LB-1995-1084
| Instans: | Borgarting lagmannsrett - Kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 1996-03-12 |
| Publisert: | LB-1995-01084 |
| Stikkord: | |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Fredrikstad byrett Nr. 94-00406 A - Borgarting lagmannsrett LB-1995-01084 A. |
| Parter: | A (Prosessfullmektig: H.r.advokat Oddvar Ryen). Motpart: B (Prosessfullmektig: Advokat Sjur Lillegraven). |
| Forfatter: | Lagmann Christian Borchsenius, Lagdommer K.E. Sundt-Ohlsen, Lagdommer Øystein Hermansen |
| Lovhenvisninger: | Domstolloven (1915) §153, §155, Tvistemålsloven (1915) §172, §175, §180 |
Kjennelse:
I sak mellom B mot A avsa Fredrikstad byrett den 18. januar 1995 dom med slik domsslutning:
1. A er overfor B ansvarlig for halvparten av lån nr. XX i Landsbanken.
2. A dømmes til å betale B kr 50000 - femtitusen kroner - innen 2 - to - uker.
3. Hver av partene bærer sine omkostninger.
A v/advokat Helen Sæter erklærte den 22. mars 1995 anke. Motparten v/advokat Lillegraven hevdet at anken var fremsatt for sent, og skulle avvises. Han mente det var sannsynlig at byrettens dom ble mottatt av advokat Sæter den 19. eller 20. januar 1995. Advokat Lillegraven opplyste at han hadde mottatt dommen den 19. januar, og har betvilt at advokat Sæter først hadde mottatt dommen den 23. januar, som hun påsto. Borgarting lagmannsrett avsa den 13. november 1995 kjennelse med slik slutning:
Anken avvises.
I saksomkostninger for lagmannsretten betaler A til B 4500 - firetusenfemhundre - kroner innen 2 -to- uker fra forkynnelsen av denne kjennelse.
Lagmannsretten fant det ikke tilstrekkelig godtgjort at dommen først kom til advokat Sæters kontor den 23. januar 1995. Advokat Sæter hadde ikke datostempel eller lignende bevis for hvilken dag dommen var ankommet hennes kontor. Partenes anførsler og saksforholdets enkeltheter fremgår for øvrig av kjennelsens grunner.
Advokat Helen Sæter har erkjent at hun den 15. november 1995 mottok utskrift av lagmannsrettens kjennelse av 13. s.m. (Erkjennelsen er datert 29. november 1995.) Fristen for å påkjære lagmannsrettens kjennelse, som utløp den 29. november, ble oversittet. Den 13. desember 1995 begjærte så A v/h.r.advokat Oddvar Ryen oppreisning mot oversittelse av fristen for å påkjære lagmannsrettens kjennelse. Ved brev av 29. desember satte lagmannsretten frist til 17. januar 1996 for nærmere å begrunne begjæringen om oppreisning. Advokat Lillegraven og h.r.advokat Ryen ble underrettet.
På vegne av A uttalte h.r.advokat Oddvar Ryen i prosesskrift av 12. januar 1996 følgende:
Det gjøres gjeldende at den ankende parts forsømmelse er uaktsom og at særlige grunner ellers taler for opreisning, jfr. domstolsloven §153 første ledd.
A opplyser at hun ble orientert om lagmannsrettens avgjørelse og adgangen til å gå videre med saken av sin prosessfullmektig i en telefonsamtale. Hun mottok utskrift av kjennelsen ved brev av 16. november 95.
Bilag: Brevet
I telefonsamtalen gav hun uttrykk for at hun ikke orket å gå videre. Advokaten mente at det etter all sannsynlighet ville det være hennes kontor som måtte betale for "anken", fordi saken var blitt avvist på grunn av en "for sen dato". A spurte om det ville tilkomme kostnader som ikke ville bli betalt av kontoret. Det bekreftet advokaten. Hun svarte at hun ikke hadde økonomi til å gå videre, og at hennes foreldre allerede hadde betalt kr 12000.- til advokaten, og at hun ikke kunne be foreldrene om ytterligere økonomisk støtte.
Advokaten bad henne tenke på saken til over helgen. Advokaten mente at byrettens dom var feilaktig og at hun sannsynligvis ville få medhold i lagmannsretten.
A følte seg helt oppgitt og orket ikke be foreldrene om ytterligere hjelp.
Da hun fortalte foreldrene om utfallet av saken, foreslo de at hun måtte gå videre og at de ville støtte henne økonomisk.
Jeg har fått opplyst at hennes mor, ringte lagmannsretten og snakket med dommeren, som skal ha rådet dem til å søke hjelp hos en advokat for å søke om oppreisning for oversittelsen av kjæremålsfristen. Som det fremgår av oppreisningsbegjæringen ble jeg oppsøkt av foreldrene den 13. desember 95. Vi ble enig om at jeg skulle se på saken, og at de skulle komme tilbake sammen med datteren. Det var foreldrene som tok initiativet til opreisningsbegjæringen.
Som en følge av byrettens dom, er A kommet i en "meget vanskelig økonomisk situasjon", jfr. byrettens uttalelse 11.
Når det gjelder hennes økonomiske situasjon, er A enslig mor med en datter på 13 år. Hun har ikke vært gift. Hun har ungdomskole, ett års handelskurs og datakurs. Hun er arbeidsledig og mottar idag bare sosialbidrag, underholdsbidrag kr 1010.- pr. måned og dobbel barnetrygd.
Ifølge byrettsdommen er hun ansvarlig for en halvpart av lånet i
Landsbanken ca kr 165000.- samt kr 50000.-. I tillegg skal hun betjene et etableringslån på ca kr 150000.- og et 2. pr. lån i Sparebanken NOR på ca kr 150000,-. Disse lånene er sikret med pant hennes bolig som hun kjøpte i 1993 etter anbefaling av Boligkontoret for kr 320000,-.
Hennes totale ansvar i dag beløper seg til ca kr 465000,-.
Det må legges til grunn at graden av hennes forsømmelse er liten, at tapet etter byrettens dom blir uforholdsmessig stort, hvis dommen blir stående og at hun er helt uten skyld i lagmannsrettens avgjørelse.
I forbindelse med begjæringen om oppreisning er det også innsendt "kjæremålserklæring til Høyesterett", jf domstolloven §155 annet ledd.
Motparten, B v/advokat Sjur Lillegraven, har i prosesskrift av 23. januar 1996 hevdet at kravet om oppreisning må avvises. Prinsipalt: fordi kjæremålsfristen er forsettlig oversittet, subsidiært fordi det ikke foreligger særlige omstendigheter som kan begrunne oppreisning, jf domstolsloven §153 første ledd. A har med vilje latt kjæremålsfristen gå ut, men har senere ombestemt seg og påkjært lagmannsrettens kjennelse. Hun ble av sin tidligere prosessfullmektig, advokat Helen Sæter informert om fristen for å erklære kjæremål, men svarte at hun ikke hadde økonomi til å gå videre, at hennes foreldre allerede hadde betalt kr 12000,- til advokater, og at hun ikke kunne be dem om ytterligere støtte.
Det heter videre bl.a.:
Etter undertegnedes oppfatning foreligger det ikke tvil om at A var kjent med kjæremålsfristen som hun bevisst har oversittet av økonomiske eller andre grunner. Det kan ikke være tilstrekkelig grunnlag for oppreisning at foreldrene til motparten etter kjæremålsfristens utløp gir uttrykk for at de vil støtte henne økonomisk og selv tar initiativ, formodentlig i samråd med sin datter, til å gå videre med saken.
Forholdene er at motparten bevisst har latt kjæremålsfristen utløpe uten å foreta de nødvendige skritt for å avbryte denne i samråd med sin prosessfullmektig. At hun etter utløpet av kjæremålsfristen ombestemmer seg/angrer gir intet grunnlag for krav om oppreisning. Det vises til Rt-1991-1372.
Subsidiært anføres at det ikke foreligger særlige grunner som taler for oppreisning. At A vil komme i en meget vanskelig økonomisk situasjon, at hun for tiden angivelig er arbeidsledig og har pådratt seg husgjeld som følge av oppløsningen av samboerforholdet, kan ikke legges B til last eller være grunnlag for oppreisning. Den gjeld hun har pådratt seg, er for øvrig i og for seg saken uvedkommende. Den påankede dom av Fredrikstad byrett er uten tvil riktig.
Det nedlegges slik påstand:
1. A gis ikke oppreisning mot oversittelsen av kjæremålsfristen.
2. A plikter å betale sakens omkostninger ved begjæring om oppreisning.
I prosesskrift av 7. februar 1996 har h.r.advokat Ryen - i anledning av motpartens henvisning til Rt-1991-1372 - vist til Høyesteretts kjæremålsutvalgs kjennelse i Rt-1959-1380, der det ble uttalt at det ikke var riktig å tolke §153 slik at oversittelse av en frist i alle tilfelle må anses som forsettlig når den som søker oppreisning kjente ankefristen. "Det avgjørende må være om han herunder hadde kjennskap til det forhold som er hans ankegrunn".
Videre skriver advokat Ryen:
I brevet til den ankende part fra hennes daværende prosessfullmektig av 19. november 95, bilag til pr. skr av 12. januar 96, anfører hun bl.a.:
"Dersom kjennelsen blir stående, blir byrettens dom endelig."
"Hele uke 48 er for meg satt av til rettsmøte utenbys, og jeg må derfor ha avklaring i spørsmålet om kjennelsen skal påkjæres senest onsdag/torsdag 23. november".
I nevnte prosesskrift anfører jeg følgende:
"A opplyser at hun ble orientert om lagmannsrettens kjennelse og adgangen til å gå videre med saken av sin prosessfullmektig i en telefonsamtale. Hun mottok utskrift av kjennelsen ved brev av 16. november 96."
Etter min erfaring er det vanligvis ikke tilstrekkelig eller forsvarlig bare å orientere en part om rettsmiddeladgangen i en telefonsamtale.
Anførselen i brevet om at "Dersom kjennelsen blir stående..." og "byrettens dom er endelig", bidrar heller ikke til noen klar forståelse hos parten om virkningene av bruken eller ikke bruken av et rettsmiddel. Det fremgår også av brevet at prosessfullmektigen åpenbart ikke hadde tid til en konferanse med sin part; noe som etter min erfaring er påkrevet i en så alvorlig sak for parten.
Etter mitt syn hadde den ankende part ikke i enhver henseende kjennskap til kjæremålsgrunnen, nemlig at det var prosessfullmektigens forsømmelse som var eneste grunnen til at lagmannsretten avviste anken.
Det er grunn til å anta at den ankende parts refleksjoner i første rekke gjaldt virkningen av resultatet i byretten.
Det er også grunn til å anta at en grundig gjennomgåelse av lagmannsrettens kjennelse med parten ville resultert i at kjennelsen var blitt påkjært, fordi det var prosessfullemktigens kontor som skulle betale for "anken".
Prosessfullmektigen burde innhentet partens samtykke til å påkjære kjennelsen og betalt alle omkostninger ved kjæremålet. Grunnen til at parten ikke fant å kunne gå videre med saken, var nettopp hennes dårlige økonomi, som hindret henne i det.
Hadde prosessfullmektigen utført sitt oppdrag for parten overenstemmende med god advokatskikk, må det legges til grunn at lagmannsrettens kjennelse ville blitt påkjært i rett tid.
Når det gjelder "særlige grunner", viser jeg til min parts anførsler i pr.skr dat. 12. januar 96. Jeg viser også til det som er anført foran.
Etter mitt syn er prosessfullmektigens oversittelse av fristen for anke til lagmannsretten og senere utilstrekkelig veiledning og bistand forhold som må anses som "særlige grunner" (omstendigheter) som taler for oppreisning.
Advokat Sjur Lillegraven har i prosesskrift av 15. februar 1996 uttalt at A må ha kjent til kjæremålsgrunnen:
Hun har fått muntlig orientering fra sin prosessfullmektig advokat Helen Sæther, tilsendt rettens kjennelse, og det er også overveiende sannsynlig at hun på vanlig måte har fått tilsendt før rettsavgjørelsen de prosesskrift som foreligger fra prosessfullmektigene i saken.
Det er en relativt enkel kjæremålsgrunn i nærværende sak, nemlig spørsmål om fristoversittelse eller ikke, og dette må A ha vært kjent med.
I anledning av påstand om at advokat Helen Sæter har opptrådt i strid med god advokatskikk "ved ikke å søke/opplyse sin klient om rettshjelpordningen", har advokat Lillegraven uttalt:
Jeg har fått oversendt Uni Storebrands forsikringsvilkår vedr. villa- og rettshjelpsforsikring etc. 16.5.1994. Jeg har tilskrevet Uni Storebrand 13. juni 1994 og bedt om dekning av utgifter til juridisk bistand. Til tross for at jeg var kjent med forsikringsvilkårenes punkt 11-3-3 som lyder som følger:
"Tvist som gjelder separasjon, skilsmisse, barnefordeling, samværsrett, farsskap, arv, underholdsbidrag, bodeling og oppløsning av sameiet etablert av samboene samt skiftesaker" dekkes ikke av forsikringsselskapet jfr. vilkårenes punkt 11, 3.
I mitt brev til forsikringsselskapet har jeg også forsøkt å "vinkle" henvendelsen slik at det ikke gjelder tvist mellom samboene, men en tvist vedr. forståelse av lånedokumenter etc.
Uni Storebrand har i brev av 30. juni 94 bekreftet at etter selskapets oppfatning har tvisten en slik tilknytning til oppløsning av samboerfellesskap at også dette unntaket kommer til anvendelse.
Lagmannsretten vil innledningsvis presisere at det spørsmål som her foreligger til avgjørelse, er hvorvidt A skal gis oppreisning for oversittelse av fristen for å påkjære lagmannsrettens kjennelse av 13. november 1995 om å avvise en anke over Fredrikstad byretts dom av 18. januar 1995.
Vilkårene for å gi oppreisning for en forsømmelse, som for eksempel en fristoversittelse, er ifølge domstolsloven §153: (1) at det gjøres sannsynlig at forsømmelsen ikke kan legges parten eller hans prosessfullmektig til last, eller (2) at særlige omstendigheter taler for oppreisning og forsømmelsen ikke er forsettlig.
Lagmannsretten er kommet til at vilkårene for oppreisning ikke er til stede, verken etter alternativ 1 eller alternativ 2. Man anser det klart at forsømmelsen kan legges A eller hennes prosessfullmektig til last (alternativ 1) og finner også at forsømmelsen må anses forsettlig (alternativ 2). Man viser i den forbindelse til at advokat Helen Sæter den 15. november 1995 mottok lagmannsrettens kjennelse (datert 13. s.m.) og således ble kjent med innholdet av kjennelsen da. Hun var også kjent med at kjæremålsfristen løp fra den 15. november. Kjennelsen sendte hun over til sin klient den 16. november, sammen med en orientering om kjæremålsfristen og en opplysning om at konsekvensen av at kjennelsen ble stående, ville være at byrettens dom ble endelig. Det var også telefonisk kontakt mellom advokaten og klienten, men avgjørelsen ble ikke påkjært.
Etter rettspraksis regnes ikke en oversittelse uten videre for forsettlig, selv om partene var kjent med anke-/kjæremålsfristen. Det avgjørende må være om parten herunder hadde kjennskap til det forhold som er anke/kjæremålsgrunnen, jf Rt-1991-1372. Kjæremålet i nærværende sak er begrunnet med at lagmannsretten har lagt feil bevisbedømmelse til grunn for sin avvisningsavgjørelse. Det er vist til "den kjærende parts anførsler i kjennelsen", og det gjøres gjeldende at det må anses tilstrekkelig godtgjort at byrettens dom først innkom advokat Sæters kontor den 23. januar 1995. Videre vises til at det har alvorlige økonomiske følger for den kjærende part dersom byrettsdommen blir stående. Disse forhold har imidlertid etter lagmannsrettens mening vært kjent for den kjærende part også før utløpet av kjæremålsfristen.
Fristoversittelsen må under disse omstendigheter anses forsettlig.
For ordens skyld tilføyes at eventuell feil eller forsømmelse som begås av prosessfullmektigen, også rammer parten, i forhold til oppreisningsadgangen. Den mulighet parten har til å komme skadesløs ut av en situasjon der prosessfullmektigen eventuelt har forsømt seg, er å gjøre ansvar gjeldende overfor advokaten. Dette spørsmål ligger imidlertid utenfor denne sak.
Etter dette blir begjæringen om oppreisning ikke å ta til følge.
Da A ikke har fått medhold i sin oppreisningsbegjæring, bør hun betale motpartens saksomkostninger i denne forbindelse. Selve oppreisningsspørsmålet behandles i lagmannsretten som første instans, og det antas da at det er tvistemålsloven §172 som får anvendelse, ikke §180. Det samme resultat antas imidlertid også å ville ha fulgt av §175. I samsvar med inngitt omkostningsoppgave settes beløpet til kroner 3000.
Kjennelsen er enstemmig.
Slutning:
A gis ikke oppreisning for oversittelse av fristen for å påkjære Borgarting lagmannsretts kjennelse av 13. november 1995.
I saksomkostninger for lagmannsretten betaler A til B 3000 -tretusen- kroner innen 2 -to- uker fra forkynnelsen av denne kjennelse.