LB-1995-1235

Instans:	Borgarting lagmannsrett - Dom
Dato:	1996-05-13
Publisert:	LB-1995-01235
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	Oslo byrett Nr. 94-02738 A/37 - Borgarting lagmannsrett LB-1995-01235 A/ LB-1995-01236 A. Anket til Høyesterett, se HR-1997-00049 A. Lagmannsrettens dom, domsslutningens punkt 1, stadfestet.
Parter:	Ankende parter: Halvard Fjeldbraaten, Per Hubert, Kathrine Johns, Rolf Lund (Prosessfullmektig: Advokat Hans Cordt-Hansen, Spikkestad). Motpart: ANS Eiendomspart Drammensveien 41 (Prosessfullmektig: Advokat Audun Gjøstein, Oslo).
Forfatter:	Lagdommer Hilde Wiesener Haga, formann. Lagdommer Petter Lossius. Lagdommer Sveinung Koslung
Lovhenvisninger:	Selskapsloven (1985) §2-32, Skatteloven (1911) §20, Tvistemålsloven (1915) §172, §180, Fagopplæringsloven (1980), §2-12, §2-23, §2-31, §2-33

AS Eiendomsutvikling kjøpte i 1986 Drammensveien 41 for kr 17,5 mill. og rehabiliterte eiendommen for ytterligere kr 20 mill. Den skulle leies ut til hovedkontor for Oslobanken frem til høsten 1994 med årsleie kr 6 mill. Høsten 1986 ble eiendommen lagt ut som investeringsprosjekt gjennom deltakelse i ANS Eiendomspart Drammensveien 41 (heretter kalt ANS'et), og prospekt ble utarbeidet av AS Eiendomsutvikling i samarbeid med dets datterselskap AS EU Eiendomsfinans. Prospektet ga opplysning om økonomiske, finansielle og skattemessige forhold og om leieavtalen m.v. Samlede investeringer ble anslått til kr 54 mill., hvorav kr 25 mill. skulle dekkes ved egenkapital (deltakerinnskudd fordelt på 1000 andeler - ca kr 25.000) og kr 29 mill. gjennom låneopptak. I prospektet var blant annet inntatt følgende vedrørende selskaps- og ansvarsformen:

"Eiendommen eies av et ansvarlig selskap (ANS). Den nye selskapsloven regler er ivaretatt på en betryggende måte. ANS er betegnelsen for et ansvarlig selskap og erstatter i henhold til den nye selskapsloven betegnelsen interessentskap (I/S). Solidaransvaret for deltakerne tar man sikte på å få eliminert ved avtale med prosjektets långivere."

Senere i prospektet er det i pkt. 9.0 gitt nærmere opplysninger om selskapsformen ANS:

"ANS er betegnelsen for ansvarlige selskap og erstatter i henhold til den nye selskapsloven betegnelsen interessentskap (I/S).

Et ansvarlig selskap (ANS) særkjennes ved: - Fullt solidarisk ansvar blant deltakerne. (Dette ansvar tar man sikte på i ANS Eiendomspart Drammensveien 41 a/s å få eliminert ved avtale med långiver.)

Den vesentligste forskjell på ANS og K/S etter den gamle selskapsloven (før 01. juli 86) er reglene om solidarisk ansvar mellom deltakerne.

Generelt er det to muligheter til å eliminere dette ansvaret - enten ved tegning av solidaransvarsgaranti eller ved avtale med prosjektets långiver(e) om at de forplikter seg til å innkreve eventuelle udekkede fordringer hos deltakerne proratarisk i henhold til deres eierandel i prosjektet.

I et eiendomsprosjekt er det minimale sjanser for at det skal oppstå ansvarsforpliktelser ut over felles gjeld. Skadeansvar o.l. er dekket ved skadeforsikringer.

AS Eiendomsutvikling forbeholdt seg en betydelig eierposisjon og oppdraget som forretningsfører. Pr. 1 januar 1992 var antall andelseiere øket fra opprinnelig 54 til 129, og AS Eiendomsutvikling innehadde ca 70% av andelene. Administrerende direktør i sistnevnte selskap, Alf Asheim, var også styreformann i ANS'et. Finansieringen ble etablert i 1987 med et lån kr 23 mill. i Realkreditt over 30 år med 14,75% rente og lån kr 6 mill. + kassakreditt kr 4 mill. i Oslobanken. Både Realkreditt og Oslobanken aksepterte proratarisk ansvar for deltakerne.

På styremøte i ANS'et 13 februar 1989 ble det fattet følgende vedtak:

Styret ber forretningsfører gjennomgå finansstrukturen i selskapet med utgangspunkt i å få med seg rentefallet i fullt monn.

På selskapsmøte i ANS'et 9 mars s.å. ble det med 653 mot 0 stemmer vedtatt å gi selskapsavtalens §12 slikt tillegg:

Den enkelte deltaker kan ikke kreve seg utløst av selskapet i henhold til selskapsloven §2-32.

I juni 1990 ble lånet i Realkreditt flyttet over til Sparebank Kreditt med rentegevinst 1%. Overflyttingen ble tilrettelagt av Bjørn Sundby i AS EU Eiendomsfinans, og lånedokumentene ble signert av Asheim. Det ble imidlertid ikke tatt opp at den nye långiver måtte akseptere proratarisk ansvar for deltakerne. Saken ble ikke behandlet av styret, og det ble ikke gitt informasjon til deltakerne. Angivelig ble AS Eiendomsutvikling selv først klar over at lånet i Sparebank Kreditt ikke hadde prorataansvar ved årsoppgjøret for 1991. Dette ble da formidlet til styret i ANS'et forut for styremøte 12 februar 1992, men det ble ikke behandlet i møtet. Selskapsdeltakerne ble først informert om forholdet i skriv av 17 november 1992 fra AS Eiendomsutvikling.

AS Eiendomsutvikling fikk etter hvert økonomiske problemer og var høsten 1992 insolvent. I desember s.å. sa Oslobanken opp både lånet og kassakreditten og motregnet hele sitt tilgodehavende i forpliktelsen til å betale husleien. ANS'et måtte innkalle ny andelskapital og krevet innbetalt kr 15000 pr. andel med forfall 31 januar 1993 og ytterligere kr 15000 pr. andel med forfall 1 juni s.å. Halvard Fjeldbraaten, Per Hubert, Kathrine Johns og Rolf Lund, nedenfor kalt Hubertgruppen, svarte umiddelbart at de ikke aksepterte grunnlaget for kapitalinnkallingen og forlangte i stedet utløsning i medhold av selskapsloven §2-32 med virkning fra tidspunktet straks forut for lånekonverteringen, dvs. fra forsommeren 1990. I september 1993 ble Drammensveien 41 solgt for kr 15,1 mill., hvoretter det oppsto en usikret restgjeld til Sparebank Kreditt stor kr 3 mill. Denne er senere innfridd, og ANS'et er idag under avvikling.

På selskapsmøte 16 desember 1993 ble Fjeldbraaten, Hubert, Johns og Lund utelukket fra ANS'et. De anla sak mot dette med krav om dom for utløsningskravene, og selskapet gikk omtrent samtidig til søksmål mot dem med krav om innbetaling av innkalt kapital. Sakene ble forenet til felles behandling, og Oslo byrett avsa 30 januar 1995 dom med slik domsslutning:

I sak nr. 94-2738 A/37;

1. ANS Eiendomspart Drammensveien 41 frifinnes.

2. Halvard Fjeldbraaten, Per Hubert, Kathrine Johns og Rolf Lund dømmes til innen 2 -to- uker fra dommens forkynnelse in solidum å betale ANS Eiendomspart Drammensveien 41 saksomkostninger med kr 41939,- kronerførtientusennihundreogtrettini.

I sak nr. 94-2878 A/37;

1. Halvard Fjeldbraaten plikter å betale til ANS Eiendomspart Drammensveien 41 kr 60000,- med tillegg av 18 % rente p.a. av kr 30000,- fra 01. februar 1993 og av kr 30000,- fra 05. juni 1993 til 01. januar 1994 og deretter med 12 % rente p.a. til betaling skjer.

2. Per Hubert plikter å betale til ANS Eiendomspart Drammensveien 41 kr 300000,- med tillegg av 18 % rente p.a. av kr 150000,- fra 01. februar 1993 og av kr 150000,- fra 05. juni 1993 til 01. januar 1994 og deretter med 12 % rente p.a. til betaling skjer.

3. Cathrine Johns plikter å betale til ANS Eiendomspart Drammensveien 41 kr 90000,- med tillegg av 18 % rente p.a. av kr 45000,- fra 01. februar 1993 og av kr 45000,- fra 05. juni 1993 til 01. januar 1994 og deretter med 12 % rente p.a. til betaling skjer.

4. Rolf Lund plikter å betale til ANS Eiendomspart Drammensveien 41 kr 60000,- med tillegg av 18 % rente p.a. av kr 30000,- fra 01. februar 1993 og av kr 30000,- fra 05. juni 1993 til 01. januar 1994 og deretter med 12 % rente p.a. til betaling skjer.

5. Halvard Fjeldbraaten dømmes til å betale ANS Eiendomspart Drammensveien 41 saksomkostninger med kr 10484,- - kronertitusenfirehundreogåttifire-.

6. Per Hubert dømmes til å betale ANS Eiendomspart Drammensveien 41 saksomkostninger med kr 10484,- - kronertitusenfirehundreogåttifire -.

7. Cathrine Johns dømmes til å betale ANS Eiendomspart Drammensveien 41 saksomkostninger med kr 10484,- - kronertitusenfirehundreogåttifire -.

8. Rolf Lund dømmes til å betale ANS Eiendomspart Drammensveien 41 saksomkostninger med kr 10484,- - kronertitusenfirehundreogåttifire -.

9. Oppfyllelsesfristen er 2 - to - uker fra dommens forkynnelse.

For det nærmere saksforhold vises til byrettens dom.

Hubertgruppen har v/advokat Hans Cordt-Hansen rettidig påanket dommen til Eidsivating (nå Borgarting) lagmannsrett, og ankemotparten har tatt til gjenmæle i tilsvar av 2 mai 1995 fra advokat Audun Gjøstein. Ankeforhandling ble holdt 27 og 28 februar 1996, der Fjeldbraaten, Hubert og Lund møtte med prosessfullmektig, og Hubert avga forklaring. Ankemotparten møtte med prosessfullmektig og styreformann Jomar Melen, som også avga forklaring. Det ble ikke ført vitner, men foretatt slik dokumentasjon som rettsboken viser.

De ankende parter har nedlagt slik påstand:

I sak nr. 94-02738 A/37:

1. ANS Eiendomspart Drammensveien 41 dømmes til å utløse de ankende parter til den verdi andelene hadde pr. 01. juni 1990 slik at a) Den ankende part nr. 1, Halvard Fjeldbraaten, utløses for 2 andeler - kr 16536,- med tilsammen kr 33072,-. b) Den ankende part nr. 2, Per Hubert, utløses for 10 andeler - kr 16536,- med tilsammen kr 165360,-. c) Den ankende part nr. 3, Kathrine Johns, utløses for 3 andeler - kr 16536,- med tilsammen kr 49608,-. d) Den ankende part nr. 4, Rolf Lund, utløses for 2 andeler - kr 16536,- med tilsammen kr 33072,-.

2. ANS Eiendomspart Drammensveien 41 dømmes til å betale de ankende parter nr. 1-4 18 % morarente av utløsningsbeløpet fra 01. mars 1993 til 31. desember 1993 og 12 % morarente fra 01. januar 1994 til betaling skjer.

3. ANS Eiendomspart Drammensveien 41 dømmes til å betale de ankende parter nr. 1-4 sakens omkostninger for begge retter.

I sak nr. 94-02878 A/37:

De ankende parter nr. 1-4 frifinnes og tilkjennes saksomkostninger for begge retter.

Til støtte for dette er i det vesentlige anført:

Utløsningsforbudet i selskapsavtalen §12 er ugyldig. De ankende parter slutter seg her til byrettens oppfatning om at en slik beslutning krever enstemmighet, og mener at den ihvertfall krever 2/3 flertall. Selv om forbudet ikke utgjorde noen direkte endring av §12 sitt opprinnelige innhold, var det av slik art at det må likestilles med de bestemmelser som etter selskapsavtalen §9 tredje ledd krever kvalifisert flertall. Tilstrekkelig flertall forelå ikke, ettersom forbudet ble vedtatt med bare 653 av 1000 stemmer.

Utløsningsspørsmålet reguleres derfor av selskapsloven §2-31, som gir deltakerne utløsningsrett ved "vesentlig mislighold av selskapsforholdet", jf annet ledd litra a, og når utløsning tilsies av "ikke uvesentlige rimelighetshensyn", jf litra c. De ankende parter mener vilkårene er oppfylt for begge disse grunnlags vedkommende.

Det var uriktig av byretten å legge vekt på at det påberopte mislighold ikke ble foretatt av noen annen deltaker, men av Asheim i egenskap av styreformann i ANS'et og av utenforstående forretningsfører. Asheim handlet også i nevnte funksjon ut fra AS Eiendomsutviklings interesser, og hans formannsverv i ANS'et var bare forlengelsen av hans posisjon som administrerende direktør i det dominerende deltakerselskap. Dette hadde forbeholdt seg eier- og styringsposisjon i andelsselskapet, og en kan da ikke skille funksjonene som ANS'ets organ fra deltakerfunksjonen. Ansvarsformen må videre ses som en del av selskapsforholdet. Forespeiling om prorataansvar var klart nedfelt i tegningsprospektet, og denne ansvarsform ble etablert som en del av rettsforholdet i ANS'et fra det tidspunkt den ble akseptert av långiverne.

Endelig var endringen fra prorataansvar til solidaransvar i høyeste grad vesentlig for de ankende parter.

Proratabegrensningen var klart motiverende for deres deltakelse, og denne causale forutsetning er fullstendig forrykket gjennom lånekonverteringen. Småinvestorene ville overhodet ikke innlatt seg på prosjektet hvis de måtte påta seg solidaransvar i en situasjon hvor en av deltakerne satt med 70% av andelene. Ansvarsendringen er da så dramatisk i seg selv at det ikke er nødvendig å gripe til støtteelementer i en bredere vesentlighetsvurdering. Det bestrides ikke desto mindre at den økonomiske effekten ble slik som ankemotparten forfekter.

Under enhver omstendighet tilsier ikke uvesentlige rimelighetshensyn at de ankende parter kan kreve seg utløst, jf selskapsloven §2-32 annet ledd litra c. Det er en feil av byretten at den verken har tatt separat standpunkt til vilkårene etter litra a eller c, men i stedet avgjort saken ut fra en samlet overordnet rimelighetsvurdering med avgjørende vekt på hensynet til de øvrige deltakere. Rimelighetsvurdering etter litra c skal utelukkende relateres til vedkommende deltaker som krever utløsning. De øvrige deltakere hadde samme utløsningsrett som Hubertgruppen og kunne ellers ha sluttet opp om gruppens forslag om at ANS'et skulle begjære seg konkurs. At de i stedet valgte å forbli i ANS'et og drive virksomheten videre, kan ikke stenge for de ankende parters utløsningsrett etter loven.

Etter selskapsloven §2-32 tredje ledd skal utløsningssummen fastsettes til det andelene var verdt umiddelbart før utløsningsgrunnen forelå, det vil her si sommeren 1990. Utløsningskravene må da kunne baseres på de prislister AS Eiendomsutvikling utarbeidet for andelene, henholdsvis pr. 15 august 1989 og 15 oktober 1990, og ankemotparten kan ikke høres med innsigelser om at disse priser ikke reflerterer realistiske verdier.

Ankemotparten har nedlagt slik påstand:

1. Oslo byretts dom i sak nr. 94-02738 A/37 og sak nr. 94-02878 A/37 stadfestes.

2. Halvard Fjeldbraaten, Per Hubert, Kathrine Johns og Rolf Lund dømmes in solidum til å betale ANS Eiendomspart Drammensveien 41's saksomkostninger for lagmannsretten.

Til støtte for dette er i det vesentlige anført:

Ankemotparten gjør prinsipalt gjeldende at de ankende parter er bundet av det vedtatte utløsningsforbud i selskapsavtalen §12, siste ledd. Det er intet urimelig ved dette forbud så lenge deltakerne fritt kunne omsette andelene, og det bør reflekteres i avstemmingskravene. Forbudet måtte etter ankemotpartens oppfatning kunne vedtas med alminnelig flertall. Selv om selskapsavtalen §9 tredje ledd krever 2/3 flertall ved endringer, bl.a. av avtalens §12, utgjorde utløsningsforbudet ingen endring av denne. §12 omhandlet opprinnelig bare utløsning av andre deltakere, og det nye tillegget berørte ikke det temaet. Forbudet var heller ikke "av usedvanlig art" eller "særlig viktighet", og en kan ikke tolke avtalens §9 tredje ledd utvidende slik de ankende parter her gjør.

Subsidiært anføres at utløsningsvilkårene etter selskapsloven §2-32, annet ledd heller ikke er oppfylt, da det verken forelå mislighold av selskapsforhold etter bokstav a eller tilstrekkelige rimelighetshensyn, jf bokstav c. Under ingen omstendighet kan et eventuelt mislighold anses vesentlig.

Det foreligger ikke mislighold når den angivelige feil ikke ble begått av noen selskapsdeltaker, men av ANS'ets egne organer. Det var bare i egenskap av styreformann i andelsselskapet Asheim kunne underskrive konverteringsdokumentene, og en er for så vidt utenfor området i selskapsloven §2-32 annet ledd litra a. Prorataansvaret var heller ingen del av selskapsforholdet. Prospektet understreket tvert om at ansvarsformen var fullt solidaransvar, mens prorata bare var nevnt som en forretningsmessig målsetting. Endelig bestrides at endringen har vært av så stor betydning som de ankende parter nå forfekter.

Hubertgruppen forespurte selv aldri om ANS'et hadde lykkes i proratamålsettingen og ville høyst sannsynlig gått inn i prosjektet uansett. Etter dagjeldende skattelov §20 kunne de få deltakerligning hvis de var pålagt solidaransvar, mens selskapet måtte undergis egen ligning hvis ansvaret bare var proratarisk. Skattefordelene må antas å ha vært avgjørende, og prosjektet fremsto ellers som nokså risikofritt. Skulle ansvarsforholdet i det hele tatt bli aktuelt, måtte eiendommens verdi synke under egenkapitalen, noe som på investeringstidspunktet fortonte seg som helt usannsynlig. Konverteringsfeilen var også uten økonomisk skadeeffekt for deltakerne på misligholdstidspunktet. Kreditor kunne da gå på dem for deres andel av hele gjelden (bruttometoden) uten først å realisere pantet, og den reelle forskjellen mellom ansvarsformene ville blitt ubetydelig. Heller ikke etter "nettometoden" ville endringen fått effekt. Hvis pantets verdi oversteg gjelden, ble det ikke aktuelt med personlig ansvar, og hvis verdien var lavere enn gjelden, ville det ikke være midler i selskapet til begrunnelse av noen utløsningssum.

Endelig er vilkårene etter selskapsloven §2-32 annet ledd litra c heller ikke oppfylt, idet en ved en alminnelig rimelighetsvurdering må ta betydelig hensyn til de øvrige deltakerne i ANS'et. Her sto alle deltakerne likt i forhold til den feil som ble begått, og alle måtte være med og bære belastningen ved at AS Eiendomsutvikling ikke lenger kunne innfri sine forpliktelser. Ved eventuell uttreden vil de ankende parter velte ytterligere belastning over på de gjenværende deltakere, og ankemotparten bestrider at en konkurs var noe reelt alternativ. Den ville bare forverret situasjonen for alle, mens en ved å holde ANS'et gående oppnådde å øke selskapsverdiene betraktelig. Andelsselskapet står nå foran en snarlig avvikling, og forskjellen mellom Hubertgruppen og de øvrige deltakerne (nå 30 i alt) blir da bare at førstnevnte både vil ha høyere utløsningsbeløp og dessuten fritas for å betale innkalt kapital. Det vil virke støtende og særdeles urimelig i forhold til de andre om de ankende parter skulle vinne frem med slike særfordeler på bekostning av dem som etterkom kapitalinnkallingen og nå skal utløses etter dagens lavere selskapsverdier.

Under enhver omstendighet bestrides verdiberegningen etter de påberopte prislister. Det er ikke andelenes anbefalte omsetningsverdi som skal legges til grunn, men de underliggende aktivas reelle verdier, og de var i dette tilfellet adskillig lavere.

Lagmannsretten er med 2 mot 1 stemme kommet til samme resultat som byretten og bemerker:

Den samlede rett er enig med de ankende parter i at de ikke er blitt avskåret fra å kreve utløsning gjennom forbudet i selskapsavtalen §12, siste ledd. Hovedregelen i selskapsloven er at alle beslutninger om selskapsforhold krever enstemmighet, jf selskapsloven §2-12. Deltakerne kan etter samme bestemmelse likevel fritt avtale andre stemmeregler, noe de i nærværende sak har gjort i selskapsavtalen §9. Stemmekravet for et vedtak om utløsningsforbud må da avgjøres etter en fortolkning av avtalens §9, som lyder slik:

Hver andel har en stemme.

Hvor intet annet er bestemt, treffes alle beslutninger på deltakermøte med alminnelig flertall blant de stemmeberettigede fremmøtte deltakere. Avgjørelser som etter selskapets forhold er av usedvanlig art eller særlig viktighet, herunder salg eller pantsettelse av eiendommer, opptagelse av større lån, oppsigelse av forretningsfører, igangsettelse av nybygg, større vedlikeholdsarbeider m.v., krever tilslutning av deltakere som representerer mer enn halvdelen av andelene.

Endring av §2, §3, §8, §9, §11, §12, §13, §14, §15, §16 og §17 kan bare skje med tilslutning av deltakere som representerer minst 2/3-deler av andelene. De øvrige paragrafer kan endres med tilslutning av deltakere som representerer mer enn halvparten av andelene.

Beslutninger som er i strid med selskapsavtalens innhold eller ligger utenfor dens formål, er ikke gyldige med mindre samtlige deltakere er enige.

Lagmannsretten oppfatter §9 slik at den er ment å være uttømmende. Utløsningsforbudet rammes ikke av bestemmelsens siste ledd om enstemmighet. Det kan heller ikke spille noen rolle at forbudet er redigert som et nytt ledd under avtalen §12 uten å inneholde noen materiell endring av denne bestemmelses opprinnelige meningsinnhold. Lagmannsretten er enig med de ankende parter i at forbudet er av slik materiell art at det naturlig må likestilles med de beslutninger som etter avtalen §9 tredje ledds første setning krever 2/3- flertall, og at det her må være plass for utvidende fortolkning av denne. Da utløsningsforbudet således ikke ble vedtatt med det nødvendige kvalifiserte flertall, er det ikke gyldig, og utløsningsforholdet må i stedet avgjøres etter selskapsloven regler.

Etter selskapsloven §2-32 første ledd, kunne de ankende parter når som helst si opp sin deltakelse med 6 måneders varsel. De kunne også tre ut av ANS'et med øyeblikkelig virkning hvis vilkårene etter annet ledd var oppfylt. Lovgrunnen for utløsning med øyeblikklig virkning er den enkelte deltakers behov for å bringe selskapsforholdet til opphør når det foreligger en kvalifiserende utløsningsgrunn som gjør videre deltakelse vanskelig eller umulig, jf Woxholth: Selskapsloven, 1994 200. Utløsning kan kreves ved vesentlig mislighold av selskapsforholdet fra en annen deltakers side (litra a), dersom deltakeren blir overstemt i et vesentlig spørsmål (litra b), eller dersom utløsning tilsies av rimelighetsgrunner (litra c). Hver av disse bestemmelser hviler på selvstendig grunnlag, selv om de har berøringspunkter og under bestemte konstellasjoner kan flyte over i hverandre. Når vilkårene for utløsning med øyeblikklig virkning etter §2-32 annet ledd er til stede, skal utløsningssummen fastsettes til andelens verdi umiddelbart før utløsningsgrunnen forelå, jf §2-32 tredje ledd.

Misligholdsbegrepet kan i selskapsretten ikke bestemmes ut fra rene obligasjonsrettslige betraktninger, og behøver heller ikke falle likt ut i de relasjoner selskapsloven tillegger mislighold virkning. En er således enig i at det kreves mindre for å konstatere mislighold i forhold til egen uttreden enn ved utelukkelse av andre deltakere, likvidasjon av selskapet eller for erstatning. Mislighold etter litra a vil primært foreligge når en eller flere deltakere bryter sine forpliktelser etter selskapsavtalen eller forpliktelser som utspringer av selskapsloven, hvor avtalen ikke fraviker den. Det kan imidlertid også være mislighold av selskapsforhold hvis en deltaker bryter forpliktelser han spesielt har pådradd seg av hensyn til selskapet eller dets formål. Endelig kan en deltakers illojale opptreden gi rett til utløsning for mislighold, selv om det verken foreligger brudd på selskapsavtalen, loven eller slik særlig pådradd forpliktelse. Det vil særlig være aktuelt ved opptreden fra deltakere som innehar spesiell posisjon eller innflydelse i selskapet. Lagmannsretten viser om disse spørsmål til Magnus Aarbakke, TFR 1977 438.

Etter selskapsavtalen av 1 april 1986 skulle deltakerne i ANS Eiendomspart Drammensveien 41 riktignok være fullt solidarisk ansvarlig utad for selskapets forpliktelser. Det fremgikk imidlertid klart av prospektet, som må anses å utgjøre en del av avtaleforholdet, at "man" tok sikte på å få solidaransvaret eliminert. Lagmannsretten vil her likestille "man" med AS Eiendomsutvikling, som var initiativtaker og hadde utarbeidet prosjektet, samtidig som det hadde forbeholdt seg eierposisjon og forretningsførerfunksjon i det nye andelsselskapet. Lagmannsretten legger til grunn at AS Eiendomsutvikling dermed hadde forpliktet seg overfor de øvrige deltakere til å prøve å oppnå en slik eliminasjon. Etter at prorataansvar vitterlig var oppnådd, må AS Eiendomsutvikling anses forpliktet til å prøve å opprettholde denne ansvarsformen. I den utstrekning konverteringsfeilen er å tilbakeføre til AS Eiendomsutvikling - og ikke til ANS'ets egne organer eller utenforstående tredjemann, vil det foreligge mislighold av selskapsforhold i relasjon til §2-32 annet ledd litra a.

Lagmannsretten legger til grunn at misligholdet som de ankende parter påberoper som utløsningsgrunn, helt ut må legges AS Eiendomsutvikling til last. Dette selskapet må også bære ansvaret for at de øvrige deltakerne først på et langt senere tidspunkt ble informert om at deltakernes proratariske ansvar ikke var avtalt videreført da lånet i Realkreditt ble overført til Sparebank Kreditt i juni 1990. De øvrige deltakerne ble først kjent med feilen gjennom brevet av 17 november 1992 fra AS Eiendomsutvikling og kan ikke på noen måte lastes for forholdet.

Lagmannsretten er enig med ankemotparten i at styrevedtaket av 13 februar 1989 verken innebar delegering eller fullmakt til å konvertere lånene på vegne av ANS'et. Konverteringen ble riktignok formelt avsluttet ved at Asheim i egenskap av styreformann i ANS'et underskrev dokumentene. Det var også bare gjennom denne legitimasjon man kunne få transaksjonen gjennomført med bindende virkning for andelsselskapet. Men det forandrer ikke den interne realitet at AS Eiendomsutvikling var den helt dominerende majoritetsdeltaker, som i praksis styrte ANS'et og hele dets virksomhet. AS Eiendomsutvikling hadde hånd om de aller fleste beslutninger ut fra sitt stemmepotensiale på ca 70%, og det kan i den forbindelse ikke spille noen rolle om styringen skjedde direkte fra morselskapet eller via datterselskap. Den samlede lagmannsrett er således enig med de ankende parter i at feilen her må anses begått av en selskapsdeltaker, nemlig AS Eiendomsutvikling, slik at også dette element i misligholdsbestemmelsen er oppfylt.

Når det derimot gjelder spørsmålet om misligholdet kan anses som vesentlig, og dermed gi grunnlag for utløsning etter §2-32 annet ledd litra a, har lagmannsretten delt seg i et flertall og et mindretall. Flertallet, lagdommerne Lossius og Koslung har kommet til at dette vilkåret ikke er oppfylt, mens mindretallet, lagdommer Wiesener Haga, ser det slik at Hubertgruppen må kunne forlange utløsning i medhold av §2-32 annet ledd litra a.

Flertallet vil peke på at da de ankende parter i januar/februar 1993 fremmet kravet om å bli utløst av selskapet med øyeblikkelig virkning, var AS Eiendomsutvikling, insolvent og under avvikling. Som følge av dette og det forholdet at Oslobanken hadde sagt opp lånene og motregnet disse med husleieforpliktelsen, samt prisfallet i eiendomsmarkedet, kom også ANS'et i en vanskelig økonomisk stilling. For samtlige gjenværende selskapsdeltakere som alle var småinvestorer, var situasjonen at det gjaldt å begrense det økonomiske tapet mest mulig. Valget sto mellom å avvikle selskapet straks, eventuelt ved å begjære oppbud til skifteretten, eller å drive videre med sikte på en styrt avvikling, slik de fleste av de gjenværende deltakerne gikk inn for.

Etter flertallets oppfatning forutsetter utløsning med øyeblikklig virkning både etter litra a og litra c en samlet vurdering av situasjonen på tidspunktet når utløsningskravet blir fremsatt. I denne vurderingen inngår som et viktig moment hvilken virkning utløsningen vil få for selskapet og for de deltakerne som blir igjen. §2-32 annet ledd litra c gir etter ordlyden anvisning på en bred rimelighetsvurdering der det avgjørende blir om deltakeren har rimelig grunn til å tre ut ubundet av oppsigelsesfristen, jf Aarbakke: Ansvarlige selskaper og indre selskaper, 1990 148. Etter flertallets mening må det foretas en avveining mellom vedkommende deltakers behov for å tre ut mot den skade eller ulempe dette påfører selskapet og de gjenværende deltakerne. Men også ved vurderingen av om et mislighold av selskapsforholdet skal anses som vesentlig etter litra a, og således gi grunnlag for øyeblikkelig uttreden, vil virkningen for de gjenværende deltakerne være et relevant og vesentlig hensyn. Det vises her til Aarbakke, op cit, side 148, hvor han uttaler:

Ikke ethvert mislighold gir rett til uttreden, det gjør bare mislighold som er vesentlig. Hvorvidt et mislighold skal anses som vesentlig, beror på en samlet vurdering av situasjonen og selskapsforholdet, hvor det også må tas hensyn til konsekvensene av uttreden, både for den som ønsker å tre ut, for selskapet og for de øvrige deltakere. Det må også tas hensyn til om vedkommende som et alternativ kan komme ut ved oppsigelse eller på annen måte. Avgjørende er om deltakeren etter en slik helhetsvurdering har rimelig ("skjellig") grunn til å tre ut av selskapet ubundet av oppsigelsesfristen, jfr. P. Augdahl: Den norske obligasjonsretts almindelige del, 5 utg. (1978) 187 flg.

Etter flertallets vurdering ville en utløsning for de ankende parter med virkning fra umiddelbart før misligholdet skjedde, virke sterkt urimelig overfor de øvrige selskapsdeltakerne som står i samme forhold til misligholdet som de ankende parter selv. Utløsning ville ikke ha noen virkning vis a vis AS Eiendomsutvikling som da utløsning ble krevd, i realiteten var ute av ANS'et. Derimot ville en uttreden med innløsning av andelene til verdien før misligholdet, ramme de gjenværende deltakerne sterkt økonomisk. For det første ville belastningen ved den betydelige verdireduksjon andelene i mellomtiden hadde gjennomgått, måtte bæres av de gjenværende deltakerne alene. I tillegg kommer at de ankende parter som en konsekvens av at virkningen regnes fra umiddelbart før misligholdet, også ville vært uforpliktet til å etterkomme de senere kravene om kapitalinnkalling som var nødvendige for at selskapet skulle kunne dekke sine forpliktelser. Samlet sett ville utløsning derfor innebære en betydelig økonomisk fordel for de ankende parter på bekostning av de øvrige deltakerne, som derved ville fått øket sine utgifter.

Flertallet vil også peke på at de ankende parter da de fikk informasjon om at den forutsatte ansvarsformen ikke var blitt avtalt med Sparebank Kreditt, ikke sto uten andre muligheter for å komme ut av selskapsforholdet. Andelene kunne i henhold til selskapsavtalen §3 avhendes, og denne muligheten sto i prinsippet åpen. Ved uenighet med flertallet av andelshaverne om hvorvidt ANS'et skulle begjære oppbud eller drive videre, kunne de også ha krevd utløsning etter §2-32 annet ledd litra b. Også uttreden etter oppsigelse, jf første ledd, var et alternativ. Ved disse andre måtene å tre ut av selskapet på, ville de ankende parter imidlertid ikke ha kommet like gunstig ut økonomisk.

Etter flertallets oppfatning må som nevnt kravet om øyeblikklig utløsning vurderes konkret med utgangspunkt i den situasjonen som foreligger når kravet settes fram. Det forhold at en deltakers mislighold slår likt ut i forhold til de øvrige deltakerne, er neppe i seg selv tilstrekkelig for å avskjære et utløsningskrav fra en eller flere deltakere. Når konsekvensen av utløsning imidlertid gir et økonomisk utslag som må anses klart urimelig overfor de gjenværende deltakere som er uten skyld i det forhold som begrunner utløsningskravet, kan lovens vilkår for utløsning ikke være oppfylt. Flertallet kan heller ikke se at en uenighet mellom Hubertgruppen og de andre deltakerne i spørsmålet om ANS'et skulle drive videre eller begjære oppbud, kan tilsi at de ankende parters krav om utløsning etter §2-23 annet ledd litra a eller c står sterkere. Det er etter flertallets syn heller ikke på noen måte godtgjort at en avvikling av ANS'et gjennom konkursbehandling ville stilt deltakerne i en bedre stilling enn ved den fortsatte virksomhet som har funnet sted.

På denne bakgrunn har flertallet kommet til at misligholdet ikke kan anses som vesentlig og dermed gi grunnlag for å kreve utløsning etter litra a. Flertallet finner heller ikke at det påberopte forholdet slik situasjonen var da utløsning ble krevd, tilsier utløsning av rimelighetshensyn etter litra c. Flertallet finner derfor at Hubertgruppens krav om utløsning etter §2-32 annet ledd ikke kan føre frem.

I og med at utløsningskravet etter flertallets syn ikke kan gis medhold, er de ankende parter etter selskapsavtalen også forpliktet til å etterkomme kravene om innbetaling av kapital.

Det er ikke omtvistet mellom partene at selskapet må vinne frem i kapitalinnkallingssaken dersom de ankende parter ikke får medhold i utløsningssaken.

Mindretallet, er blitt stående ved at de ankende parter må gis medhold i begge sakene.

Bestemmelsene i selskapsloven §2-32 annet ledd litra a og c gir to selvstendige hjemler på alternative grunnlag. Litra a forutsetter et mislighold, mens litra c åpner for uttreden etter alminnelige rimelighetsgrunner. Når litra a imidlertid krever at misligholdet er av nærmere kvalifisert karakter, legger den opp til et konkret skjønn, og jo mer diffust forholdet er, jo mer nærmer man seg vurderingstemaet under litra c. Hvis misligholdsavgjørelsen aktiviserer en skjønnsmessig helhetsvurdering, vil den klarligvis også omfatte skadeeffekten av uttredenen for selskapet og de gjenværende deltakerne. Mindretallet mener imidlertid at en slik helhetsvurdering bare blir aktuell hvor det er tvil om hvorvidt misligholdet er vesentlig, (jf Aarbakkes artikkel om "Mislighold i ansvarlige selskaper", i TFR 1977 422) og kan ikke se at slik tvil foreligger her. Mindretallet er således enig med de ankende parter i at endringen fra den etablerte begrensede ansvarsform til fullt solidaransvar på et tidspunkt da majoritetsdeltakerens økonomi hadde begynt å vakle, i seg selv fremsto som så dramatisk og risikofylt at den fylte vesentlighetskravet alene. Dermed blir det ikke plass for de støtteelementer som en under en helhetsvurdering ellers ville måtte gripe til.

Når vilkårene etter litra a således er oppfylt, er det ikke grunn til å undersøke om vilkårene etter litra c også er det. Og endelig har mindretallet verken funnet støtte i regelverket eller i teori/praksis for at det kan legges inn noe tilleggskrav til litra a om at uttredenen ikke må virke urimelig for selskapet eller de gjenværende deltakerne, - hvis det først er konstatert vesentlig mislighold.

I selskaper med mange deltakere er det ikke uvanlig at mislighold fra en deltaker rammer alle de øvrige likt. Utløsningskrav vil også ofte skape likviditetsproblemer eller andre vanskeligheter. Dette har lovgiver vært oppmerksom på uten av den grunn å ha tatt reservasjoner i loven. Primærbegrunnelsen for utløsningsretten er den enkelte deltakers behov for å kunne tre ut av fellesskapet, og de øvrige har ulike måter å møte utløsningskravet på. I denne sak foretrakk de å fortsette selskapsvirksomheten fremfor å begjære oppbud, og mindretallet kan ikke se hvordan de etter å ha truffet dette valg skal kunne nekte utløsning av dem som i stedet ønsket å tre ut.

Etter selskapsl. §2-32 tredje ledd skal utløsningssummen fastsettes til det "andelen var verdt umiddelbart før utløsningsgrunnen forelå", det vil her si pr. juni 1990. Andelen beregnes etter nettoverdien under hensyntaken til at ANS'et på nevnte tidspunkt var i full virksomhet, jf samme lov §2-33, første ledd. Formuen beregnes etter omsetningsverdien ut fra selskapet som "going concern" med langsiktig leiekontrakt og tilbud til deltakerne om betydelige skattefordeler. Mindretallet har i utgangspunktet intet å bemerke til at utløsningssummene må kunne baseres på de prislister som AS EU Eiendomsfinans utarbeidet for angjeldende tidsrom, men finner det ikke nødvendig å gå nærmere inn på dette etter det resultat flertallet har kommet til.

Når mindretallet har funnet å ville gi de ankende parter medhold i utløsningsretten, blir konsekvensen for mindretallet at de også må frifinnes for kapitalinnkallingene i sak nr. LB-1995-01236 A. Det kan riktignok synes vilkårlig at de under dagens alminnelige avvikling av ANS'et skal kunne kreve betydelig større utløsningsbeløp enn de øvrige deltakere og samtidig slippe kapitalinnkallingen. Mindretallet kan imidlertid ikke se dette som annet enn en konsekvens av selskapsloven system.

I overensstemmelse med flertallets syn blir byrettens dom punkt 1 å stadfeste i begge saker.

Ankene har ikke ført frem, og spørsmålet om saksomkostninger reguleres av tvistemålsloven §180 første ledd. Begge sakene har imidlertid budt på så stor tvil at en samlet lagmannsrett finner at det er særlig grunn for de ankende parter til å fritas for omkostningsansvar for lagmannsretten. En har således funnet å burde anvende unntaksreglene i §180 første ledd, og også i §172 annet ledd. Hver av partene bærer derfor sine saksomkostninger såvel for byretten som for lagmannsretten i begge saker.

Dommen er avsagt under dissens slik det fremgår ovenfor.

Sak nr. LB-1995-01235 A (Oslo byretts sak nr. 94-02738 A/37):

Domsslutning:

1. Byrettens dom punkt 1 stadfestes.

2. Hver av partene bærer sine saksomkostninger for byrett og lagmannsrett.

Sak nr. LB-1995-01236 A (Oslo byretts sak nr. 94-02878 A/37):

Domsslutning:

1. Byrettens dom punktene 1 - 4 og 9 stadfestes.

2. Hver av partene bærer sine saksomkostninger for byrett og lagmannsrett.