUS begikk videre grove saksbehandlingsfeil både forut for og etter oppsigelsen, idet det ikke ble foretatt de grundige organisasjonsmessige vurderinger og konsekvensanalyser som arbeidsmiljøloven forutsetter. Svendsen ble ikke forespurt om sin egen situasjon før oppsigelsen, og foreningen innlot seg ikke på drøftelser om alternativ beskjeftigelse. En slik avvisende holdning ble hun også møtt med da hun forut for oppsigelsen forsøkte å ta opp sin arbeidssituasjon med styrets formann. NOCUS hadde annet passende arbeid å tilby Svendsen.

Selv om retten skulle komme til at oppsigelsen isolert sett var saklig begrunnet i virksomhetens anstrengte økonomiske situasjon, og at Svendsen ikke kunne tilbys annet arbeid, må det foretas en interesseavveining mellom foreningens behov og ulempene for Svendsen. En slik avveining må i hvert fall falle ut i Svendsens favør. Foreningen hadde god likviditet på oppsigelsestidspunktet, blant annet med ca 1,5 millioner kroner i banken. Situasjonen for Svendsen ble særdeles vanskelig. Arbeidsmiljøloven §67 om fortrinnsrett til ny stilling kommer inn i denne saken både som selvstendig grunnlag og som moment ved saklighetsvurderingen. Det har åpenbart vært oppgaver å utføre for Hanne Svendsen.

Etter arbeidsmiljøloven §61 nr 4 har arbeidstakeren krav på å stå i stillingen til rettskraftig dom foreligger, forutsatt at fristene i bestemmelsen er iaktatt. Svendsen tok ut stevning i tide og krevde å stå i stillingen, men ble utestengt av arbeidsgiveren. Hun har hele tiden stilt sin arbeidskraft til arbeidsgiverens disposisjon. Dommen i Rt-1992-776, den såkalte Sparebanken Nord- dommen, er ikke sammenlignbar med forholdene i denne sak. Nærværende sak er mer parallell med saken i Rt-1990-1126, Wärtsilä-dommen, hvor lønnsplikten ble opprettholdt.

Det kreves erstatning for lønnstap fra 1 september 1993 og frem til endelig avgjørelse i saken. Videre mener Svendsen seg berettiget til noe erstatning for ikke-økonomisk tap som følge av de påkjenninger hun er blitt utsatt for. Samlet antydes at en erstatning opp mot kr 600.000 kan være passende.

Ankemotparten, NOCUS, har for lagmannsretten i det vesentlige gjort gjeldende:

Oppsigelsen av Hanne Svendsen var saklig begrunnet i virksomhetens forhold, jf arbeidsmiljøloven §60 nr 1. I 1992 og videre i 1993 var det et stort behov for nedskjæringer, noe Svendsen kjente til. Både Hanne Svendsen og Eva Hestnes var til stede på styremøter der situasjonen ble drøftet og ble oppfordret til å komme med sitt syn på mulige løsninger.

Etter hvert ble det klart at nedleggelse av sekretariatet var den eneste løsning. Dette var det enstemmighet om i styret. I denne sammenheng vises til at det er opp til arbeidsgiveren å bestemme hvilke rasjonaliseringstiltak som skal iverkesettes, se Fanebust: Oppsigelse i arbeidsforhold (3 utgave) 113. Hanne Svendsen engasjerte advokat på et tidlig tidspunkt, noe også NOCUS gjorde, idet foreningen var opptatt av å gå korrekt frem.

NOCUS hadde intet annet passende arbeid å tilby Hanne Svendsen. Foreningen avviklet sitt operative sekretariat og fraflyttet lokalene. På oppsigelsestidpunktet - som er det avgjørende tidspunkt ved vurderingen av oppsigelsens saklighet - hadde man videre ingen entydig oppfatning av hvordan virksomheten skulle drives i fremtiden. Først høsten 1993/våren 1994 bestemte styret seg for et aktivitetsnivå med seminar-/ konferansevirksomhet og fortsatt utgivelse av NOCUS Journal. Eva Hestnes ble således innleid til konkrete gjøremål først i ettertid. Det var da tale om en videreføring av arbeid hun hadde drevet med. Derfor var det naturlig å benytte seg av henne, som for øvrig hadde lengst ansiennitet. Til tross for at Hanne Svendsen hadde saksøkt foreningen ble hun ved en anledning engasjert til å bistå i forbindelse med en konferanse.

Interesseavveiningen mellom foreningens og Hanne Svendsens situasjon og behov, må klart gå i foreningens favør. Det er for øvrig overhodet ikke ført noe bevis for anførselen om at det i denne saken er tatt utenforliggende hensyn. Tvertom er det dokumentasjon for et noe anspent forhold mellom Hanne Svendsen og Eva Hestnes. Det finnes intet som tyder på at Hanne Svendsen er blitt "vippet ut" til fordel for Eva Hestnes. Det fremgår av Fanebust 114 at arbeidstakeren har bevisbyrden for at oppsigelsen skyldes utenforliggende grunner, forutsatt at bedriften kan dokumentere de økonomiske grunnlag for å redusere bemanningen, noe NOCUS klart har gjort.

Sluttvederlaget på kr 80.000 som Eva Hestnes fikk i 1994, og som er regnet ut etter engelske regler og på bakgrunn av hennes ansiennitet, er ikke et moment som kan inngå i ugyldighetsvurderingen. Styret vurderte en utbetaling på omkring halvparten til Hanne Svendsen (ut fra fra hennes kortere ansiennitet), men kom til at det ikke var naturlig idet hun hadde anlagt sak. Tilbud om en minnelig ordning på kr 70.000 ble for øvrig fremsatt i byretten.

NOCUS imøtegår at Hanne Svendsen hadde krav på å stå i still- ingen. Hennes stilling opphørte å eksistere ved nedleggelsen av sekretariatet og fraflytting av lokalene. Foreningen fikk stilt til disposisjon et rom ved NSBs hovedkontor der styrets nestformann arbeidet, men det var ikke noe operativt sekretariat som ble opprettet der. I denne situasjon var det ikke nødvendig at NOCUS fikk rettens kjennelse for at Svendsen skulle fratre. I følge avgjørelsen i Rt-1992-776 er ikke dette påkrevd for at lønnsplikten skal opphøre, forutsatt at visse vilkår er oppfylt. Det kreves at virkomhetens opphør er helt på det rene og at arbeidstakeren ikke kan tilbys annet arbeid. Disse vilkår er oppfylt i denne sak. Svendsens krav på lønn må anses opphørt fra nedleggelsen av sekretariatet 1 september 1993. Til de oppgaver Eva Hestnes ble leiet inn for på timebasis, bemerkes at man ikke hadde oversikt over behovet verken på oppsigelsestidpsunktet eller det senere tidspunkt da Svendsen fremmet krav om å stå i stillingen.

Til spørsmålet om utmålingen av en eventuell erstatning bemerkes at det ikke er fremlagt noen konkret beregning med hensyn til det tap som er lidt. Antydningen om erstatning på kr 600 000 er langt over det nivå som kan utledes av rettspraksis.

Lagmannsretten bemerker:

1. Oppsigelsens saklighet.

Ved vurderingen av oppsigelsens saklighet har lagmannsretten delt seg i et flertall og et mindretall.

Flertallet - lagdommerne Melander, Mitsem og Nilsen jr. samt 2 meddommere, har kommet til samme resultat som byrettens flertall; at oppsigelsen av Hanne Svendsen var saklig begrunnet i NOCUS' virksomhet. På dette punkt kan lagmannsretten i stor utstrekning slutte seg til den begrunnelse som er gitt av byrettens flertall.

Etter arbeidsmiljøloven §60 nr 1 kan ikke en arbeidstaker sies opp med mindre oppsigelsen er "saklig begrunnet i virksomhetens, arbeidsgiverens eller arbeidstakerens forhold". NOCUS har gjort gjeldende at driftsinnskrenkninger lå bak beslutningen om å gå til oppsigelse. Foreningen har dokumentert at støtten fra Norsk Data AS - den vesentligste inntektspost i NOCUS - falt bort i 1992 og at medlemstallet hadde vært jevnt synkende siden 1988. Dette året var medlemstallet på 639. I 1992 og 1993 var tallet henholdsvis 293 og 145. De fremlagte regnskaper viser et underskudd i 1992 på kr 543 466. I 1993 fikk foreningen et underskudd på kr 689.311. Tallene for 1994 - året etter at oppsigelsen hadde funnet sted - var et underskudd stort kr 792.776. Foreningen opererte da med omkring 100 betalende medlemmer. I april 1995 besluttet årsmøtet å videreføre virksomheten under navnet COMBO, som en brukergruppe for Comma Data Service AS. Denne foreningen har i dag 13 medlemmer, alle skandinaviske. Etter flertallets syn var det nødvendig å tilpasse seg de sterkt endrede betingelser, og de oppsigelser som skyldtes beslutningen om å nedlegge sekretariatet ansees i utgangspunktet som saklige etter arbeidsmiljøloven §60 nr 1. Det forhold at foreningen hadde en likvid formue kan etter omstendighetene ikke føre til en annen konklusjon.

Hanne Svendsen har hevdet at oppsigelsen av henne har sin årsak i andre, utenforliggende hensyn; personer blant annet i styret var opptatt av å få henne ut av virksomheten til fordel for Eva Hestnes. Hvorvidt det fra foreningens side har foreligget slike utenforliggende hensyn - som i tilfelle må medføre at oppsigelsen kjennes usaklig - vil være et bevisspørsmål. Foreningen har dokumentert det økonomiske grunnlag for å nedlegge sekretariatet og det er arbeidstakeren som har bevisbyrden for at det er tatt utenforliggende hensyn. Flertallet kan ikke se at Hanne Svendsen har kunnet godtgjøre at andre hensyn enn de økonomiske har motivert oppsigelsen av henne. I denne sammenheng legger flertallet til at Eva Hestnes både hadde lengst ansiennitet av de to og var den som i stor grad utførte de oppgaver som er videreført i ettertid, jf nedenfor. Formentlig sto Hestnes sterkt ved et eventuelt valg mellom å si opp en av de to.

Etter flertallets syn var også saksbehandlingen forut for oppsigelsen forsvarlig. Svendsen deltok i styremøter og var gjennom dette - og gjennom virksomheten som sekretariatsleder - kjent med foreningens økonomiske stilling. Hun har forklart at hun forsto at noe måtte gjøres, men så for seg andre løsninger enn oppsigelse. Dokumentene i saken underbygger at spørsmålet om sekretariatets fremtid kom opp allerede høsten 1992. Således fokuserer nestformann i styret, Jan Erik Christensen, blant annet på sekretariatsfunksjonene i et notat til sekretariatet 17 november 1992. Ytterligere reduksjon av staben ble fremholdt som en mulighet. Spørsmålet ble forfulgt videre i et styremøte i desember 1992 og videre utover våren, noe Svendsen var kjent med. Hun tok selv kontakt med advokat, og det ble utvekslet diverse brev/notater. Beslutningen om å nedlegge sekretariatet kom etter at det var klart at det internasjonale møtet i København ikke avstedkom den interessen og de inntekter man hadde forhåpninger om, og etter at samtlige medlemmer av styret hadde gått inn for nedleggelse.

Etter arbeidsmiljøloven §60 nr 2 skal en virksomhet, før den går til oppsigelser på grunn av driftsinnskrenkninger, undersøke om det finnes annet passende arbeide i virksomheten for de som ellers ville bli oppsagt. I dette ligger en plikt for arbeidsgiveren til aktivt og grundig å vurdere alternativer til oppsigelse, og om alternativer ikke finnes, å foreta en grundig og saklig vurdering av hvor mange og hvem som skal sies opp.

Flertallet legger til grunn at styret i NOCUS gjennom en lengre periode vurderte andre løsninger enn å si opp Hanne Svendsen og Eva Hestnes, men var kommet til at det ut fra de tidligere års store underskudd og de dårlige økonomiske utsikter, ikke var forsvarlig å opprettholde et eget lønnet sekretariat. Det som ubestridelig lå til Svendsens stilling var administrasjon av sekretariatet, samt ledelse, planlegging og koordinering av foreningens aktiviteter. Ved nedleggelsen av sekretariatet falt disse oppgaver dels bort og ble dels overtatt av styret, spesielt viseformann Christensen, uten noen form for godtgjørelse. Overføring av oppgaver til styret synes forøvrig å ha vært en utvikling som skjedde over tid også forut for oppsigelsen.

Det synes imidlertid som om styret før oppsigelsen av Hanne Svendsen, ikke hadde tatt endelig stilling til hvilket aktivitetsnivå foreningen skulle legge seg på for fremtiden. Det viste seg også å være aktuelt å gå utenfor styret og engasjere konsulentbistand. I 1993 oppebar Hestnes således et honorar på tilsammen kr 265650. Dette er et forhold som for så vidt svekker oppsigelsen, men etter flertallets syn ikke i den grad at den dermed kan kjennes usaklig. Spørsmålet blir imidlertid om de oppgaver Hestnes utførte på timebasis helt eller delvis burde ha vært tilbudt Svendsen, eventuelt som ansatt på deltid. Flertallet legger til grunn at det vesentlige av de oppgaver som det viste seg aktuelt å få utført mot betaling, var enten oppgaver som lå til Eva Hestnes stilling, for eksempel arbeid i forbindelse med utgivelse av NOCUS journal, eller som Hestnes i det vesentlige sto for, som tilrettelegging av internasjonale konferanser og seminarer. Det bemerkes imidlertid at det står som noe uklart om, og i tilfelle i hvilken utstrekning, Hanne Svendsen deltok i det sistnevnte arbeide.

Når dette var situasjonen, og Hestnes videre var den som hadde lengst ansiennitet, og som så vidt skjønnes også hadde den bredeste erfaring med foreningens samlede virksomhet, må NOCUS ansees for å ha overholdt sine plikter i henhold til arbeidsmiljøloven §60 nr 2 1. punktum. Det forhold at oppgavene foreningen fremover fikk behov for å få utført mot betaling ikke ble gitt til Svendsen, eventuelt ikke ble mer jevnt fordelt mellom Svendsen og Hestnes, kan dermed, etter flertallets syn, ikke medføre at oppsigelsen kjennes usaklig. Sluttvederlaget Hestnes fikk i 1994 kan heller ikke være av betydning i denne sammenheng. Videre finner flertallet at arbeidsmiljøloven §67 som gjelder fortrinnsrett til ny tilsetting ikke er av interesse ved vurderingen av oppsigelsens saklighet. Så vidt flertallet forstår, er det også anført at §67 har betydning på selvstendig grunnlag. Til det siste nøyer flertallet seg med å bemerke at NOCUS ikke senere har foretatt tilsettinger.

Ut fra det som fremkom under ankeforhandlingen kan flertallet ikke se at Svendsen er blitt rammet av oppsigelsen på en måte som kan medføre at den endelige interesseavveining som må foretas, kan slå ut til hennes fordel, hensyn tatt til foreningens situasjon på oppsigelsestidspunktet.

Flertallet anser etter dette oppsigelsen for å være saklig ut fra bestemmelsene i arbeidsmiljøloven §60 nr 1 og 2, slik at det ikke er grunnlag for å kjenne oppsigelsen ugyldig.

Et mindretall - to meddomere - er kommet til at oppsigelsen av Hanne Svendsen ikke var saklig begrunnet og dermed også ugyldig. Mindretallet kan i store trekk slutte seg til bemerkningene fra byrettens mindretall, men vil i tillegg bemerke:

På oppsigelsestidspunktet var det uklart i hvilket omfang foreningen ville ha behov for å betale for de sekretariatsfunksjoner Svendsen og Hestnes hadde utført. Den omstendighet at dette ikke var avklart, er i seg selv en mangel ved den forutgående saksbehandling som kunne føre til at oppsigelsen av Svendsen måtte kjennes ugyldig. Den videre utvikling viste også at behovet for konsulentbistand ble stort. Det vises til flertallets bemerkninger vedrørende dette. Det dreide seg dels om å få utført arbeidsoppgaver som Hestnes tidligere hadde hatt, først og fremst i forbindelse med utgivelsen av foreningsbladet, men også om oppgaver som tidligere hadde ligget under Svendsens arbeidsområde. Når disse arbeidsoppgavene fortsatt besto, må oppsigelsen av Svendsen karakteriseres som usaklig - iallfall når oppsigelsen ikke var kombinert med et tilbud om fortsatt arbeid på deltid eller om å bli tildelt konsulentoppdrag, og når det samtidig tas hensyn til den kritikken som kan rettes mot saksbehandlingen.

Oppsigelsen må dermed, etter mindretallets syn, kjennes ugyldig, jf arbeidsmiljøloven §62 første ledd 1. punktum.

Oppsigelsen er også erstatningsbetingende, jf §62 annet ledd. Siden Svendsen, etter mindretallets syn, har krav på løpende lønn, etter urettmessig å ha blitt utestengt fra arbeidet, og dette vil overstige det hun kan kreve som erstatning etter §62 annet ledd, finner mindretallet etter omstendighetene ikke grunn til å beløpsfeste erstatningskravet.

2. Krav på løpende lønn.

Hanne Svendsen har, uavhengig av om oppsigelsen kjennes ugyldig, krevd løpende lønn fra fratredelsen 1 september 1993. Kravet er begrunnet med at NOCUS ikke begjærte kjennelse for fratreden etter arbeidsmiljøloven §61 nr 4, idet det er enighet om at Svendsen overholdt varslings- og søksmålsfristen i bestemmelsen.

Også i dette spørsmålet har lagmannsretten delt seg i et flertall og et mindretall.

Flertallet, lagdommerne Melander og Nilsen jr., samt 2 av meddommerne bemerker:

Høyesteretts avgjørelse i Rt-1992-776 er helt sentral ved vurderingen av om Hanne Svendsen hadde krav på lønn etter utløpet av hennes oppsigelsesfrist 31 august 1993. Konkret gjaldt denne dommen tre oppsagte arbeidstakere ved to av Sparebanken Nords filialer i Troms. Banken var i alvorlige økonomiske vanskeligheter da den foretok betydelige reduksjoner av personalet og filialnettet både i Troms og Finnmark. Høyesterett kom enstemmig til at ingen av de tre hadde rett til å stå i stillingen og oppebære lønn, selv om det ikke var avsagt kjennelse om fratreden etter arbeidsmiljøloven §61 nr 4.

Kravet til den ene av de oppsagte - der banken ikke hadde funnet det nødvendig å fremme krav etter arbeidsmiljloven §61 nr 4 annet ledd 3. punktum - var ca 7 1/2 måneders lønn. Høyesterett begrunnet sitt standpunkt om å fravike hovedregelen om lønnsplikt slik:

Gode grunner taler for at retten til å fortsette i stilling må kunne bortfalle også uten avgjørelse av retten når det må anses helt på det rene at virksomheten er opphørt, og at arbeidstageren ikke kan tilbys annet arbeid eller ikke vil godta det arbeid som kan tilbys. At arbeidsmiljøloven §61 nr 4 ikke uten videre skal gjelde ved nedleggelse, har en viss støtte i ordlyden. - Det er ikke naturlig å tale om å "fortsette i stillingen" når stillingen ikke lenger eksisterer. Retten til å fortsette i stillingen bør imidlertid bare kunne bortfalle uten avgjørelse av retten i de helt klare tilfelle. Dommen i Rt-1990-1126 kan etter mitt syn ikke være avgjørende i et tilfelle som det foreliggende. Jeg legger da særlig vekt på at grunnen til at den stilling det der gjaldt ble nedlagt, var en helt annen enn i nærværende sak. - Arbeidstakeren hadde stilling i et datterselskap som ble nedlagt som ledd i morselskapets industripolitikk.

De to øvrige oppsagte som var gått til sak arbeidet ved en annen filial og krevet henholdsvis omlag to og fire og en halv måneders lønn. Tidligere rettsinstanser hadde - på grunn av at de oppsagte hadde frafalt kravet om å stå i stillingen fra og med det tidspunkt de hadde fått nytt arbeid - ikke realitetsbehandlet bankens krav om fratreden. Høyesterett mente arbeidsmiljøloven §61 nr 4 måtte forstås slik at retten i etterkant kunne treffe avgjørelse om at tiden for den faktiske fratreden ved bedriftens opphør også skal anses som fratredelsestidspunkt etter arbeidsmiljøloven §61 nr 4. Om lønnskravet til disse to oppsagte bemerket Høyesterett konkret:

Siden arbeidsgiveren for deres vedkommende på regulær måte tok krav om fratredelse opp i tilsvaret, gjør ikke hensynet til å unngå omgåelser som ble fremhevet i Rt-1990-1126, seg gjeldende. Selv om selve oppsigelsesspørsmålet for Elvevolls og Larsens vedkommende kan fremtre som noe mer tvilsomt enn for Ellefsen, finner jeg at det var grunnlag for avgjørelse etter arbeidsmiljøloven §61 nr 4 om fratredelse fra tidspunktet for nedleggelse av filialen.

Den tvilen som Høyesterett refererer til vedrørende oppsigelsesspørsmålet, gikk på om det var rimelig at de oppsagte ikke ble vurdert opp mot de gjenværende ansatte ved avdelingskontoret som den aktuelle filial sorterte under, da disse lå bedre an enn flere av de som fikk beholde sine stillinger.

Situasjonen i nærværende sak er den at spørsmålet om rett til å stå i stillingen var et tema i korrespondansen mellom partene sommeren 1993 og under saksforberedelsen forut for byrettens dom. I tilsvaret til stevningen datert 22 september 1993 fremholdt NOCUS - under henvisning nettopp til Sparebanken Norddommen - at sekretariatet, herunder Hanne Svendsens stilling, var lagt ned og at styremedlemmene skulle utføre arbeid gratis for å holde utgiftene nede. Byrettens flertall kom til at oppsigelsen av Svendsen var saklig og at forholdene var så klare og parallelle med den aktuelle Høyesterettsdom, at det ikke hadde vært nødvendig med kjennelse om fratreden.

Flertallet er enig med byrettens flertall i den forstand at nærværende sak anses like klar som den Sparebanken Nord-dommen gjelder. Det helt sentrale moment også i denne sak er at sekretariatet ble nedlagt med endelig virkning, slik at Hanne Svendsen dermed ikke hadde noen stilling å stå i. Det som i det hele kan aktualisere et annet standpunkt er det forhold at NOCUS i ettertid - etter nedleggelsen av sekretariatet og fraflytting av lokalene - fant behov for å supplere det arbeid styrets medlemmer utførte gratis med innleide tjenester. Foreningen henvendte seg til, og engasjerte, Eva Hestnes til å utføre dette arbeide som selvstendig oppdragsmottaker; et arbeide hun også utførte på det tidspunkt hun ble oppsagt. Det Svendsen ble gitt av oppdrag var til sammenligning beskjedent. Flertallet kan ikke se at dette sammenholdt med det forhold at foreningen drev videre med stadig færre og færre medlemmer, kan begrunne at Svendsen tilstås erstatning for tapt lønn med kr 280 000 pr år fra fratredelsestidspunktet. Slik denne saken er opplyst foreligger ingen særlig fare for omgåelse av vernet etter arbeidsmiljøloven §61 nr 4.

Flertallet er på denne bakgrunn blitt stående ved at Hanne Svendsen ikke har krav på lønn etter 31 august 1993, selv om NOCUS ikke fremmet krav om rettens kjennelse for fratreden.

Et mindretall - lagdommer Mitsem og to av meddommerne bemerker:

NOCUS har, særlig under henvisning til dom i Rt-1992-776, anført at virksomheten var opphørt, og at retten til å stå i stillingen dermed kan ansees for bortfalt uten kjennelse om fratreden.

Til dette spørsmålet bemerker mindretallet at foreningen fortsatte sin virksomhet etter at det lønnede sekretariatet ble nedlagt, og de arbeidsoppgaver de to ansatte tidligere utførte ble i betydelig utstrekning utført ved at foreningen isteden engasjerte konsulentbistand, først og fremst fra Hestnes. Det vises til tidligere bemerkninger om dette.

Etter mindretallets syn kan man, når dette er situasjonen, ikke hevde at Svendsens stilling bortfalt fordi virksomheten ble avviklet ved en nedleggelse av sekretariatet. Derimot ble de sekretariatsoppgavene NOCUS fortsatt måtte betale for å få utført isteden løst ved å engasjere frittstående oppdragsmottakere. Hvorvidt disse endringene kunne gi saklig grunnlag for å si Svendsen opp, er ett spørsmål. De kunne imidlertid, slik mindretallet ser det, under ingen omstendighet gi grunnlag for en utestengning av henne fra arbeidet uten en fratredelseskjennelse etter §61 nr. 4.

Mindretallet legger til at det i så henseende ikke vil spille noen avgjørende rolle at sekretariatsfunksjonene samtidig ble redusert. De hadde fortsatt et omfang som gjør at virksomheten ikke kan sies å ha vært avviklet.

Det er riktignok et spørsmål om situasjonen i så henseende endret seg, slik at lønnsplikten kan ansees bortfalt fra et senere tidspunkt i løpet av den tiden som er passert siden oppsigelsen.

Etter meddommerne Hallme og Langbråtens syn har NOCUS imidlertid ikke søkt å godtgjøre at dette var tilfellet. Derimot er det opplyst at foreningen utbetalte kr 49000 i konsulenthonorar i 1995, og dette gjelder, så vidt forstås, til og med mars måned. Etter rettspraksis kan retten til å fortsette i stillingen dessuten bortfalle uten kjennelse av retten bare i de helt klare tilfeller.

Svendsen vil dermed, etter dette mindretallets syn, ha krav på løpende lønn fra 1 september 1993, idet det i så henseende ikke spiller noen rolle at hun ble utestengt fra sitt arbeid. Slik saken ligger an, anses det unødvendig å tallfeste kravet; det er forøvrig noe uklart om den påstanden som er nedlagt fra Svendsens side skal oppfattes som et krav om avsigelse av en fullbyrdelsesdom.

Lagdommer Mitsem finner å kunne legge til grunn at foreningen etter hvert var i en situasjon tilsvarende den som forelå i Sparebanken Norddommen. Bevisførselen har riktignok ikke gitt noe godt grunnlag for å vurdere fra når dette var tilfellet. Slik saken er opplyst, finner dette mindretallet imidlertid å kunne sette grensen ved månedsskiftet mars-april 1995. Som lagmannsretten tidligere har bemerket, ble virksomheten fra da av videreført under navnet COMBO, som en brukergruppe for Comma Data Service AS. Hvorvidt foreningen NOCUS dermed også kan ansees for å være avviklet, er det unødvendig å ta standpunkt til. Under enhver omstendighet må det kunne antas at de betalte sekretariatsfunksjonene deretter har hatt et så vidt beskjedent omfang at Svendsens stilling kan ansees for å være bortfalt fordi virksomheten ikke lenger består.

Svendsen har dermed, etter dette mindretallets syn, krav på lønn i perioden 1. september 1993 - 31. mars 1995.

3. Saksomkostninger.

Etter det resultat flertallet - lagdommerne Melander og Nilsen jr samt meddommerne Hald og Wessel - har kommet til, har ingen del av anken ført frem. Etter hovedregelen i tvistemålsloven §180 første ledd bør Svendsen erstatte ankemotpartens omkostninger for lagmannsretten, idet det ikke foreligger særlige omstendigheter som kan begrunne fritak. Advokat Strandrud har fremlagt omkostningsoppgave på kr 40000 for lagmannsretten, der alt er salær. Omkostninger tilkjennes i samsvar med det som er krevet.

Flertallet er imidlertid ikke enig i byrettens omkostningsavgjørelse. For denne instans bør hver av partene bære sine omkostninger, idet NOCUS, etter flertallets vurdering, kan bebreides for at det kom til sak, jf tvistemålsloven §180 annet ledd og §172 annet ledd. Det vises i denne forbindelse blant annet til at NOCUS i tiden etter oppsigelsen i noen grad må klandres for manglende åpenhet overfor Svendsen vedrørende foreningens fortsatte virksomhet.

Etter det resultat et mindretall bestående av meddommerne Hallme og Langbråten har kommet til, har Svendsen nådd frem med sine krav, og hun bør tilkjennes saksomkostninger for begge retter etter tvistemålsloven §180 annet ledd jf §172 første ledd.

Etter lagdommer Mitsems syn, vil saken være dels vunnet, dels tapt. Hensyn tatt til at Svendsen etter dette mindretallets syn ville ha et betydelig lønnskrav, og til forlikstilbud hun fremsatte før saken ble anlagt, burde NOCUS pålegges å betale deler av hennes saksomkostninger for begge retter etter tvistemålsloven §180 annet ledd jf §174 annet ledd.

Dommen er avsagt under de dissenser som fremgår.

Domsslutning:

1. Byrettens dom, domsslutningens punkt 1, stadfestes.

2. Hver av partene bærer sine omkostninger for byretten.

3. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler Hanne Svendsen 40.000 - førtitusen - kroner til NOCUS innen 2 -to- uker fra forkynnelsen av denne dom.