LB-1995-2081

Instans:	Borgarting lagmannsrett - Dom og Kjennelse
Dato:	1995-09-08
Publisert:	LB-1995-02081
Stikkord:	Utvisning, EMK art 8
Sammendrag:
Saksgang:	Oslo byrett Nr. 95- 00005 A/38 - Borgarting lagmannsrett LB-1995-02081 A - Anket til Høyesterett, HR-1996-00323K . Anken nektet fremmet.
Parter:	Ankende part: A (Prosessfullmektig: Advokat Wenche Nordtømme v/adv.fullm. Roy Peder Kulblik). Motpart: Staten v/Justisdepartementet (Prosessfullmektig: Regjeringsadvokaten v/advokat Bergljot Webster).
Forfatter:	Lagdommer Johannes Smit, formann. Lagdommer Gunvald Gussgard. Lagdommer Jan Hein Eriksen
Lovhenvisninger:	Straffeloven (1902) §162, Tvistemålsloven (1915) §180, Utlendingsloven (1988) §29, §44, §4, Tvangsfullbyrdelsesloven (1992) §15-2, §15-6

Jugoslavisk borger A, født xx.xx.1965 ble ved Utlendingsdirektoratets avgjørelse av 06. september 1993 besluttet utvist fra Norge. Begrunnelsen var at han 06. april 1990 ble dømt til fengsel i 5 år og 6 måneder for overtredelse av straffeloven §162 annet ledd, jf første ledd og femte ledd, idet han ble kjent skyldig i oppbevaring av ca 250 gram heroin. Han hadde også overtrådt utlendingsloven §44 første ledd ved tidligere å ha oppgitt falsk identitet til norske myndigheter. Etter klage og omgjøringsbegjæring ble beslutningen om utvisning stadfestet av Justisdepartementet 25. juli 1994 og 01. desember 1994.

Ved stevning av 22. desember 1994 gikk A til søksmål mot staten med påstand om at utvisningsvedtaket måtte kjennes ugyldig. Oslo byrett avsa dom i saken 13. juli 1995 med slik domsslutning:

1. Staten v/Justisdepartementet frifinnes.

2. A betaler til staten v/Justisdepartementet kr 15700 - femtentusensyvhundrekroner - i saksomkostninger innen 14 - fjorten - dager fra forkynnelsen av denne dom.

Sakens nærmere sammenheng fremgår av byrettens dom.

A har 11. august 1995 påanket dommen til Borgarting lagmannsrett og har samtidig begjært midlertidig forføyning med påstand om at utvisningsvedtaket ikke må bli iverksatt før rettskraftig dom foreligger. Etter at muntlig forhandling vedrørende begjæringen om midlertidig forføyning var berammet til fredag 1. september 1995, ble partene etter initiativ fra lagmannsretten enige om å avvikle ankeforhandlingen denne dag. Foruten prosessfullmektigene møtte A og konsulent Harald Nævdal i Justisdepartementet. A avga partsforklaring, og Nævdal forklarte seg som vitne. Det ble ellers avhørt 2 vitner. Dokumentasjonen fremgår av rettsboken.

A har i ankesaken i hovedtrekk gjort gjeldende:

Byretten har med rette kommet til at utvisningen innebærer et inngrep overfor A og hans familie, som i utgangspunktet kommer i konflikt med artikkel 8 første ledd i den europeiske menneskerettighetskonvensjon (EMK). Ingen kan forvente at As norske ektefelle med tre små barn skal forlate Norge og reise til Makedonia, eller eventuelt Montenegro, slik situasjonen nå er i det tidligere Jugoslavia.

I spørsmålet om utvisningsvedtaket likevel er lovlig i henhold til unntaksbestemmelsen i artikkel 8 annet ledd, har byretten grepet feil. De mange og tungtveiende familiære hensyn som taler mot familiesplittelse i denne spesielle saken er av byretten ikke tilstrekkelig vektlagt i avveiningen mot de offentlige interesser som generelt trekker i motsatt retning.

A er ingen trussel mot lov og orden, slik byretten har anført. Han er riktignok dømt for en alvorlig narkotikaforbrytelse, men han har senere skikket seg vel. Han har under soningen oppført seg som en mønsterfange, gjennomført skolegang og har nå arbeid som mekaniker. De meget positive uttalelsene fra sosialkonsulenten ved Ullersmo landsfengsel og fra Frelsesarmeens fengselssekretær viser at A er rehabilitert. Byretten har således ikke dekning for sitt utsagn om at A utgjør en trussel mot lov og orden.

Byretten synes i sin vurdering å ha lagt vekt på at den familiære situasjon har vært ustabil, ved at A etter 1988 i stor utstrekning har vært enten i fengsel eller "på rømmen", med derav begrensede muligheter for familiesamvær. Byrettens vurdering i så måte er uriktig. A har vært sammen med sin ektefelle og sine barn så langt han har hatt praktisk mulighet for det. Han var hjemmeværende med sønnen B i ca 9 måneder i 1989/90. Etter at han forlot riket i 1991 var familien samlet i ca en måned i Montenegro inntil ektefellen og barna måtte returnere til Norge som følge av at det brøt ut borgerkrig i Jugoslavia. Også under sitt etterfølgende opphold i Sverige hadde han hyppige og langvarige besøk av ektefellen og til dels barna. Han vendte tilbake til Norge for soning i november 1992 og mottok da hyppige besøk av både ektefellen og barna i fengselet. Etter at han på vanlig måte ble innrømmet permisjoner fra oktober 1993, har han benyttet praktisk talt enhver mulighet til å være sammen med sin familie. Alt dette viser at det gjennom hele tiden har vært et meget sterkt og godt familieforhold, både mellom A og barna og ektefellene imellom.

Sønnen B har hatt adferdsproblemer, og han og moren har i denne forbindelse hatt bistand fra Nic Waals Institutt. Disse problemene har avtatt etterhvert som sønnen forsto at farens fravær ikke var selvvalgt, og sønnen har sett sterkt frem til at faren skulle komme hjem nå i august, samtidig med at han begynte på skolen. Foreldrene har nå vært nødt til å fortelle B om at faren igjen kan måtte forlate familien, og dette har medført at B igjen viser tendenser til samme aggresjoner som før. Det foreligger uttalelse fra Nic Waals Institutt om at det kommer til å skape store problemer for B dersom hans far blir utvist.

Byretten har ikke tatt tilstrekkelig hensyn til at en utvisning vil bety at hustruen blir alene som omsorgsperson for de tre fellesbarna. Selv om hun har et godt forhold til sine foreldre og til sin søster, er det begrenset hvilken bistand hun kan få fra disse. Foreldrene nærmer seg pensjonsalderen, og søsteren venter nå sitt annet barn.

Selv om sterke generalpreventive hensyn taler for utvisning når en utlending har gjort seg skyldig i grov narkotikaforbrytelse, gjør det seg i denne saken gjeldende så sterke familiære hensyn at utvisning ikke kan anses "nødvendig i et demokratisk samfunn". I denne forbindelse vises til Justisdepartementets brev av 31. mai 1995 til Barneombudet, der det fremgår at at særlig tre forhold vil bli tillagt vekt når det gjelder forholdet til barna, muligheten for gjenforening utenfor Norge, graden av faktisk kontakt mellom forelder og barn og forholdet mellom utlendingen og barnet. I den foreliggende sak er gjenforening utenom Norge i praksis utelukket, og det foreligger et meget nært og godt forhold mellom A og barna.

Det er ikke grunn til å legge vekt på at A oppga uriktig navn da han kom til Norge første gang. Dette gjorde han for å skjerme sin far i Makedonia mot eventuelle represalier, ikke for å oppnå fordeler for seg selv av noe slag. Han har da heller ikke hatt faktiske fordeler som følge av å ha brukt falsk navn. Da han meldte seg i Norge for soning i 1992, oppga han uoppfordret sitt rette navn.

Når det gjelder begjæringen om midlertidig forføyning anføres at iverksettelse av utvisningsvedtaket før rettskraftig dom foreligger vil innebære at familien kommer i en svært vanskelig situasjon. Særlig gjelder dette sønnen B, men også for den øvrige familie vil en iverksettelse av utvisningsvedtaket nå bety en unødig opprivende hendelse, som kan få store negative konsekvenser. Forføyningen er således nødvendig for å avverge vesentlig skade og ulempe, jf tvangsfullbyrdelsesloven §15-2 bokstav b.

Forføyningskravet anføres å være sannsynliggjort. Det vises i så måte til anførslene i hovedsaken. Subsidiært anføres at det er fare ved opphold. Midlertidig forføyning kan da besluttes selv om kravet ikke er sannsynliggjort, jf tvangsfullbyrdelsesloven §15-6 annet ledd.

A har nedlagt følgende påstander:

I hovedsaken:

1. Justisdepartementets vedtak om stadfestelse av Utlendingsdirektoratets vedtak av 06. september 1993 om utvisning av A, født xx.xx.65, er ugyldig.

2. Det offentlige tilkjennes sakens omkostninger for begge instanser.

I sak om midlertidig forføyning:

1. Justisdepartementets vedtak av 25. juli 1994 om stadfestelse av Utlendingsdirektoratets utvisningsvedtak av 06. september 1993 iverksettes ikke før rettskraftig avgjørelse foreligger.

2. Staten v/Justisdepartementet dømmes til å betale sakens omkostninger.

Staten v/Justisdepartementet anfører i hovedtrekk:

Tvistetemaet i saken er hvorvidt EMK art 8 stiller seg hindrende i veien for at A kan utvises.

Staten vil for lagmannsretten ikke anføre at utvisningen ikke er et inngrep som rammer den rett til respekt for familielivet som er beskyttet i art 8 første ledd. Imidlertid kommer unntaksregelen i art 8 annet ledd til anvendelse.

Av de kumulative vilkår som må være oppfyllt for at unntaksbestemmelsen i annet ledd skal komme til anvendelse, er det fra ankende part ikke bestridt at utvisning er i samsvar med loven. Det avgjørende er hvorvidt utvisning er "nødvendig i et demokratisk samfunn" for å forebygge kriminalitet, som er det offentlige hensyn som i dette tilfellet ligger til grunn for utvisningsvedtaket. I vurderingen av inngrepets nødvendighet har myndighetene en skjønnsmargin - "margin of appreciation".

Det foreligger ikke i denne saken så spesielle familiehensyn at utvisningsavgjørelsen ikke ligger klart innenfor myndighetenes skjønnsmessige spillerom. Familiehensynene må veies mot de sterke samfunnsmessige hensyn som taler for utvisning.

Almenprevensjon er et viktig og vektig hensyn. Spesielt gjelder dette i narkotikasaker. Dette fremgår bl.a. ved at Stortinget ved behandlingen av utlendingsloven i 1988 vedtok en videre ramme enn foreslått i proposisjonen når det gjelder adgangen til å utvise utlendinger som fyller kravene til å få bosettingstillatelse og som har gjort seg skyldig i narkotikaforbrytelse.

En gjennomgåelse av praksis ved Menneskerettighetsdomstolen og Kommisjonen viser at utvisning i dette tilfellet ikke kommer i konflikt med avgjørelser som er truffet av disse organer.

I den konkrete vurdering i denne saken er det et moment av betydning at partene også etter utvisning vil kunne holde en viss kontakt. Familien vil kunne møtes i enkelte europeiske land, blant annet i Italia, hvor ingen av partene trenger visum. A vil etter ca 2 år kunne søke om å få komme tilbake til Norge, jf utlendingsloven §29 tredje ledd, siste punktum. Det må også tillegges vekt at C har vært i stand til å ivareta barnas og familiens behov, og at hun vil kunne søke støtte også hos sine foreldre og sin søster. A har til nå bare i kortere perioder hatt et normalt samliv med sin norske familie.

Forvaltningens skjønn er utøvet innen den margin for skjønnsutøvelse som myndighetene har ved anvendelsen av EMK art 8. Det er ikke påberopt saksbehandlingsfeil, grov urimelighet, usaklig forskjellsbehandling eller annen liknende ugyldighetsgrunn.

Når det gjelder begjæringen om midlertidig forføyning, anføres at myndighetene ikke vil iverksette utvisningsvedtaket, dersom A skulle få medhold i sin anke. I så fall foreligger det med andre ord for tiden ikke behov for noen midlertidig forføyning. Dersom lagmannsretten stadfester byrettens dom, kan lagmannsretten ikke samtidig anse kravet sannsynliggjort.

Det er ikke sannsynliggjort at iverksettelse av utvisningsvedtaket vil medføre en så vesentlig skade eller ulempe at kravet til sikringsgrunn i tvangsfullbyrdelsesloven §15-2 bokstav b er oppfylt.

Ikke under noen omstendighet foreligger fare ved opphold. Tvangsfullbyrdelsesloven §15-6 annet ledd får dermed ikke anvendelse.

Staten v/Justisdepartementet har nedlagt slike påstander:

I hovedsaken:

1. Byrettens dom stadfestes.

2. Staten v/Justisdepartementet tilkjennes saksomkostninger for lagmannsretten.

I saken om midlertidig forføyning:

Begjæringen tas ikke til følge.

Lagmannsretten bemerker:

Etter utlendingsloven §4 er Norge forpliktet til å følge EMK art 8, som har til formål å styrke utlendingens stilling. Dette betyr at utvisningsvedtaket må kjennes ugyldig, dersom vedtaket strider mot EMK art 8.

EMK art 8 lyder slik:

(1) Enhver har rett til respekt for sitt privatliv og familieliv, sitt hjem og sin korrespondanse.

(2) Det skal ikke skje noe inngrep av offentlig myndighet i utøvelsen av denne rettighet unntatt når dette er i samsvar med loven og er nødvendig i et demokratisk samfunn av hensyn til den nasjonale sikkerhet, offentlige trygghet eller landets økonomiske velferd, for å forebygge uorden eller kriminalitet, for å beskytte helse eller moral, eller for å beskytte andres rettigheter og friheter.

Lagmannsretten deler den oppfatning som begge parter har gitt tilkjenne under ankeforhandlingen om at utvisningen av A må sies å innebære en familiesplittelse, og at utvisningsvedtaket således krenker det grunnleggende prinsippet i art 8 første ledd om at enhver har rett til respekt for sitt familieliv.

Spørsmålet blir dermed om utvisningsvedtaket ligger innenfor rammen av unntaksbestemmelsen i art 8 annet ledd.

Utvisningsvedtaket er utvilsomt fattet i medhold av loven. Dette er da heller ikke bestridt. Det er heller ikke bestridt at vedtaket tar sikte på å ivareta et av de samfunnshensyn som er nevnt i art 8 annet ledd, nemlig behovet for å forebygge kriminalitet. Det avgjørende i forhold til art 8 annet ledd er om utvisningsvedtaket kan sies å være "nødvendig i et demokratisk samfunn".

I vurderingen av dette må utvisningsvedtakets inngripen i familielivet, og de vansker og ulemper som følger av dette for A og ikke minst for ektefellen og de tre fellesbarna, veies mot de samfunnshensyn som i denne konkrete saken tilsier utvisning.

Det følger av Mennekerettighetsdomstolens avgjørelser at nasjonale myndigheter har en skjønnsmargin ved vurderingen av inngrepets nødvendighet. Det vises til førstvoterendes votum i Rt-1995-72 og de henvisninger som der er gitt på 80-81.

Alle de familiehensyn som er trukket frem i ankesaken har vært fremme også under Justisdepartementets behandling av As klagesak og hans senere omgjøringsbegjæring. Departementets avgjørelse er således fattet med grunnlag i de samme anførsler og opplysninger som nå foreligger for domstolene.

De enkeltsaker fra Menneskerettighetsdomstolen og Kommisjonen som har vært referert for lagmannsretten gir en noe sparsom veiledning med hensyn til hvor grensen går for den skjønnsmargin som de nasjonale myndighetene har i sin vurdering av inngrepets nødvendighet. De avgjørelser som er referert fra domstolens praksis går alle i utlendingens favør, men felles for disse sakene (Djeroud, Moustaquim, Beljoudi, Berreab og Nasri) er at utlendingen enten hadde hatt opphold i landet i meget lang tid eller at de lovbrudd som lå til grunn for utvisningen var mindre alvorlige. Det er fremlagt én avgjørelse fra Kommisjonen (Patel), som gikk i utlendingens disfavør og som i noen grad kan sammenliknes med den foreliggende sak. Patel kom til England i 1973, 12 år gammel. Hans blinde mor og to brødre med familie var også bosatt i England. Patel var forlovet og skulle gifte seg med en kvinne som hadde et 4 år gammelt barn, så snart hennes skilsmisse var ordnet. Han ble i 1986 dømt til 10 års fengsel for smugling av heroin. I 1988 ble han besluttet utvist til India.

Lagmannsretten er etter bevisførselen blitt sittende igjen med et klart bilde av at A og hans ektefelle C etter forholdene har maktet å etablere et godt og nært familieforhold, som også omfatter forholdet mellom A og barna, særlig sønnen B. Familietilhørigheten og samholdet synes å ha tålt de påkjenninger som har fulgt i kjølvannet av As alvorlige straffbare handling i 1988 og som bl.a. har medført at A fra mai/juni 1991 til han avsluttet soningen nå i august 1995, har hatt svært begrensede muligheter til normalt samliv med familien. En utvisning nå vil ramme familien sterkt, ikke minst C og sønnen B.

Lagmannsretten kan ikke se at det er grunnlag for å hevde at utvisning i dette tilfellet er nødvendig av spesialpreventive grunner. A har under soningen oppført seg plettfritt. Han har benyttet fengselsoppholdet til skolegang og har hatt arbeid under frigang ved Kroksrud arbeidsleir. Dette - sammen med hans seriøse bestrebelser under soningen med hensyn til å opprettholde en best mulig kontakt med familien - tyder på at han både har vilje og evne å avholde seg fra straffbare handlinger i fremtiden.

Det avgjørende er likevel ikke om spesialpreventive hensyn tilsier utvisning. A er dømt for en grov narkotikaforbrytelse, og sterke almenpreventive hensyn taler for at det i nettopp slike saker reageres sterkt.

Som det fremgår av Høyesteretts dom i Rt-1995-73, må inngrepet være begrunnet i et påtrengende samfunnsmessig hensyn, men det kreves ikke at inngrepet er uomgjengelig nødvendig. Selv om utvisningsvedtaket forankres bare i hensynet til almenprevensjon, og det - som omtalt ovenfor - foreligger sterke familiehensyn som trekker i motsatt retning, kan lagmannsretten ikke se at myndighetene i dette tilfellet har overskredet den skjønnsmargin nasjonale myndigheter er tillagt i vurderingen av om inngrepet er nødvendig.

Lagmannsretten tilføyer at den ikke kan prøve hensiktsmessigheten av det skjønn myndighetene har utøvet innenfor den skjønnsmargin de nasjonale myndigheter har ved vurderingen av inngrepets nødvendighet etter EMK art 8 annet ledd.

Byrettens dom blir etter dette å stadfeste, idet lagmannsretten er enig også i byrettens omkostningsavgjørelse.

Når det gjelder begjæringen om midlertidig forføyning, bemerkes at det i ankesakens utfall ligger implisitt at lagmannsretten ikke har funnet hovedkravet sannsynliggjort. Dermed mangler det ene av de to vilkår som etter hovedregelen i tvangsfullbyrdelsesloven §15-6 må være oppfylt for at midlertidig forføyning kan besluttes. De påberopte skadevirkninger ved eventuell effektuering av utvisning før rettskraftig dom foreligger, og som bl.a. går ut på at sønnen B vil bli utsatt for en påkjenning som kan få alvorlige følger for guttens videre skolegang og utvikling, er etter lagmannsrettens oppfatning ikke av en slik art og styrke at det er fare ved opphold. Dermed er heller ikke vilkåret for å beslutte midlertidig forføyning etter tvangsfullbyrdelsesloven §15-6 annet ledd til stede.

Begjæringen blir således ikke å ta til følge.

Anken har vært forgjeves, og lagmannsretten har ikke funnet grunnlag for å gjøre unntak fra hovedregelen i tvistemålsloven §180 første ledd om at A må betale statens saksomkostninger i ankesaken. Statens prosessfullmektig har for lagmannsretten levert omkostningsoppgave, som beløper seg til kr 15100, fordelt med kr 14000 i salær og kr 1100 i utgifter til kopiering m.v. Lagmannsretten legger omkostningsoppgaven til grunn.

Dommen og kjennelsen er enstemmige.

Domsslutning:

1. Byrettens dom stadfestes.

2. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler A A innen 2 uker fra dommens forkynnelse til Staten v/Justisdepartementet 15.100 - femtentusenetthundre - kroner.

Slutning i kjennelse:

Begjæringen om midlertidig forføyning tas ikke til følge.