LB-1994-2085

Instans:	Borgarting lagmannsrett - Kjennelse
Dato:	1995-08-01
Publisert:	LB-1994-02085
Stikkord:	Familierett
Sammendrag:
Saksgang:	Toten herredsrett Nr. 94-00069 A - Borgarting lagmannsrett LB-1994-02085 A. - Anket til Høyesterett - Utfall??
Parter:	Ankende part: A (Prosessfullmektig: Advokat Anne-Lene Egeland, Drammen). Motpart: B (Prosessfullmektig: Advokat Sjur Lohne, Gjøvik).
Forfatter:	Lagdommer Hjalmar Austbø, formann. Lagdommer Sveinung Koslung. Lagdommer Trygve Schiøll
Lovhenvisninger:	Barneloven (1981) §34, §44, Tvistemålsloven (1915) §146, §180, §35, §38, §39, §46

Saken gjelder foreldreansvar, daglig omsorg og samværsrett for ei jente på 4 år.

A og B flyttet sammen i oktober 1990 etter å ha kjent hverandre i ca 1 år. A hadde fra tidligere datteren C, født xx.xx.1986. Fellesbarnet D ble født xx.xx.1991.

D var født med en hjertefeil (såkalt ASD) og ble operert på Rikshospitalet 14 september 1993. Etter operasjonen oppsto infeksjon, og hun ble på ny innlagt på Rikshospitalet i tidsrommet 18-26 oktober 1993 for kirurgisk sårrevisjon. Foruten hjertefeilen var D de første leveårene ofte plaget med luftrørsinfeksjoner og andre sykdommer.

Partene er uenige om når samlivet opphørte. A hevder at samlivet tok slutt i mars 1992, mens B mener at det varte 1 år lenger, til medio mars 1993.

Med bistand av hver sin advokat inngikk partene 25 mai 1993 en samværsavtale og en skifteavtale. Etter samværsavtalen skulle B ha vanlig samværsrett, men slik at D i en overgangsperiode på 3 måneder ikke skulle overnatte hos ham. På grunn av Ds sykdom høsten 1993 aksepterte B begrenset samvær og at samværene med datteren skjedde i As hjem.

Det oppsto problemer med gjennomføring av samværsretten i henhold til avtalen. A vegret seg flere ganger mot å overlate barnet til B. Inntil 29 desember 1993 begrunnet hun dette vesentlig med sykdom hos D, senere med påstander om brutalitet og truende oppførsel fra Bs side.

B innga 24 januar 1994 stevning til Toten herredsrett med påstand om at han skulle ha den daglige omsorgen for D og at A skulle ha vanlig samværsrett. Han begjærte samtidig midlertidig avgjørelse for at han skulle ha vanlig samværsrett med D under saken. A tok til motmæle. Under saksforberedende rettsmøte i herredsretten 11 februar 1994 ble det inngått rettsforlik om samværsrett for B i tiden fram til saken var rettskraftig avgjort.

Også etter inngåelsen av rettsforliket viste det seg vanskelig å gjennomføre samværsretten. Psykologene Stian Bjærke og Geir S Ramberg, som var oppnevnt som sakkyndige av herredsretten, skriver i sin rapport 7 mai 1994 blant annet:

Mors engstelse for sykdomsutvikling hos barnet synes usvekket av at barnet idag på medisinsk hold anses friskt på alle måter. Det er gjennomgående at hun hver eneste helg i den perioden vi har fulgt saken har anført sykdom hos barnet som en hindring for samvær, og dessuten at sykdom er fremkalt eller potensert eller sterk mistrivsel oppstått hos barnet etter samvær med far. I fravær av objektive funn hos barnet må derfor denne engstelsen forståes som et utslag av psykologiske reaksjonsmåter hos mor selv.

I prosesskriv 23 juni 1994 begjærte B - for det tilfelle at han fikk medhold i sitt krav om daglig omsorg for datteren - kjennelse for at han skal ha den daglige omsorg for D inntil saken er rettskraftig avgjort.

Toten herredsrett avsa 30 august 1994 dom i saken med slik domsslutning:

1. B skal ha den daglige omsorg for D, født xx.xx.91.

2. B og A skal ha delt foreldreansvar for D.

3. A skal ha vanlig samværsrett.

4. Saksomkostninger tilkjennes ikke.

Herredsretten avsa samtidig kjennelse med slik slutning:

1. Som en midlertidig ordning fra 20. september 1994 og til rettskraftig avgjørelse foreligger, skal B ha den daglige omsorg for D, jf. barneloven §38, annet ledd, jf. første ledd, jf. tvistemålsloven §146.

2. I denne tiden skal B og A ha delt foreldreansvar for D, jf. §38, første ledd.

3. A skal i samme tidsrom ha vanlig samværsrett med D, jf. barneloven §46.

Etter at hovedforhandling var avholdt 11 og 12 juli 1994, men før dommen var avsagt, framsatte A i prosesskriv 22 august 1994 begjæring til herredsretten om midlertidig avgjørelse i saken med slik påstand:

1. Samvær mellom B og D, født xx.xx.91, suspenderes med øyeblikkelig virkning inntil pågående undersøkelsessak ved barnevernstjenesten i Gjøvik kommune er avsluttet. .....

Begrunnelsen for begjæringen var As mistanke om at B har begått seksuelle overgrep mot D. Det framgår av begjæringen at det er inngitt melding til barnevernet om mistanken, og at barnevernstjenesten i Gjøvik har åpnet undersøkelsessak.

Herredsretten tok stilling til begjæringen i kjennelse 7 september 1994 som har slik slutning:

Samværet mellom B og D, født xx.xx.91 skal foregå i henhold til partenes avtale, men slik at helgesamvær skal finne sted fra og med førstkommende helg 09. september 94.

Kjennelsen ble ikke påkjært.

A har i rett tid påanket herredsrettens dom av 30 august 1994 til Eidsivating lagmannsrett. Samtidig påkjærte hun herredsrettens kjennelse av samme dato. I prosesskriv 30 september 1994 har A supplert kjæremålserklæringen, og blant annet opplyst at det er inngitt politianmeldelse mot B for mistanke om seksuelle overgrep mot D. Det ble anført at Ds uttalelser til moren og til personer utenfor familien er så alvorlige at en omsorgsoverføring til faren vil kunne utsette henne for direkte fare. I samme prosesskriv framsatte A ny begjæring om midlertidig avgjørelse under henvisning til barneloven §39, annet ledd siste punktum, idet det ble anført å foreligge særlige grunner for endring av den tidligere midlertidige avgjørelse.

B tok i et felles anke- og kjæremålstilsvar til gjenmæle mot anken, kjæremålet og den nye begjæring om midlertidig avgjørelse. Det ble vist til at incest-beskyldningene framkom først under hovedforhandlingen for herredsretten. Disse må vurderes på bakgrunn av det som har kommet fram for herredsretten om As personlighetsavvik. Dessuten må det legges vekt på at beskyldningene framtrer som et taktisk nødvendig substitutt etter at andre beskyldninger ikke har ført fram.

Eidsivating lagmannsrett som forente kjæremålssaken og begjæringen om ny midlertidig avgjørelse til felles behandling, avsa 6 oktober 1994 kjennelse med slik slutning:

1. Herredsrettens kjennelse av 30. august 1994 stadfestes.

2. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler A innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av denne kjennelse 3000 - tretusen 00/100 - kroner til B.

D flyttet til faren 20 september 1994. Etter overføringen har det vært gjennomført vanlig samværsrett for A med D. B har fra 1 september 1994 vært samboer med E.

Anmeldelsen mot B for seksuelle overgrep ble henlagt av Vestoppland politikammer 7 januar 1995. Etter klage fra bistandsadvokat Anne-Lene Egeland på vegne av D ble henleggelsen stadfestet av Eidsivating statsadvokatembeter 24 april 1995. Statsadvokaten fant grunn til å omgjøre politiets henleggelsesgrunnlag fra «bevisets stilling» til «intet straffbart forhold anses bevist» mot B, «idet bevisene i saken med styrke taler for at anmeldte ikke har foretatt seg noe straffbart».

På bakgrunn av mistanken om seksuelle overgrep ble D etter initiativ fra barneverntjenesten henvist til Gjøvik fylkessykehus, Barne- og Ungdomspsykiatrisk Poliklinikk for Oppland (BUPO) for undersøkelse. I brev fra BUPO til barnevernet 30 mars 1995 heter det blant annet:

Mitt generelle inntrykk er at D er en tillitsfull og selvstendig 3 åring. Hun gir god kontakt. Hun fungerer aldersadekvat i forhold til språk, begreper og motoriske ferdigheter.

D har vært utsatt for belastninger. Jeg tenker da på hjerteoperasjon med komplikasjoner og en vanskelig konflikt mellom mor og far om samvær/omsorg. Likevel har hun hatt en fin utvikling, og hun framstår som en jente med gode ressurser.

Det kommer ikke fram noe i kontakten her som forsterker mistanken om at hun har vært utsatt for seksuelle overgrep.

For lagmannsretten har psykolog Geir S Ramberg vært gjenoppnevnt som sakkyndig. Han har avgitt skriftlig erklæring 11 juni 1995.

Ankeforhandling ble holdt på Gjøvik 28-30 juni 1995. Domsavsigelsen skjer 1 august 1995 etter at tidligere Eidsivating lagmannsrett nå heter Borgarting lagmannsrett. Begge parter møtte med sine prosessfullmektiger og avga partsforklaringer. Det ble avhørt 15 vitner, hvorav 2 ved telefonavhør. Den sakkyndige var til stede under ankeforhandlingen fram til prosedyrene. Han avga en muntlig redegjørelse i tilknytning til sin skriftlige rapport. Det framgår av rettsboka hva som ble dokumentert. Om sakens faktiske bakgrunn vises til herredsrettens dom, lagmannsrettens kjennelse og merknadene nedenfor.

Den ankende part, A, har for lagmannsretten særlig gjort gjeldende:

Herredsretten har vurdert bevisene feil og derfor kommet til uriktig resultat.

Det riktige tidspunktet for samlivsbruddet mellom partene er mars 1992. Flere vitner har bekreftet at B ikke bodde i leiligheten etter dette tidspunktet. Det må derfor legges til grunn at A hadde aleneomsorgen for D fra hun var 8 måneder til vel 3 år gammel.

Påstanden om at A har vært for mye fiksert på sykdom hos D, er motbevist. Retten må legge til grunn at D har vært mye syk. I forbindelse med den andre operasjonen på Rikshospitalet var situasjonen livstruende, og dette var også en stor psykisk påkjenning for henne. På grunn av sin tilstand har hun også vært mer utsatt for infeksjoner enn andre barn. Det er helt naturlig at moren har vært engstelig. Det er i denne situasjonen bedre å oppsøke lege en gang for mye enn en gang for lite. Hvis hun ikke hadde søkt legehjelp, ville dette vært omsorgssvikt. Når det gjelder mistanken om astma hos D, har A holdt seg til de anvisninger legene har gitt. Hun kan ikke kritiseres for å ha gitt D medisiner som legene har forordnet. Med hensyn til opptatthet av egne sykdommer hos A, har dette ingen relevans for hennes omsorgsevne i relasjon til D.

Det er ikke påvist brist i virkelighetsoppfatningen hos A, slik herredsretten har lagt til grunn. Dette er bekreftet av psykiater Elisabeth Tjora som har beskrevet hennes tilstand som en følge av de ekstreme påkjenninger hun har vært utsatt for i forbindelse med sykdommen hos D og i samlivet med B. Påstanden om virkelighetsbrist framstår som ubegrunnet og utilbørlig. Det er under ingen omstendighet godtgjort at eventuelle psykiske problemer hos A er av en slik art at de har betydning for hennes omsorgsevne.

Lagmannsretten må legge til grunn at B har opptrådt voldelig. A har flere ganger fortalt om dette i telefonen til sin mor og til barnevernet, også før konflikten vedrørende samværsretten oppsto. B har også erkjent enkelte episoder, men disse har han typisk nok bagatellisert. A er et mishandlingsoffer som har krav på å bli trodd. Mishandling er uttrykk for spesielle karaktertrekk hos gjerningsmannen og har betydning for vedkommendes omsorgsevne.

Det foreligger også konkret mistanke rettet mot B om tilfeller av vold mot D. Denne mistanken er ikke fullt ut avkreftet. B har selv erkjent at han ved ett tilfelle holdt D under armen med hodet ned. Vold mot små barn er diskvalifiserende for omsorgsevnen.

Det er på det rene at barnet har kommet med uttalelser som tyder på seksuelle overgrep. Disse er framsatt også til personer utenfor den nærmeste familien. I tillegg kommer at D har vist en påfallende atferd som peker i samme retning. Det er ikke foretatt dommeravhør av D, slik bistandsadvokaten har bedt om. Statsadvokatens henleggelse av saken er påklaget til Riksadvokaten. Mistanke om incest, som ikke er endelig avkreftet, tilsier at det ikke bør tas noen sjanser. Det er vist til dommen i Rt-1989-320. Påstander om at A skal ha «plantet» uttalelsene hos D, er grunnløse. Det var ikke moren, men F som gikk til barnevernet med saken, og det var barnevernstjenesten som ba A anmelde forholdet til politiet.

A har hatt hovedomsorgen for D helt fram til datteren ble overflyttet til faren i fjor høst. D har derfor en sterk tilknytning til sin mor. Denne tilknytningen har blitt ytterligere styrket gjennom felles påkjenninger i forbindelse med Ds sykdom. B har vært lite engasjert med hensyn til Ds sykdom. Også etter at han fikk omsorgen for henne, har han tildels overlatt legebesøk og kontroller til A.

Det er ikke grunnlag for å si at A har hindret samvær i en slik grad at dette kan begrunne overflytting av omsorgen. Våren 1993 var det bare ved to anledninger at samvær ikke ble noe av, og begge gangene var dette reelt begrunnet med sykdom hos D. Etter operasjonen i oktober 1993 var D svært medtatt og hadde behov for en lengre restitusjonsperiode, jf overlege Langslets forklaring. Etter at incestmistanken framkom sensommeren 1994, var det ikke grunnlag for å gjennomføre samværsretten. A er nå innstilt på å medvirke til samvær mellom D og B. D vil derfor være sikret kontakt med sin far selv om hun skal bo hos mor.

Det forhold at D nå synes å trives og være i god utvikling, skyldes først og fremst at hun først nå er helt frisk. Det er grunn til å anta at hun også ville ha blomstret opp om hun hadde bodd hos mor. Når D har vært hos mor, kvier hun seg for å reise tilbake til faren og hans nye samboer. Når D har bodd nesten hele sitt liv hos mor, og opplever mors hjem som sitt, tilsier status quo-hensynet at det også er her hun bør få vokse opp.

Herredsretten har heller ikke tillagt tilknytningen mellom storesøster C og D tilstrekkelig vekt. Den sakkyndige har ikke observert de to søstrene sammen. Det er ikke grunnlag for å betvile at det er en sterk tilknytning mellom disse to.

Det foreligger i denne saken en så dyptgripende konflikt mellom foreldrene at det ikke er grunnlag for delt foreldreansvar. Den som får omsorgen, bør derfor også få foreldreansvaret alene.

D vil åpenbart ha behov for samvær med mor dersom hun fortsatt skal bo hos far. A har hele tiden vært opptatt av å gjøre det hun har ment er best for D. Heller ikke motparten har bestridt at A er oppriktig glad i barnet sitt. As planer om å flytte til Fredrikstad tilsier ikke at samværsretten begrenses, men ordningen bør tilpasses den geografiske avstanden.

A har nedlagt slik påstand:

1. A skal ha det daglige omsorgsansvar for datteren D født xx.xx.91.

2. A skal ha foreldreansvaret alene for datteren D født xx.xx.91.

3. B skal ha samværsrett til datteren D født xx.xx.91, fastsatt etter rettens skjønn.

4. B tilpliktes å betale til A/det offentlige sakens samtlige omkostninger såvel for lagmannsretten som for herredsretten etter oppgave fra ankende part.

Ankemotparten, B, har for lagmannsretten særlig gjort gjeldende:

Herredsretten har riktig funnet det best for D å bo hos B. Det rettslige grunnlaget for fars krav om å overta omsorgen er barneloven §34, tredje ledd, jf §44, siste ledd.

Sakens faktiske bakgrunn og den ankende parts anførsler må sees på bakgrunn av mors spesielle virkelighetsoppfatning. Psykologene Bjærke og Ramberg som foretok personlighetsundersøkelse av partene for herredsretten, har beskrevet at mor forenkler og benekter realiteten og at hun har begrenset virkelighetsforankring. Dette er fastholdt av psykolog Ramberg for lagmannsretten.

A benekter en realitet når hun fastholder at samlivsbruddet skjedde i mars 1992. Vitnet - -, som var dagmamma for D, har forklart at B fortsatt bodde i leiligheten. Det er videre dokumentert at partene hadde felles økonomi, at de feiret felles fødselsdag med 20 gjester i juni 1992 og at A deltok som samboer på julebordet hos Bs arbeidsgiver, X, før jul i 1992. Det må derfor legges til grunn - som forklart av B - at samlivet opphørte i midten av mars 1993.

Også As framstilling av sin holdning til samvær mellom D og faren, viser at det er noe i vegen med hennes virkelighetsoppfatning. Hun har f.eks fastholdt at hun ikke motsatte seg samvær våren 1994. Dette til tross for at de sakkyndige som arbeidet med saken fra februar til mai, har skrevet i sin rapport til herredsretten at hun gjennomgående hver eneste helg i perioden anførte sykdom hos barnet som en hindring for samvær.

Et annet eksempel er at hun foreholdt overlege Leegaard på Ullevål sykehus at overlege Iversen ved Gjøvik fylkessykehus hadde diagnostisert astma hos D, noe Iversen bestemt har tilbakevist.

Dette viser at A også har vært i stand til å manipulere fagpersonell for å få gjennomslag for sine særegne synspunkter og ønsker. Hun har brukt legeerklæringer for å forhindre samvær uten at vedkommende lege var kjent med formålet. Hun har brukt tilbudet på Barne- og Ungdomspsykiatrisk Poliklinikk for å få stanset samværsordningen, men da BUPO ikke ville gi henne attest som frarådet samvær, avbrøt hun kontakten. Hun har stadig kontaktet nye leger når de legene hun oppsøkte, ikke fant at D var så syk som moren mente. Også i forbindelse med den sakkyndiges undersøkelse, har hun forsøkt å manipulere fram uttalelser fra D om at hun ikke ville hjem til far. Det vises dessuten til hennes forsøk på å manipulere vitner, noe som er omtalt i herredsrettens dom på side 17.

Ved vurderingen av hvem av partene som er best skikket til å ha omsorgen for D, må As virkelighetsbrist tillegges betydning både ved vurderingen av hennes egen omsorgsevne og ved vurderingen av det hun anfører mot B.

B bestrider ikke at D har vært mye syk og at hennes tilstand tildels har vært alvorlig. Det må likevel legges til grunn at As bekymring for Ds helse klart har vært overdrevet, noe som er bekreftet både av overlegene Iversen og Hofstad og av lege Hager. Dette har påført jenta unødvendig ubehag i forbindelse med undersøkelser, og det kan ha gitt henne en uriktig forestilling om å være for syk til normale aktiviteter.

Det er ikke holdepunkter for at B har diskvalifisert seg med voldsbruk overfor A eller D. De to episodene som særlig har vært trukket fram, er begge avkreftet av vitnene Røstad og Frantzen. B har for øvrig aldri benektet å ha brukt fysisk makt i enkelte situasjoner når dette har vært nødvendig for å forhindre angrep fra A. I forbindelse med undertegnelsen av samværs- og skifteavtalen 25 mai 1993 avkreftet A selv tidligere beskyldninger om at B gjentatte ganger skulle ha opptrådt truende og voldelig overfor henne og barna. I forbindelse med personlighetsundersøkelsen av B framkom det heller ikke noe som tydet på voldstendenser. De sakkyndige har tvert imot beskrevet en hengivenhetspreget atferd fra barnets side vis a vis far. Psykolog Stian Bjærke uttalte i herredsretten at fars voldelighet først og fremst må betraktes som en psykologisk realitet for mor.

Lagmannsretten må se bort fra incestbeskyldningene mot B. Beskyldningene er rent oppspinn. Det er symptomatisk at D har kommet med slike utsagn etter at hun har hatt samvær med mor. Det er vanskelig å finne noen annen forklaring enn at mor har innprentet barnet dette. Hvis det er slik, er det ytterst alvorlig og må få konsekvenser også for mors samværsrett. Hvis retten kommer til at det ikke foreligger noen bevisst påvirkning, men at mors fokusering på incestmistanken likevel har påvirket barnet, er dette også betenkelig i forhold til at D fortsatt skal ha samvær med mor.

Det er et samstemmig inntrykk at D har utviklet seg positivt etter at hun flyttet til B i september 1994. Forholdene i fars hjem får god attest i den sakkyndiges rapport. D opptrer trygt og tillitsfullt i forhold til far og også i forhold til fars nye samboer. Det er heller ikke noe å utsette på den måten far tar vare på D ved sykdom etter at omsorgen ble overført. Status quo-hensynet tilsier at D fortsatt skal være hos far. Når vi vet at D fungerer godt og har det bra hos far, mens det på den andre siden er usikkerhet knyttet til hennes omsorgssituasjon hos mor, bør en ikke gå fra det sikre til det usikre. Dersom A flytter til Fredrikstad, slik hun nå angir at hun vil gjøre, vil en flytting innebære et totalt miljøskifte for D. Dette vil det under ingen omstendighet være tilrådelig å utsette henne for.

Forhistorien viser klart at mens D bodde hos mor, var det stadige problemer med utøvelsen av samværsretten. Helt fra samlivsbruddet og fram til D flyttet til far, har A med alle midler forsøkt å begrense kontakten mellom D og far etter eget forgodtbefinnende. Det er ingen grunn til å tro at dette vil endre seg hvis hun igjen skulle få omsorgen. På den andre siden har samværsordningen med mor blitt gjennomført som forutsatt etter at D flyttet til far. Hensynet til størst mulig samlet foreldrekontakt vil derfor være best ivaretatt ved at B fortsatt har omsorgen.

B er enig i at det slik forholdene ligger an, ikke er grunnlag for felles foreldreansvar.

B er i utgangspunktet enig i at det bør være samvær mellom D og mor, og medgir at det skal mye til for å nekte slikt samvær. B er ikke i tvil om at A har en ekte hengivenhet for datteren sin, men han betviler alvorlig hennes evne til å se hva som kan være til skade for barnet. Hun har tidligere i forbindelse med utøvelsen av samværsretten lagt til rette for konfrontasjoner som har medført belastninger for D. Dersom retten legger til grunn at A har utsatt barnet for bevisst eller uaktsom manipulering i forbindelse med incestbeskyldninger, bør retten av hensyn til D vurdere å avskjære samvær med mor.

Etter at den sakkyndiges rapport forelå 15 juni 1995, framsatte B et forliksforslag basert på de løsninger som var skissert i rapporten, men dette ble avvist.

B har nedlagt slik påstand:

1. Herredsrettens dom pkt 1 stadfestes.

2. B skal alene ha foreldreansvaret for D født xx.xx.91.

3. Lagmannsretten avgjør om og i tilfelle i hvilken utstrekning D født xx.xx.91, skal ha samvær med mor.

4. A betaler saksomkostninger for herredsrett og lagmannsrett til B.

Lagmannsretten har kommet til samme resultat som herredsretten når det gjelder hvem av foreldrene som skal ha den daglige omsorgen for D. Lagmannsretten kan også i det vesentlige tiltre herredsrettens begrunnelse.

Den sakkyndige for lagmannsretten, psykolog Geir S. Ramberg, har i sin rapport 11 juni 1995 gitt følgende vurdering og tilrådning:

D fremviser en tilpasset og trygg adferd i sitt nye hjem hos faren og hans samboer. Hennes forhold til både faren og E er tillitspreget og med få tegn til unnvikelse eller manipulering. Deres forhold til D synes å bære preg av kjærlig fasthet og struktur.

Den sakkyndige er mer usikker på hvordan Ds adferd hos moren skal tolkes. Observasjonen er begrenset, særlig fordi D var ute det meste av første observasjon, men D syntes noe mer emosjonelt labil enn da hun ble observert hos faren. Ds forhold til moren hadde tidvis preg av lojalitetskonflikt til faren.

Den sakkyndige kunne ikke registrere tilknytning fra D til storesøsteren C som skulle være av vesentlig betydning for spørsmålet om hvem av foreldrene som skal ha den daglige omsorgen for D. Mor synes i så måte mest bekymret for C.

Mors flytteplaner representerer et usikkerhetsmoment m.h.t. Ds samlede foreldrekontakt. Mor synes å bagatellisere reiseavstandens betydning for en 4-åring. Hun synes å se problemet ut fra i hvilken grad flyttingen påvirker hennes egen mulighet for å ha kontakt med D.

Foreldrenes samarbeidsvansker synes ikke forbigående. Det lokale barnevernet sikrer nå et minimum av kommunikasjon. Dette vil trolig bli vanskeligere om moren flytter til Fredrikstad. Dersom man skal stille et minimumskrav til samarbeid mellom foreldrene som grunnlag for delt foreldreansvar, oppfylles ikke dette.

Tilrådning:

Den sakkyndige kan ut fra dette vanskelig se at det er til Ds beste å flytte henne fra faren og tilbake til moren. Faren synes å kunne sikre henne de tryggeste og mest stabile oppvekstvilkår, og bør ha den daglige omsorgen for D. Den eksisterende samværsordning foreslås å fortsette under forutsetning av at moren blir boende i distriktet. Om hun flytter så langt vekk at det innebærer flere timers reising for D å ha samvær med sin mor, foreslås en reduksjon av hyppigheten av samværet til en helg i måneden, samt ordinær deling av ferier. Faren tildeles foreldreansvaret alene.

Ramberg har under ankeforhandlingen fastholdt sine konklusjoner og på enkelte punkter utdypet sine vurderinger. I sin skriftlige rapport har han bevisst beskrevet Ds situasjon i dag framfor å fokusere for mye på fortiden. Hans inntrykk er at D befinner seg vel hos far og at hun framviser en hengiven og tillitsfull holdning både til far og samboer. Når D er hos mor, finner han en mindre grad av struktur og trygghet i den daglige situasjonen med tendenser til at mor aktiverer en lojalitetskonflikt hos barnet i forhold til faren. Han ser muligheter for at mors overdrevne opptatthet av sykdom på sikt kan prege barnets selvoppfatning. Han synes ingen av partene er særlig flinke til å fristille barnet i forhold til konflikten seg imellom, men opplever at mor i større grad enn far utsetter D for aktiv påvirkning. Han har ikke grunnlag for å anta at Ds uttalelser, som kan lede tankene hen på seksuelle overgrep, er bevisst plantet av mor, men han avviser ikke at hun kan være utsatt for ubevisst påvirkning i denne retningen. Det er alminnelig kjent at barn som er i en lojalitetskonflikt, kan si mye for å tekkes foreldrene. På denne bakgrunn er han for barnets del ikke ubekymret med tanke på den belastning D kan bli utsatt for i kontakten med mor, men fastholder at en avskjæring av samvær med mor etter forholdene vil være for drastisk. D har opplagt en nær og sterk tilknytning til sin mor, som det vil være uheldig for henne å miste.

Ved vurderingen av hvem av foreldrene som skal ha den daglige omsorgen for D, jf barneloven §35 tredje ledd, jf §34 tredje ledd, tar lagmannsretten utgangspunkt i at jenta har bodd hos faren fra 20 september 1994. Det synes å være en høy grad av samstemmighet om at D har funnet seg vel til rette i sitt nye hjem hos far og hans samboer, og at hun nå framviser en trygg og tillitsfull atferd. Både den sakkyndiges observasjoner, uttalelse fra barnehagestyrer og Ds lege bekrefter dette inntrykket. Lagmannsretten legger videre til grunn at forholdene i fars hjem er preget av en trygg og god struktur, mens de daglige rutiner har preg av å være mindre strukturert hos mor. Med den gode utvikling D nå er inne i, vil det etter rettens vurdering ikke være tilrådelig å foreta noen endring i hennes omsorgssituasjon.

I tillegg kommer at A under ankeforhandlingen har gitt uttrykk for at hun har bestemt seg for å flytte til Fredrikstad, men at tidspunktet for flyttingen er noe usikkert på grunn av praktiske forhold. Etter rettens syn framstår en tilbakeflytting av D til mor i en situasjon der hun står på flyttefot som lite aktuell. En flytting med mor til Fredrikstad vil for det første innebære et skifte til et nytt og fremmed miljø for D. For ei jente på 4 år vil dessuten lengre avstand mellom mors og fars hjem medføre mulighet for redusert kontakt med far, hans samboer og øvrige familie på farssiden.

Lagmannsretten ser det slik at også hensynet til størst mulig samlet foreldrekontakt taler for at nåværende omsorgssituasjon ikke endres. Det legges til grunn at A etter samlivsbruddet gjentatte ganger har søkt å hindre eller begrense Ds samvær med faren. Selv om enkelte av disse tilfellene kan ha vært reelt begrunnet i Ds helsetilstand, kan det etter rettens vurdering ikke være tvil om at mor har motarbeidet samvær mellom D og faren i større grad enn det har vært rasjonelt grunnlag for. Hennes vedvarende motarbeidelse av fars samværsrett er etter lagmannsrettens syn uttrykk for en svikt i hennes omsorgssevne på et område av sentral betydning for D. Etter overflyttingen til B har han på sin side lojalt fulgt opp Ds samværsordning med mor. Erfaringen er derfor entydig at Ds behov for kontakt med både mor og far blir best ivaretatt når hun bor hos far. Ved tilføyelsen av siste ledd i barneloven §44 i 1989 gaa Stortinget klart tilkjenne at kontakt med begge foreldrene er et sentralt og selvstendig moment ved vurderingen av hvem som skal ha den daglige omsorgen, jf Innst.O.nr.32 (1988-89) 2.

Beskyldningene mot B om vold og seksuelle overgrep overfor D framstår etter bevisføringen som grunnløse. Lagmannsretten finner derfor å kunne se bort fra dette ved vurderingen av hvem av foreldrene som bør ha omsorgen.

Lagmannsretten kan ikke se at hensynet til kontakt mellom D og halvsøsteren C etter omstendighetene kan tillegges avgjørende vekt ved vurderingen av omsorgsspørsmålet. Det er en betydelig aldersforskjell mellom jentene, ca 5 år. Etter rettens syn vil den naturlige søskenrelasjonen mellom dem kunne ivaretas gjennom en samværsordning for mor.

Partene er enige om at den av foreldrene som får den daglige omsorgen for D, også bør ha foreldreansvaret for henne. Retten finner derfor at B bør ha foreldreansvaret alene. Etter lagmannsrettens oppfatning framstår ikke en ordning med delt foreldreansvar som aktuelt på grunn av det dårlige samarbeidsklima som hersker mellom partene.

Lagmannsretten har under noe tvil kommet til at den nåværende samværsordning mellom D og mor bør fortsette, likevel slik at ordningen må tilpasses når mors flytteplaner blir realisert. Lagmannsretten legger til grunn at D også har en nær tilknytning til sin mor som det vil være betydningsfullt for henne å opprettholde framover. Selv om retten ser betenkeligheter knyttet til de belastninger en fortsatt involvering av barnet i konflikten mellom de voksne kan innebære, antar retten at dette oppveies av de positive impulser kontakten med mor har for D. Etter rettens syn bør det også være grunnlag for å tone konflikten ned når omsorgs- og samværsspørsmålet er endelig avgjort. Lagmannsretten er for øvrig enig med den sakkyndige i at Ds uttalelser som leder tankene hen mot seksuelle overgrep, mest sannsynlig ikke er et resultat av bevisst påvirkning fra mor, men heller må sees som utslag av at hun ikke har greid å skjerme barnet i tilstrekkelig grrad i den vanskelige situasjonen som oppsto da incestmistanken ble vekket.

Partene har opplyst at den aktuelle samværsordningen med mor ble justert etter et møte i februar i år der også barnevernstjenesten i Gjøvik deltok. Fra da av har midtukesamværene falt bort, mens helgesamværene har blitt utvidet, slik at mor hver annen helg henter D i barnehagen fredag ettermiddag og bringer henne tilbake til barnehagen mandag morgen. Etter lagmannsrettens syn bør ordningen, slik den har vært praktisert siden februar, holde fram. Retten forutsetter også at barnevernstjenesten vil kunne bistå partene med å administrere samværsordningen framover.

En flytting til Fredrikstad som vil innebære flere timers reising for D, bør medføre at hyppigheten av samværene reduseres til en helg pr måned, samt ordinær deling av ferier. Etter rettens mening bør helgesamværene da utvides med en dag inntil D begynner på skolen. Deretter bør det være vanlig helgesamvær en gang pr måned, med mindre utvidet helgesamvær kan tilpasses skolens fridager.

Den ankende part har tapt saken. Hun bør tilpliktes å betale ankemotpartens saksomkostninger for lagmannsretten i samsvar med hovedregelen i tvistemålsloven §180, første ledd, idet retten ikke har funnet særlige grunner som tilsier at det gjøres unntak. Advokat Lohne har inngitt omkostningsoppgave på kr 51000,- som alt er salær. Det har ikke framkommet innvendinger mot oppgaven, og retten legger den til grunn. Lagmannsretten har ikke funnet grunn til å endre herredsrettens omkostningsavgjørelse.

Dommen er enstemmig.

Domsslutning:

1. Herredsrettens dom, pkt 1, stadfestes.

2. B skal alene ha foreldreansvaret for D.

3. A skal ha slik samværsrett med D:

a) hver annen helg fra fredag ettermiddag til mandag morgen,

b) to uker i sommerferien,

c) hver annen jul eller påske, første gang i julen 1995.

Når A flytter utenfor Gjøvik-distriktet, skal D ha helgesamvær en gang i måneden fra torsdag kveld til søndag kveld, inntil D begynner på skolen, og deretter vanlig helgesamvær fra fredag kveld til søndag kveld en gang i måneden, med mindre en ekstra dag kan tilpasses skolens fridager.

4. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler A til B 51.000 -femtientusen- kroner innen 2 -to- uker fra dommens forkynnelse.