LB-1994-2908
| Instans: | Borgarting lagmannsrett - Dom |
|---|---|
| Dato: | 1997-01-31 |
| Publisert: | LB-1994-02908 |
| Stikkord: | |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Oslo byrett Nr. 93-4419/A - Borgarting lagmannsrett LB-1994-02908 A - Anket til Høyesterett; Norsk Pasientskadeerstatning frifinnes, HR-1998-00067 B. |
| Parter: | Ankende part: Norsk Pasientskadeserstatning v/ styrets formann (Prosessfullmektig: Advokat Jan Martin Haugen). Motpart: A (Prosessfullmektig: Advokat Lars Haugan). |
| Forfatter: | Lagdommer Ingse Stabel, formann. Ekstraordinær lagdommer Jørgen Wilberg. Skifterettsdommer Finn Kløvstad |
| Lovhenvisninger: | Tvistemålsloven (1915) §180, §213, Forvaltningsloven (1967) §41, Forvaltningslov ikrafttredelseslov (1969), Legeloven (1980) §25 |
Saken gjelder erstatning for sykehusskade. A, som er født i 1964, pådro seg i september 1983 en ryggskade etter en bilulykke der hans bil kjørte inn i fjellveggen. Han fikk brudd i fjerde rygghvirvel i korsryggen, som igjen ga skade på isjasnerven og skade på nervene i cauda equina. Cauda equina er nerverøttene nederst i korsryggen, som blant annet styrer vannlating- endetarm- og seksualfunksjonene. Han var sengeliggende i 8 uker etter ulykken, og gikk deretter en tid med korsett, hvoretter han gikk ut i arbeid, og også stiftet familie. Mot slutten av 1989, da han var i arbeid som maler, registrerte han imidlertid økende isjasjsmerter i bena, spesielt ved tunge løft, og han ble fullstendig sykmeldt fra 30 januar 1990. Utover våren 1990 tok han via sin primærlege opp muligheten for en ryggoperasjon som kunne bedre på plagene, og etter et plenumsmøte ved Martina Hansens Hospital 30 juni 1990 ble han antatt til behandling der, men først fra over sommeren. Han ble innskrevet i hospitalet 30 august 1990, og operert 4 september samme år. Operasjonen avdekket adherenser, sammenvoksninger, i hinnene rundt fjerde rygghvirvel, og ble derfor avsluttet, da det ble ansett risikobetonet å gå videre.
Umiddelbart etter operasjonen registrerte A smerter i underlivet og problemer med vannlatingen, noe han ikke hadde hatt tidligere. Senere ble det også klart at han har fått nedsatt sin seksualfunksjon betydelig, ved at han har store smerter i penis under samleie og ofte får ufrivillig vannlating umiddelbart etter ejakulasjon. Som følge av dette har han fått konstante ereksjonsproblemer, og anser nå sin mulighet for et normalt seksualliv som ikkeeksisterende. Problemene kan ikke avhjelpes ved ny operasjon og antas å være varige. Ved skademelding til Norsk Pasientskadeserstatning av 24 august 1991 fremmet A krav om erstatning under henvisning til at han ved operasjonen ble påført betydelige skader som ikke skulle ha oppstått. I henhold til delegasjon fattet Pasientskadenemndas sekretariat 29 oktober 1992 vedtak hvoretter kravet ble avslått. Vedtaket ble klaget in for nemnda, som 15 april 1993 stadfestet sekretariatets vedtak. Nemnda la, som sekretariatet, vekt på at skaden A fikk måtte antas å ha sin hovedårsak i bilulykken i 1983, ikke i operasjonen i 1990.
Den 25 mai 1993 tok A ut stevning med krav om erstatning for et nærmere angitt beløp, senere endret til et krav om fastsettelsesdom for at Norsk Pasientskadeserstatning er ansvarlig. Norsk Pasientskadeserstatning tok til motmæle og påsto seg frifunnet. Oslo byrett avsa 2 september 1994 dom med slik domsslutning:
1. A har krav på erstatning fra Norsk Pasientskadeserstatning, Pasientskadenemnda.
2. Norsk Pasientskadeserstatning, Pasientskadenemnda, tilpliktes å erstatte det offentlige sakens omkostninger med tilsammen kr . 72.082,50 - alt innen 14 - fjorten- dager fra dommens forkynnelse.
Norsk Pasientskadeserstatning har i rett tid påanket dommen til lagmannsretten. A har tatt til motmæle. Ankeforhandling ble holdt i Oslo tinghus 7, 8, 9 og 10 januar. Norsk Pasientskadeserstatning møtte ved sin prosessfullmektig advokat Jan Martin Haugen. A møtte sammen med sin prosessfullmektig advokat Lars Haugan og avga forklaring. Det ble avhørt 8 vitner, herunder seksjonssjef Rolf Gunnar Jørstad i Norsk Pasientskadeserstatning som var til stede under hele forhandlingen i medhold av tvistemålsloven §213 annet ledd. Det var oppnevnt to medisinsk sakkyndige for lagmannsretten, overlege ved nevrologisk avdeling Rikshospitalet Ragnar Stien og professor dr. med, avdelingsoverlege ved nevrokirurgisk avdeling Ullevål sykehus Bjørn Magnæs. Begge avga forklaring for lagmannsretten, dog slik at professor Magnæs av retten var fritatt for å følge forhandlingene forut for sin forklaring. Det ble foretatt slik dokumentasjon som rettsboken viser. Om det nærmere saksforhold vises ellers til byrettens dom og til lagmannsrettens bemerkninger nedenfor.
Norsk Pasientskadeserstatning har i det vesentlige gjort gjeldende:
Ved vurderingen av saken må man ta utgangspunkt i regler for midlertidig ordning med pasientskadeserstatning, fastsatt ved avtale mellom Kommunenes Sentralforbund og Sosialdepartementet og i kraft fra 1 januar 1988. Det dreier seg om en offentligrettslig erstatningsordning, og reglene kan ikke tolkes på samme måte som forsikringsvilkår. Det offentligrettslige preg illustreres klart ved at vedtak om erstatning i samsvar med uttalelse fra Justisdepartementets lovavdeling av 22 mars 1988, regnes som enkeltvedtak etter forvaltningsloven. Dette er også lagt til grunn i omtalen av ordningen i NOU 1992: 6 Erstatning for pasientskader 36. Saken dreier seg derfor om overprøving av et forvaltningsvedtak, der domstolene må utvise forsiktighet med å overprøve de skjønnsmessige vurderinger som er tillagt Pasientskadenemnda. Det bestrides dog ikke at retten, som byretten her har gjort, kan avsi fastsettelsesdom om erstatningsplikt foreligger eller ikke, slik også Kirsti Strøm Bull i en artikkel i Lov og Rett 1989 243 (LoR 1989 243) ff på 253. I utgangspunktet forutsetter dette imidlertid at vedtaket er ugyldig på grunn av feil faktum, feil lovanvendelse eller saksbehandlingsfeil. Domstolene bør her ta i betraktning at vedtaket er truffet av et organ med spesialkompetanse, jf Frode Innjord i artikkel i Jussens Venner 1996 161 ff på 189-190. Det må i slike saker også for domstolene legges betydeig vekt på nemndas egen praksis.
For at A skal ha krav på erstatning etter ordningen, må vilkårene etter reglenes §2 være oppfylt, også slik at ingen av unntaksbestemelsene i §3 kommer til anvendelse. Ordningen krever ikke at det skal påvises culpa hos noen, men det dreier seg likevel ikke om et rent objektivt erstatningsansvar. Det gis etter §3d ikke erstatning for skader som følge av adekvat behandling, med mindre det er et så stort misforhold mellom akseptert risiko og skadefølge at erstatning likevel gis etter §3a. Et grunnleggende krav etter §2, som er nærmere presisert gjennom §3b og c, er at det foreligger årsakssammenheng mellom behandlingen og skaden. I dette tilfelle bestrides det ikke at As skader ble utløst av operasjonen 4 september 1990. Hovedårsaken til skaden var likevel den skade han ble påført ved bilkollisjonen i 1983 og den medisinske tilstand han deretter, med skader i isjasjnerven og cauda equina, har hatt. Hovedårsakslæren må gjelde her som ellers, se Rt-1992-64. Det er derfor korrekt når Pasientskadenemnda har funnet at årsaken er å finne i As forutgående medisinske tilstand, og at skaden dermed ikke var til å unngå. Det vises her til utredningen fra arbeidsgruppen som utarbeidet forslaget til de midlertidige reglene, 25.
Det er ikke påvist noen feil under operasjonen. Nerven må ha blitt skadet, men det er uklart hvordan skaden oppsto. Poenget er at skaden var uunngåelig slik forholdene i ryggen var. Dette kunne ikke forutses på forhånd, og det forelå en klar operasjonsindikasjon. Selv om det ved slike operasjoner alltid foreligger en viss skaderisiko, er dette noe som må aksepteres ved så alvorlige lidelser. Uten operasjon ville A med stor sikkerhet ha blitt verre, muligens betydelig dårligere enn han er i dag. Det er heller ikke grunnlag for å hevde at det er informasjonssvikt som har forårsaket skaden. Det erkjennes at det ikke ble gitt informasjon om muligheten for at de konkrete skader A har fått, kunne bli en følge av operasjonen. Likevel var ikke dette noen feil. Informasjonsplikten etter legeloven §25 kan ikke gå lenger enn til å omtale følger som er overveiende sannsynlige. Om informasjonsplikten vises ellers bl a til Ot.prp.nr. 1 (1979-80) 99 og til Rt-1993-1138.
A var både av innleggende lege og i forbindelse med innskriving til Martina Hansens Hospital, nøye informert om hva inngrepet skulle gå ut på og hva man ønsket å oppnå med det. Han må også ha forstått at han, på grunn av sin tidligere ryggskade, var mer utsatt enn andre i en tilsvarende situasjon. Dette viste seg også ved at han var engstelig, og tok mulige skadefølger opp på forhånd med opererende lege, dr Dale. I og med at skaderisikoen tross alt var såpass liten, og operasjonen ville være av avgjørende betydning for A, var det riktig å unnlate mer detaljert informasjon. Uansett ville ikke en mer omfattende informasjon hatt betydning for sakens utfall. Slik informasjon måtte i tilfelle også omfatte den tilsvarende risiko hvis As tilstand fikk fortsette uoperert. Ut fra en avveining av risikoen må det være klart at A uansett ville valgt operasjon, noe den sakkyndige dr Magnæs også klart har gitt uttrykk for at han ville tilrå. Det foreligger derfor ikke årsakssammenheng mellom en eventuell informasjonssvikt og skaden.
Selv om årsakssammenheng som omhandlet foran skulle finnes å foreligge, skal erstatning som utgangspunkt ikke gis dersom den behandling som er gitt, er adekvat, jf reglenes §3d. Den valgte behandling var i dette tilfelle klart adekvat, noe byretten også har kommet til, se dommen 1920. Det er ikke påvist objektive feil under operasjonen, og det er enighet mellom de sakkyndige om at den var tilstrekkelig indisert. A var godt utredet på forhånd, og det var stor risiko, ifølge dr Magnæs over 2/3, for at tilstanden ville forverres uten operasjon. Det var videre stor mulighet for at operasjon på et senere tidspunkt ville kunne være for sent. I utgangspunktet var man derfor innenfor det området der pasienten selv må ta risikoen dersom en skaderisiko likevel skulle realisere seg, jf også reglenes §3a.
Det erkjennes at reglenes §3a, til tross for ordlyden, må forstås slik at erstatning i unntakstilfelle skal kunne gis også ved adekvat behandling, der skadefølgen er uforholdsmessig stor i forhold til risikoen. Dette er likevel ikke tilfelle i denne sak. Bestemmelsen må forstås som en unntaksregel som kun skal anvendes i eksepsjonelle tilfelle, hvor det ikke finnes rimelig at pasienten selv skal bære skadefølgen, selv om behandlingen har vært adekvat. Det må her tas i betraktning at pasientskadeserstatningen ikke er en objektiv ansvarsordning, der alle skader påført ved medisinsk behandling, erstattes. Dette kan uttrykkes slik at det ligger en viss objektiv egenrisiko i ordningen. Dersom operasjonen er indisert og det ikke er feil ved operasjonsmetoden eller måten den er utført på, er hovedregelen at erstatning ikke gis.
Enhver operasjon innebærer en risiko, og når risikoen er kjent i fagmiljøet, må denne aksepteres. Her må både viktigheten av inngrepet og risikoen ved ikke å behandle- indikasjonsstillingen- tas i betraktning. I denne sak forelå en betydelig risikoovervekt for at A ville fått de samme, eller ennå mer alvorlige, plager om han ikke ble operert. Hans opprinnelige skade fra 1983 medførte allerede da skade på den sårbare cauda equina, noe som i seg selv innebærer en betydelig risiko for skade både på vannlatings- endetarms- og seksualfunksjonene. Nervene til disse tre områder går i hverandre, og det er ikke mulig å forutberegne hvordan utslaget vil bli. Det må tas i betraktning at A ifølge journalopptegnelser hadde seksualforstyrrelser blant annet med ereksjonsproblemer i 1987. Den sakkyndige dr Magnæs har gitt uttrykk for at dette var en følge av skade på nerven allerede da.
Den vurderingen som er tillagt nemnda etter reglenes §3a er ellers utpreget skjønnsmessig, og domstolene bør utvise stor forsiktighet ved å overprøve dette skjønnet.
Det foreligger ingen saksbehandlingsfeil som kan gjøre nemndas vedtak ugyldig. Saken var grundig utredet, bla ved spesialisterklæring fra dr Magnæs, og samtlige relevante faktorer var kjent og vurdert. At den saksbehandler som hadde behandlet saken i sekretariatet, også var den som forberedte saken for nemda, var ingen formell feil og har uansett ingen betydning for utfallet, jf forvaltningsloven §41. Det dreiet seg for øvrig ikke om en ordinær toinstansbehandling, idet delegasjonen til sekretariatet må ses som en intern delegasjon. Norsk Pasientskadeserstatning er fortsatt ett organ, selv om man senere, for å styrke pasientenes rettssikkerhet ytterligere, har valgt å la klagesakene i nemnda forberedes av spesielle nemndssekretærer. Det er nedlagt slik påstand:
1. Norsk Pasientskadeserstatning frifinnes.
2. Norsk Pasientskadeserstatning tilkjennes saksomkostninger for byrett og lagmannsrett.
A har for lagmannsretten i det vesentlige gjort gjeldende:
Byrettens dom er riktig og må stadfestes. Det er heller ikke senere inntruffet nye omstendigheter som setter saken i en annen stilling enn den sto i for byretten. Det er på det rene at det foreligger en skade forårsaket av den behandling A har fått. Det foreligger klart erstatningsbetingende årsakssammeheng mellom operasjonen og skaden, jf de krav til dette som er oppstilt i Rt-1992-64. Det gjøres ikke gjeldende at det ble utvist culpa under operasjonen eller ved de forutgående undersøkelser. Den mangelfulle informasjon A fikk om følgene er imidlertid culpøs og i seg selv erstatningsbetingende, og påberopes som eget grunnlag. Reglene for pasientskadeserstatning krever imidlertid ikke skyld, det er i utgangspunktet tilstrekkelig at en skade er oppstått. Det er uklart hvordan skaden skjedde, riktigst er det vel å betegne det som et hendelig uhell, muligens utløst ved mekanisk skade fra operasjonsinstument eller bloddrypp. Slike hendelige uhell skal imidlertid ikke skje, og når de først inntreffer, kan det ikke gjøres gjeldende at operasjonen var adekvat i henhold til reglenes §3d.
Unntaksbestemmelsene i §3b og c kommer heller ikke til anvendelse. Det var operasjonen, ikke As grunnlidelse eller andre forhold ved ham selv, som forårsaket skaden. Han hadde forut for operasjonen ingen problemer med vannlatingen, heller ikke med seksualfunksjonen, noe hans to barn født i 1989 og 1990 skulle bevise. Operasjonsindikasjonen var isjassmerter og intet annet. Seksualproblemene i 1987 skyldtes As mentale tilstand etter ulykken og etter å ha gått med korsett, samt at han følte seg usikker i forhold til daværende kjæreste, senere kone. Den sakkyndige dr Stien har konkludert med at plagen var psykososialt betinget, og den bedret seg da også raskt og totalt ettersom A ble tryggere i forholdet. Før operasjonen var han, med unntak for sykemeldingsperioden fra januar 1990, i fullt arbeid som maler. I dag kan han ikke arbeide, han antas av de sakkyndige å ha en samlet invaliditetsgrad på 46%, hvorav 32,5% skyldes skaden.
Begrensningen i §3a kommer heller ikke til anvendelse, idet den risiko som forelå ved operasjonen ikke var gjort kjent for A. Det vises her til byrettens dom 18-19 og de etterfølgende betraktninger vedrørende informasjonsplikten det der vises til. Ved risikovurderingen etter denne bestemmelsen er det dessuten ikke relevant å trekke inn risikoen for skade uten operasjon. En slik avveining kan bare aksepteres der det er snakk om en livstruende sykdom.
I alle tilfelle må det legges til grunn at unntaksbestemmelsen i reglenes §3 ikke kan tolkes helt etter sin ordlyd. Det er enighet om at ordlyden er uklar og at bestemmelsen kunne ha fått en bedre utforming. Pasientskadeserstatningen må prinsipalt ses som en forsikringsordning, i dette tilfelle en tredjemannsforsikring, noe som innebærer at vilkårene må leses i sikredes favør. Om dette siste vises bl a til Knut S. Selmer: Forsikringsrett, 2. reviderte utgave 66 og 199, samt 223. Uansett er det enighet mellom partene om at §3a gir anvisning på en avveining av risiko og skade som grunnlag for erstatning, uavhengig av om unntaksgrunnene i bestemmelsens d og e måtte foreligge. Denne vurderingen må klart slå ut i As favør. Han er påført en betydelig skade ut fra en ikke ubetydelig skaderisiko. Det vises til arbeidsgruppens utredning 24.
Spørsmålet har mindre betydning i denne sak, idet det klart foreligger en informasjonssvikt som omtalt i reglenes §2. Denne informasjonssvikt er culpøs, noe som betyr at begrensningene i §3 overhodet ikke kommer til anvendelse. Det vises her til arbeidsgruppens utredning 20, der det uttales at alle skader der det er utvist culpa skal erstattes etter ordningen. Selv om det bare skulle bli konstatert en objektiv informasjonssvikt, uten at noen kan bebreides for det, må reglene forstås slik at §3 ikke kommer til anvendelse, jf at §3 utelukkende nevner undersøkelse, diagnostikk og behandling.
Det er ikke nedfelt noe i journalen om at slik informasjon er gitt. Det er på det rene at A ikke fikk noen informasjon om risikoen for de skader han faktisk har fått, til tross for at risikoen var godt kjent i det medisinske fagmiljøet, også blant legene på Martina Hansens Hospital. Informasjonsplikten må her antas å påhvile sykehusets leger, ikke primærlegen som sto for innleggelsen. Byrettens karakteristikk av dette på 22 i dommen er således korrekt. Operasjonen var ikke av livsviktig betydning for A, og det forelå ingen forhold som tilsa at den kunne utføres uten hans samtykke. Han har ikke fått den informasjon som er nødvendig for å kunne gi et slikt gyldig samtykke. Han ble innlagt for isjassmerter, og på direkte spørsmål om operasjonen kunne forverre plagene fikk han til svar at "neida, det skal nok gå bra, vi skal være forsiktige". Han hadde ingen mulighet for å forstå at problemer med vannlatings- og seksualfunksjon var en mulig og kjent risiko, spesielt i et tilfelle som hans.
Det må anses helt på det rene at om han hadde fått slik informasjon, ville han sagt nei til operasjon. Isjasplagene var til å leve med, og han ville vurdert å gå over til lettere arbeid. Seksualfunksjonen var han imidlertid, på grunn av tidligere erfaring, spesielt engstelig for, noe som også ligger i sakens natur for en mann på hans alder og i hans situasjon. Det er derfor klar årsakssammenheng mellom informasjonssvikten og skaden. Det er ikke ført tilstrekkelig bevis for at tilsvarende skade kunne oppstått uten operasjon. Den sakkyndige dr Stien har gitt uttrykk for at det også var en mulighet for at forverringen av isjasplagen naturlig ville ha stoppet opp.
Subsidiært, for det tilfelle at vedtaket om å nekte A erstatning ses som et forvaltningsvedtak, gjøres det gjeldende at dette vedtaket er ugyldig. De foran påpekte feil i faktum og rettsanvendelse er i seg selv ugyldighetsgrunner. I tillegg anføres ugyldighet på grunn av saksbehandlingsfeil. Det vises til at det var samme saksbehandler, Ann Tove Sirevåg, som forberedte og undertegnet sekretariatets vedtak av 29 oktober 1992, og som forberedte saken for nemnda. Det foreligger dermed ikke en slik uavhengig totrinnsbehandling som forvaltningsloven forutsetter, og det er symptomatisk at nemnda i ettertid har forandret praksis på dette området. Det gjøres også gjeldende at saksbehandlingen tok urimelig lang tid, og at utredningen ikke var så grundig som god forvaltningsskikk tilsier. Det er nedlagt slik påstand:
1. Byrettens dom stadfestes.
2. Norsk Pasientskadeserstatning dømmes til å betale til det offentlige sakens omkostninger for lagmannsretten.
Lagmannsretten er kommet til samme resultat som byretten og kan langt på vei slutte seg til byrettens begrunnelse. Saken står i samme stilling som for byretten idet As mentale og sosiale tilstand ikke har endret seg. Han har fortsatt delt omsorg for sine to barn, men kan ellers ikke arbeide eller utøve særlige fritidsaktiviteter. Han driver en del med jakt, men uten å kunne gå i terrenget. Han er avhengig av sovemedisin og smertestillende medikamenter. Han er ikke innvilget uførepensjon, men opplyses å være til ny vurdering for attføring. Han er nå skilt.
Reglene for pasientskadeserstatning er kommet i stand på avtalegrunnlag mellom Kommunenes Sentralforbund på vegne av fylkeskommunene og staten ved Sosialdepartementet som sykehuseiere. Ordningen opplyses å være vedtatt av regjeringen, men reglene er ikke gitt forskrifts form. De var opprinnelig ment å ha midlertidig karakter, og bærer noe preg av det. Ut fra fast praksis må det legges til grunn at vedtak etter reglene er enkeltvedtak etter forvaltningsloven, uten at dette ses å få noen selvstendig betydning i denne sak. Partene er enige om at lagmannsretten kan overprøve nemndas vedtak innenfor de rammer som gjelder for domstolskontroll med forvaltningen, selv om de riktignok er noe uenige om hvor langt man skal gå m h t å overprøve den skjønnsmessige del av rettsanvendelsen.
Det må legges til grunn at behandlingsmåten var adekvat, jf §3d. Selv om behandlingen har vært adekvat, kan pasienten likevel ha krav på erstatning. I reglenes §3a heter det at erstatning ikke gis når skaden er en følge av en risiko ved undersøkelse, diagnostikk eller behandling som er kjent og som ut fra den medisinske kunnskap på skadetidspunktet må aksepteres.
Selv om det ikke fremgår av regelen - og ordlyden nærmest trekker i motsatt retning - er partene enige om at hvis en behandling medfører en kjent liten risiko men resultatet blir en betydelig skade, kan pasienten ha krav på erstatning. Pasientskadenemnda har opplyst at slik er reglene praktisert. Retten er enig i denne forståelsen av reglene og viser også til NOU 1992: 6 396 og Strøm Bull i Lov og Rett 1989 251.
I dette tilfellet har det oppstått en så betydelig skade at denne betingelse for erstatning finnes oppfylt. Det er noe uklart hvilken skaderisiko som forelå. De rettsoppnevnte sakkyndige hadde svært divergerende syn på det. Det er imidlertid på det rene at det vil være helt avgjørende hvilket tidspunkt man velger for bestemmelse av skaderisikoen. Når man valgte å forsøke å operere A, var det i første rekke for å finne ut hvordan status i ryggen var, og for dermed å vurdere om fortsettelse av inngrepet var indisert. Etter de forklaringer ansvarlig overlege og opererende lege ved Martina Hansens Hospital har gitt, finner retten at de ikke anså det eksplorative inngrepet de ville foreta å representere noen stor risiko.
A var nervøs og engstelig før operasjonen og har forklart at han spurte om det var noen fare for å bli verre etter operasjonen enn før, og fikk til svar av opererende lege at "neida, det skal nok gå bra. Vi skal være forsiktige". Det er ikke bestridt at dette var den eneste informasjon A fikk. Retten antar også at informasjonen var dekkende for risikoen i det øyeblikk operasjonen ble påbegynt. Risikoen økte imidlertid etterhvert under inngrepet, og det er anført fra Norsk Pasientskadeserstatnings side at skaden ikke var til å unngå på grunn av sammenvoksninger forårsaket av skadene i 1983.
Det går frem av operasjonsbeskrivelsen at dr Dale, etter å ha åpnet og arbeidet seg oppover, fant at sammenvoksningene var så store at man fant det svært risikopreget å gå videre. Han forklarte videre i retten at han for sin del foreslo å avbryte noe før, mens hans to kolleger mente han burde fortsette litt til. I dette ligger etter rettens oppfatning at det under operasjonens gang manifesterte seg en konkret risiko som var betydelig høyere enn hva man kunne forvente i utgangspunktet. En slik risiko må antas å ha ligget over det nivå som var alminnelig kjent i det medisinske miljø, og lå i hvert fall klart over hva A var informert om.
Det hadde imidlertid ikke vært noe i veien for å avbryte operasjonen tidligere og holde seg på det risikonivå som forelå opprinnelig og som korresponderte med den informasjon A hadde fått. Dette finnes avgjørende ved anvendelsen av reglenes §3. Man står således overfor et tilfelle hvor en beskjeden skaderisiko likevel har ledet til en betydelig skade. Betingelsene for erstatning etter reglenes §3 finnes etter dette å foreligge.
Retten kan ikke se at andre forhold medfører at erstatning ikke skal gis. Tenker man operasjonen ugjort, ville A ikke ha fått de skader han fikk. Det er ikke naturlig å si at operasjonen bare var en utløsende faktor. Den må ses som årsaken til skadene.
Det er mulig at A ville ha fått de samme eller lignende skader uten operasjon. Det vet man ikke noe sikkert om, heller ikke om når slike skader i tilfelle ville ha oppstått. Lagmannsretten finner det for sin del ikke nødvendig å ta standpunkt til hvilken prognose A ville hatt uten operasjonen. Spørsmålet er vanskelig, og svaret ville uansett blitt en usikker størrelse. Man må imidlertid legge til grunn at forløpet neppe ville blitt identisk, hverken med hensyn til tid eller innhold, med det som er faktum pr i dag. Denne mulige følge av å unnlate inngrepet finnes ikke å kunne frata A erstatning for de skader han har fått.
Retten bemerker avslutningsvis at at hvis A hadde kunnet blitt informert om den økte risikoen, er det, ut fra hans egen forklaring, mest sannsynlig at han ville sagt nei til operasjonen. Det må her tas i betraktning at tap eller forringelse av seksualfunksjonen er et særlig følsomt punkt, der alminnelige antakelser om at informasjon vanligvis ikke påvirker pasientenes valg, neppe får anvendelse. Byrettens dom blir således å stadfeste, idet lagmannsretten også er enig i byrettens omkostningsavgjørelse.
Anken har ikke ført frem, og Norsk Pasientskadeserstatning må i samsvar med hovedregelen i tvistemålsloven §180 første ledd erstatte det offentlige, som har gitt A fri sakførsel, dets omkostninger for lagmannsretten. Advokat Haugan har levert omkostningsoppgave, som samsvarer med innvilget salærkrav til det offentlige, på kr 72905,- . Oppgaven finnes rimelig og legges til grunn.
Dommen er enstemmig.
Domsslutning:
1. Byrettens dom stadfestes.
2. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler Norsk pasientskadeserstatning til det offentlige kr 72.905- syttitotusennihundreogfem- innen 2 -to- uker fra dommens forkynnelse.