LB-1995-2069

Instans:	Borgarting lagmannsrett - Kjennelse
Dato:	1995-09-26
Publisert:	LB-1995-02069
Stikkord:	Midlertidig forføyning
Sammendrag:
Saksgang:	Oslo namsrett Nr. 95-1460 D - Borgarting lagmannsrett LB-1995-02069 K.
Parter:	Kjærende part: Arnkrone Nordiske Bokverk AS (Prosessfullmektig: Advokat Vidar Fagerholt, Oslo). Kjæremotpart: Oslo kommune (Prosessfullmektig: Kommuneadvokaten v/adv. Ola Rømo).
Forfatter:	Lagdommer Lars-Jonas Nygard. Lagdommer Hilde Wiesener Haga. Lagdommer Iver Huitfeldt
Lovhenvisninger:	Handelsloven (1980) §3-2, Tvistemålsloven (1915) §180, Handelsloven (1980)

Saken gjelder midlertidig forføyning. I begjæring om midlertidig forføyning til Oslo namsrett 19. juni 1995 la Arnkrone Nordisk Bokverk AS (Arnkrone) ned slik påstand:

1. Namsretten avsier kjennelse om midlertidig forføyning slik at Arnkrone Nordiske Bokverk A/S ved styrets formann gis tillatelse til å fortsette utøvelse av sin ordinære salgsvirksomhet i Karl Johansgt.

2. Oslo kommunes beslutning/vedtak om å nekte og å bortvise salgsrepresentanter for Arnkrone Nordiske bokverk A/S kjennes midlertidig ugyldig inntil saken har vært gjenstand for rettslig prøving.

3. Oslo kommune ved ordføreren idømmes saksomkostninger med kr 5.000,-.

Det ble bedt om kjennelse uten muntlige forhandlinger, noe som ikke ble etterkommet av namsretten.

Oslo kommune tok til motmæle og la ned slik påstand:

1. Prinsipalt:

Saken avvises

Subsidiært:

Begjæringen tas ikke til følge.

2. I begge tilfeller:

Oslo kommune tilkjennes saksomkostninger.

Oslo namsrett holdt muntlige forhandlinger 29. juni 1995 og avsa 6. juli 1995 kjennelse med slik slutning:

1. Begjæringen om midlertidig forføyning tas ikke til følge.

2. Arnkrone Nordiske Bokverk AS betaler i saksomkostninger til Oslo kommune kr 9.000,- kronernitusen innen 2 - to - uker fra denne kjennelsens forkynnelse.

Arnkrone har i rett tid påkjært kjennelsen. Oslo kommune har tatt til motmæle.

Saksforholdet fremgår av namsrettens kjennelse. Tvisten gjelder om Arnkrone har rett til å selge bokverk ved at selskapets selgere tar direkte kontakt med potensielle kjøpere på offentlig eiendom/plasser. I nedre del av Karl Johan foregår salgsvirksomheten ved at selgerne har etablert en base for sin virksomhet på kommunal grunn. Her plasseres poser med bøker og materiell, mens selgerne går ut i strømmen av fotgjengere. Den som er interessert i å kjøpe tas deretter med til basen hvor det foregår nærmere presentasjon av bøker og hvor handelen avsluttes. Fra medio april 1995 ble selgerne bortvist fra nedre del av Karl Johansgate av Securitasvakter. Etter et møte med kommunen fikk Arnkrone brev om at tillatelse fra grunneier var et grunnvilkår for å drive salgsvirksomhet. Etat for eiendom og utbygging som ivaretok Oslo kommunes grunneierinteresser og forvaltet salgsvirksomhet på torg, fortau og gågater, hadde ikke mottatt søknad om boksalg. Det het videre at tillatelse til slik salgsvirksomhet heller ikke ville bli gitt.

Arnkrone har i hovedsak gjort gjeldende:

Hovedkravet er at saksøker skal gis tillatelse til å fortsette den salgsvirksomhet som er drevet i ca 40 år inntil rettskraftig dom foreligger.

Virksomheten er tillatt både etter handelsloven og handelsvedtektene. Kommunen har ikke hjemmel for å nekte slik lovlig virksomhet. Kommunen kan stille nærmere vilkår, men det er ikke gjort. Det er allerede på forhånd tilkjennegjort at en eventuell søknad etter handelsvedtektene ikke vil bli gitt.

Kommunen har heller ikke hjemmel for å bortvise Arnkrones representanter etter handelsvedtektene, idet §6-1 er betinget i ordensmessig, helsemessige eller trafikkmessige hensyn. Virksomheten medfører ikke slike forstyrrelser.

Spørsmålet om Arnkrone har gyldig tillatelse etter handelsvedtektene, eller i alle fall bør ha krav på å få slik tillatelse, er det avgjørende element i hovedkravet.

Det bestrides ikke at vedtektenes §3-1 og §3-4 krever søknad og løyve. Men det er ikke dette begjæringen om midlertidig forføyning tar sikte på. Man ønsker å fortsette virksomheten inntil spørsmålet om tillatelse er avgjort.

Arnkrone er innforstått med at kommunen som grunneier ikke mister alle sine grunneierrettigheter selv om et område er regulert til fortau, gågate eller plass. Men det er uriktig å operere med grunneierrollen i en situasjon hvor et nærmere definert område de facto er regulert gjennom vedtekter. Det er fundamentalt å skille mellom eiendomsretten til grunnen og offentlighetsrettslige regler. Oslo kommune er gitt anledning til å regulere handelsvirksomheten gjennom handelsvedtekten, noe som er gjort. Utgangspunktet er at slik handel er tillatt jf §1-2. Kommunen må forholde seg til vedtekten og henvisning til grunneierrollen er særdeles unaturlig i denne sammenheng.

Handelsvedtektene for Oslo er gitt med hjemmel i handelsloven §3-2 fjerde ledd og tar sikte på å regulere handelen. Verken lov eller vedtekt gir hjemmel for å nekte lovlig handelsvirksomhet.

Denne salgsvirksomheten har foregått i ca 40 år og har i samme periode vært akseptert av myndighetene. En uanmeldt og plutselig holdningsendring rammer forlaget på en måte som er helt i strid med forutsetningene for den regulering som loven og vedtektene er basert på.

Arnkrone har under enhver omstendighet rett til å få de nødvendige tillatelser, og siden man i realiteten har fått et foregrepet avslag, er det nødvendig og korrekt med en midlertidig ordningen.

Det foreligger sikringsgrunn, noe som er underbygget anførsler om omsetningen.

Arnkrone har lagt ned slik påstand:

1. Det avsies kjennelse om midlertidig forføyning slik at Arnkrone Nordiske Bokverk A/S gis tillatelse/dispensasjon til å fortsette utøvelse av sin ordinære salgsvirksomhet i Karl Johansgt. og i Oslo Sentrum inntil rettskraftig dom foreligger og/eller søknaden er behandlet.

2. Oslo Kommunes beslutning/vedtak om å bortvise salgsrepresentanter for Arnkrone Nordiske Bokverk A/S kjennes midlertidig ugyldig inntil saken har vært gjenstand for rettslig prøving/rettskraftig dom foreligger og/eller inntil søknaden er behandlet.

3. Oslo Kommune v/ordføreren idømmes saksomkostninger for namsrett og kjæremålsrett.

Oslo kommune har i hovedsak gjort gjeldende:

Namsrettens kjennelse er riktig både med hensyn til rettsanvendelse og bevisbedømmelse.

Det er uklart hvilket rettslig grunnlag som anføres fra Arnkrone. De krav som fremgår av påstanden kan domstolen ikke avsi kjennelse for. Domstolen kan ikke gi tillatelse eller dispensasjoner, og et kommunalt vedtak kan heller ikke kjennes midlertidig ugyldig.

Sakens faktiske bakgrunn er at Oslo kommune har engasjert Securitas til å foreta kontroll og bortvise personer som uten nødvendig tillatelse driver ulike virksomheter på kommunal grunn. Oslo kommune forestår i stor utstrekning utleie av kommunal grunn på fortauer, gater, plasser o.l. til ulike salgsvirksomheter. Kommunen har på denne måten kunnet regulere en uhemmet etablering. Det er eksempelvis flere steder leiet ut grunn til tilstøtende forretninger som ønsker noe salgsvirksomhet utendørs. Enkelte serveringssteder har også fått leie kommunal grunn for utendørs servering. I andre tilfelle leies det ut kommunal grunn til personer som bare baserer sin salgsvirksomhet fra slike steder, f.eks. boder, kiosker eller boksalg fra fortausgrunn. Det er ingen slik fri etableringsrett på kommunal grunn for utøvelse av salgsvirksomhet.

Arnkrones selgere har etablert salgsvirksomhet fra kommunens grunn uten å innhente en tillatelse fra grunneier.

Arnkrone har snudd opp ned på hjemmelskravet. Kommunen kan i kraft av privat økonomi bestemme hva slags virksomhet som skal tillates på egen grunn. Han mangler tillatelse. Det er fullstendig oversett det grunnvilkår som kommunen i egenskap av grunneier har stilt for virksomheten. Kommunen kan i likhet med andre grunneiere utøve eierrådighet over egen grunn så langt det ikke er begrenset ved lov. Det er derfor Arnkrone som må påvise hvilken hjemmel han har til å drive salgsvirksomhet i Karl Johansgt. Når dette ikke er påvist, er bortvisning rettmessig. At virksomheten er drevet i tidligere år er uten betydning. Gjentatt bruk gir ikke grunnlag for fortsatt krenkelse av grunneierrettigheter. Det er ikke grunnlag for at kommunen må tolerere partiell avståelse av eierrett uten vederlag i den del av byen hvor rådigheten over grunnarealer ellers er av stor økonomisk verdi. Arnkrone må som andre som disponerer annen manns grunn for utøvelse av næringsvirksomhet, finne seg i å betale for dette forutsatt av at grunneier er villig til å leie

Grunnen til at kommunen ikke har grepet inn før er at slik virksomhet har tiltatt i omfang i de senere år.

For kommunen er det ikke nødvendig å ta stilling til om det i tillegg må foreligge særskilt offentlighetsrettslig godkjenning fra kommunen etter handelsvedtektene. Men etter gjeldende vedtekter §3-1 og §3-4, kreves det særskilt godkjennelse fra kommunens side før det kan drives salg fra gater og andre offentlige steder. Godkjenningen må foreligge skriftlig. Arnkrone har ikke søkt og er heller ikke gitt godkjennelse fra kommunen etter offentlighetsrettslige regler. Arnkrone kan ikke under henvisning til handelsvedtektenes §1-2 ha de nødvendige tillatelser. Det fremgår eksplisitt av bestemmelsen at den generelle tillatelse til handel utenfor fast salgssted bare gjelder innenfor de begrensninger som følger av forskriftens øvrige bestemmelser. Øvrige anførsler knyttet til registreringsbekreftelse 21. november 1984 fra Fylkesmannen i Oslo og Akershus, og brev 18. januar 1960 fra Handelsdepartementet gir heller ikke hjemmel.

Handelsvedtektene innebærer ingen begrensning om kommunens eierrådighet. Kommunen kan ikke gjennom handelsvedtektene gi andre disposisjonsrett over gågate eller fortausgrunn som er underlagt privat eiendomsrett.

Etter dette er det klart at Arnkrone ikke har sannsynliggjort noe hovedkrav.

Det foreligger heller ikke sikringsgrunn. Unnlatelse av iverksettelse av midlertidig forføyning vil ikke vanskeliggjøre forfølgningen eller gjennomføringen av hovedkravet mot kommunen. Dersom Arnkrone skulle få medhold i et erstatningskrav er det ingen risiko for at kommunen ikke skulle være betalingsdyktig.

Størrelsen på tapet er heller ikke sannsynliggjort.

I den påstand som nå er nedlagt i kjæremålet er det krevet tillatelse til salgsvirksomhet. Da begjæringen om midlertidig forføyning ble avgitt, hadde Arnkrone ikke inngitt noen søknad til kommunen om slik salgsbevilgning. Først etter namsrettens kjennelse er det søkt om kommunal bevilgning. Søknaden mottatt 13. juli 1995. Søknaden ligger til behandling og Arnkrone har ikke noe rettslig grunnlag for å kreve at lagmannsretten skal foregripe den kommunale saksbehandling.

Kommunen har lagt ned slik påstand:

1. Namsrettens kjennelse stadfestes.

2. Oslo kommune tilkjennes saksomkostninger for lagmannsretten.

Lagmannsretten skal bemerke:

Oslo kommune har for lagmannsretten ikke fastholdt avvisningspåstanden, og etter omstendighetene finner ikke lagmannsretten grunn til å gå nærmere inn på denne side av saken.

Namsretten har lagt til grunn at Arnkrone har erkjent at det ikke er søkt om tillatelse etter handelsvedtektenes §3-1 og §3-4 og at det ikke foreligger noen tillatelse etter de någjeldende handelsvedtekter. På denne bakgrunn er lagmannsretten enig med namsretten i at Arnkrone ikke har tillatelse etter handelsvedtektene til å drive salgsvirksomhet innenfor Oslo bys grenser.

Når det gjelder forholdet til kommunen som grunneier, har namsretten lagt til grunn at grunneier ikke mister alle grunneierrettigheter over et område som er regulert til fortau, gågate eller plass. Det gjelder uansett om grunneier er en privatperson eller en kommune. Namsretten har videre lagt til grunn at kommunens formål med å regulere bruken av nedre del av Karl Johan, er et ledd i et ønske om å ordne opp i tilstanden i denne del av Karl Johan som har vært plaget med mye uro og narkotikaomsetning. Bruken av grunnen er fulgt opp med kontroll av at de som driver i salgsvirksomhet har tillatelse til å bruke grunnen. Etter dette har namsretten konkludert med at siden Arnkrone ikke har slik tillatelse, har kommunen rett til å nekte salgsvirksomhet og å bortvise Arnkrones selgere. Lagmannsretten er enig i dette.

Lagmannsretten mener således som namsretten at det ikke er grunnlag for midlertidig forføyning da hovedkravet ikke er sannsynliggjort.

Det kan ikke stille saken i noe annet lys at Arnkrone etter namsrettens kjennelse har søkt om tillatelse.

Kjæremålet har etter dette ikke ført frem.

Da kjæremålet har vært forgjeves, kommer hovedregelen i tvistemålsloven §180 første ledd til anvendelse. Kommunen har i prosesskrift oppgitt sitt arbeid med kjæremålssaken til å utgjøre kr 2.000. Oppgaven legges til grunn.

Kjennelsen er enstemmig.

Slutning:

1. Namsrettens kjennelse stadfestes.

2. Arnkrone Nordiske Bokverk AS betaler i saksomkostninger 2.000 - totusen - kroner til Oslo kommune innen 2 - to - uker.