LB-1995-3090
| Instans: | Borgarting lagmannsrett - Dom |
|---|---|
| Dato: | 1996-12-20 |
| Publisert: | LB-1995-03090 |
| Stikkord: | |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Fredrikstad byrett Nr. 94-00911 A - Borgarting lagmannsrett LB-1995-03090 A og LB-1995-03091 A. Anke nektet fremmet for Høyesterett, se HR-1997-00346K . |
| Parter: | Ankende part: Per M. Hjelde Motpart: TJH AS, dets konkursbo (Prosessfullmektig: Advokat Svein Skjønberg). |
| Forfatter: | Lagdommer Ingse Stabel, formann, Lagdommer Anne Lise Rønneberg, Byrettsdommer Lars Stemshaug |
| Lovhenvisninger: | Aksjeloven (1976) §15-1, §15-3, Tvistemålsloven (1915) §174, §180, §8-7 |
Dom:
Saken gjelder erstatningskrav fremmet av TJH AS, dets konkursbo, mot styremedlem og medeier Per M. Hjelde.
Firmaet TJH AS ble stiftet i 1987, opprinnelig med tre eiere. Selskapet drev restauranten Pizzanini i Fredrikstad. Virksomheten innbefattet også baren "Taket" samt andel i teatervirksomhet på revyscene som ble etablert i tilknytning til restauranten. Fra 1989 var firmaet eiet av Freddy Thorbjørnsen og Per M. Hjelde, som hver hadde 50 % av aksjene. Thorbjørnsen var styreformann og daglig leder, Hjelde var styremedlem. Hjeldes firma Pizzanini (Oslo) AS var samtidig regnskapsfører for TJH, og slik at Hjelde hadde prokura. Freddy Thorbjørnsen hadde ingen formell utdannelse innen restaurantbransjen, men variert praksis fra tidligere arbeid som servitør/bartender og dørvakt på andre restauranter i Fredrikstad. Per Hjelde er utdannet siviløkonom med erfaring i restaurantbransjen siden begynnelsen av 1970-tallet. Bl.a. sto han bak opprettelsen av Pizzanini AS, og eide dette, med flere pizzarestauranter i Vestfold og Osloområdet. TJH AS, d.v.s. Pizzanini i Fredrikstad, var den første av disse øst for Oslo.
Sommeren 1992 avholdt fylkesskattesjefen i Østfold ved fylkesrevisor Bodil Skaug Hansen, bokettersyn i TJH . Ettersynsrapporten forelå i desember samme år. I rapporten ble nevnt flere kritikkverdige forhold med hensyn til selve regnskapsføringen samt påpekt en betydelig differanse mellom faktisk og bokført bruttofortjeneste. Dette resulterte i vedtak om økning av selskapets inntekt for årene 1990 og 1991 samt tilleggsskatt med 60% og økning av merverdiavgiften.
TJH begjærte oppbud i juni 1993. På konkursåpningstidspunktet samme måned var det bare ubetydelige aktivaposter i boet. Anmeldte fordringer utgjorde ca 2,3 mill. kroner, hvorav først og fremst offentlige krav. Virksomheten i TJH ble overtatt av Pizzanini AS.
Konkursboet v/bobestyyrer advokat Svein Skjønberg reiste søksmål mot Thorbjørnsen og Hjelde med krav om erstatning for tap selskapet hadde lidt. Hovedkravene for Fredrikstad byrett var erstatning for unndratt omsetning, salg av varer og inventar m.v. til underpris, samt et subsidiært krav vedrørende uberettiget husleiebetaling. Før hovedforhandlingen engasjerte Thorbjørnsen og Hjelde revisjonsfirmaet Coopers & Lydbrand ANS v/revisor Jens-Erik Huneide. Huneide avga en rapport i august 1995 hvor det gis en nærmere redegjørelse for TJH's omsetningssvikt og selskapets internkontroll. I denne rapporten ble redegjort for hvorledes tilsynelatende omsetningssvikt i virkeligheten dreide seg om utgifter til markedsføring i form av utstrakt sponsing av drikkevarer og mat til ulike grupper publikum.
Fredrikstad byrett avsa den 20 september 1995 dom med slik domsslutning:
1. Freddy Thorbjørnsen og Per M. Hjelde dømmes in solidum innen 2 -to- uker fra dommens forkynnelse å betale THJ AS' konkursbo v/bostyrer advokat Svein Skjønberg kr 560.000 - femhundreogsekstitusen - .
2. Partene bærer selv sine omkostninger.
Per M. Hjelde har rettidig påanket dommen og for lagmannsretten nedlagt slik påstand:
1. Per M. Hjelde frifinnes.
2. TJH AS, dets konkursbo dømmes til å erstatte Per M. Hjelde sakens omkostninger for byretten og lagmannsretten.
Konkursboet innga anketilsvar og motanke. De påstander som ble nedlagt er senere rettet, slik at det for lagmannsretten er nedlagt slik påstand:
I sak nr. LB-1995-03090 A:
1. Fredrikstad byretts dom av 20/9-95 stadfestes.
I sak nr. LB-1995-03091 A:
1. Per M. Hjelde dømmes til innen 2 -to- uker fra dommens forkynnelse å betale TJH AS' konkursbo erstatning fastsatt etter rettens skjønn, begrenset oppad til kr 1.540.000, -kronerenmillionfemhundreogfirti- 00/100.
I begge ankesaker:
2. TJH AS' konkursbo tilkjennes saksomkostninger for Borgarting lagmannsrett. Per M.Hjelde har i anledning motanken nedlagt slik påstand:
1. Per M. Hjelde frifinnes.
2. TJH AS, dets konkursbo, dømmes til å erstatte Per M. Hjelde sakens omkostninger for byretten og lagmannsretten.
Ankeforhandling ble holdt i Fredrikstad den 26, 27 og 28 november 1996. Per M. Hjelde møtte uten prosessfullmektig og avga forklaring. For konkursboet møtte advokat Svein Skjønberg som part og prosessfullmektig. Til stede for boet var dessuten de øvrige medlemmer av bostyret, Georg Fiane og Gunnar Anstensen, men uten å avgi forklaring. Det ble avhørt tre vitner og foretatt slik dokumentasjon som fremgår av rettsboken.
Om sakens nærmere faktum vises til byrettens dom og merknadene nedenfor.
Per M. Hjelde har i hovedsak anført:
Grunnlaget for å anse han ansvarlig for den påståtte omsetningssvikt i TJH er ikke til stede. Han var alminnelig styremedlem og deltok ikke i selskapets daglige ledelse eller drift. Daglig leder var Freddy Thorbjørnsen fra Fredrikstad. Thorbjørnsen hadde personalansvar, han var økonomiansvarlig og foresto kasse og kasseoppgjør m.v. Han var ansvarlig for det interne kontrollsystemet og ansvarlig for at rutiner ble fulgt. Han foresto markedsføringen, herunder rabattavtaler og gratis sponsing av kunder, og var den som også tok standpunkt til omfanget av dette.
I utgangspunktet hadde Hjelde vært med på tilrettelegging av kontrollrutinene. Han hadde videre bidratt til oppfølgingen av disse ved å pålegge selskapets revisor en aktiv og hyppig oppfølging av disse som gikk langt ut over en revisors vanlige oppgaver. Selskapsrevisor var med på planleggingen av kontroll- og regnskapssystem, og han bidro også til oppfølgingen av disse.
Ved hjelp av interne kontrollskjemaer, eller lapper og bonger som disse tidvis ble kalt, ble det ført nøye kontroll med den enkelte servitørs varebeholdning og salg, herunder sponsing, på den enkelte vakt. Da disse skjemaene kun gjaldt internkontroll, ble de kastet fortløpende.
I samråd med Thorbjørnsen hadde Hjelde også drøftet markedsføringen og gitt sin tilslutning til prinsippet om sponsing og rabattering som et effektivt og legitimt arbeidsredskap. Markedsføring var Thorbjørnsens sterke side, og detaljene ble derfor overlatt til ham. Påførte utgifter til sponsing var gjennomsnittlig 3-5 % av driftsinntektene. Sponsingen innenfor ulike områder var aldri uttrykk for noen personlig egeninteresse eller forsøk på unndragelse av midler. Fordi man mente at vareuttak innenfor sponsingen av kunder ikke var avgiftspliktig, ble dette ikke ført i vareuttaksboken. Der førte man bare personalets eget uttak.
Som styremedlem og med bopel og kontor i Oslo, hadde Hjelde ingen innflytelse på selskapets daglige drift. Regnskapsførerfunksjonen var en ordinær kjøpt og betalt tjeneste som ble utført av Pizzanini AS som regnskapskontor. Det er galt når boet anfører at Hjelde i realiteten var forretningsfører. Hjelde måtte nødvendigvis selv ha prokura, da dette ikke kan gis til et selskap som sådant. Fakturaadresse var alltid TJH i Fredrikstad, og alle fakturaer ble kontrollert og attestert av Thorbjørnsen før de ble sendt Pizzanini i Oslo til føring og utbetaling. Regnskapene ble ført så nøyaktig som kan forventes. Feil i tilknytning til kasseføringen lokalt ble rettet opp når de ble oppdaget. Det er ingen formelle mangler ved regnskapene. Det er dokumentert at selskapsrevisor i sine årlige revisjonsrapporter ikke har hatt bemerkninger til regnskapsføringen.
Som medeier letter det styringen at man har regnskapsførselen. Men man får ingen informasjon som man ikke likevel ville fått i egenskap av styremedlem.Periodevis var selskapets midler utilstrekkelige for dekning av alle kreditorer. Da drøftet Hjelde og Thorbjørnsen prioriteringen før utbetalinger ble foretatt. Det forekom også at Hjelde på egen hånd besluttet dette. Hver måned gjennomgikk de to månedsrapporten sammen. I denne forbindelse ble drøftet bl.a. realisert bruttofortjeneste.
Det er vanskelig å forstå at det foreligger ansvarsgrunnlag for Hjelde for en virksomhet som ble ledet og drevet av andre og med en helt annen geografisk beliggenhet. Hjelde var i Fredrikstad tilsammen fem til seks ganger pr år i anledning styremøter, som ellers ble holdt i Oslo. Av denne grunn, og fordi han selv var opptatt med helt andre oppgaver, hadde han ikke mulighet for å drive noen operativ ledelse i Fredrikstad. Det aksepteres heller ikke uten videre at det foreligger en uforklarlig omsetningssvikt, jf det som foran er anført om sponsing og rabattering under synsvinkelen markedsføring.
I anledning motanken og spørsmålet om en eventuell erstatnings størrelse, anføres følgende:
Kostpris, ikke utsalgspris, må legges til grunn for beregningen av en eventuell erstatning. Når kostpris legges til grunn, ser man at det ikke er sponset for mer enn det som normalt aksepteres av utgifter til markedsføring, anslagsvis 3-5 %.
Fylkesrevisor Bodil Skaug Hansens grunnlag for beregning av salgssvikten svikter på enkelte punkter. Bl.a. tok hun ikke hensyn til "Happy hour", til at driften var mye mer enn ren restaurantvirksomhet med flere avdelinger, og at prisene på f.eks. "Taket" var andre enn i restauranten. Heller ikke ble det tatt hensyn til prisjusteringer det enkelte år. Sist, men ikke minst, vises til at Hjelde ikke på noe tidspunkt ble kontaktet med forespørsler om regnskapet før utkastet til ettersynsrapport forelå. De innvendinger og opplysninger han da fremkom med, ble det ikke tatt hensyn til. Det er f.eks. direkte galt når det i ettersynsrapporten hevdes at kassedagbok ikke ble ført.
I den utstrekning man legger vekt på revisor Huneides rapport, er det viktig å merke seg at denne først og fremst bygger på opplysninger fra Freddy Thorbjørnsen. Han var den som hadde størst forutsetninger for å mene noe om virksomheten og sponsingens omfang. Den omsetningssvikt som er beregnet av offentlige myndigheter er helt teoretisk og basert på stor usikkerhet. Analysen av bruttofortjenesten er gal. Særlig gjelder dette ettersynsrapportens anslag om 72 % teoretisk bruttofortjeneste på øl som er alt for høy.
TJH AS, dets konkursbo, har i hovedsak anført:
I egenskap av en av selskapets tillitsmenn har Hjelde påført selskapet et økonomisk tap som kreves erstattet. Tillitsmenn har lojalitetsplikt ikke bare overfor selskapets aksjonærer, men også overfor ansatte, kreditorer m.v. Ansvaret overfor kreditorene blir ekstra synlig ved insolvens, og boet kan gjøre ansvar gjeldende og fremme kravet etter konkurs. Erstatningskravet fremmes på grunnlag av vanlige erstatningsrettslige regler, idet Hjelde har handlet uaktsomt og derved påført boet tap.
Boets tap er den omsetningssvikten som ble konstatert av fylkesskattesjefen etter bokettersynet i 1992, og dette er selve grunnlaget for boets krav. Det er ikke reist innvendinger mot beregningen av unndradd omsetning som sannsynliggjør at beregningen ikke er riktig. Omsetningsavviket er korrekt beregnet på grunnlag av salgspriser, ikke inntakskost som hevdet av Hjelde. Beregnet bruttofortjeneste på ulike varegrupper, herunder øl, er basert på riktige priser.
Selskapets tillitsmenn har plikt til å påse at salg skjer til omsetningsverdi og at varebeholdningen beregnes tilsvarende. Varer skal omsettes og gi selskapet inntekter. Hjelde har ikke sannsynliggjort feil i den erstatningsberegning som er foretatt av byretten, og som bygger på oppgaver og opplysninger i Huneides rapport.
Tillitsmennenes ansvar forutsetter at det utøves kontroll. De interne kontrollrutiner i TJH var ikke gode nok. Bl.a. påpeker selskapsrevisor gjentatte ganger i perioden 1991 til 1993 i brev til selskapet mangler og feil ved regnskapene for 1991 og 1992, som viser at kassekontrollen ikke er tilfredsstillende. Borevisor har påpekt forhold som indikerer manglende internkontroll. Han påpeker bl.a. at to år på rad viste regnskapet negativ kassebeholdning. Det var utilfredsstillende føring av kassekladd, og vareuttaksbok ble ikke ført riktig. Selskapets lagertellinger var utilfredsstillende. Bilagsdokumentasjonen til regnskapet var utilstrekkelig.Skjemaer til bruk for internkontrollen ble kastet etter kort tid, tilsvarende gjaldt månedsrapportene. Dermed er det umulig å dokumentere i ettertid hva som er gjort.
Hjelde har selv forklart at han foretok en fortløpende vurdering av bruttofortjenesten. Men når den ble lavere enn ønsket og forventet, iverksatte han ikke tiltak for å forbedre dette.
Hjelde var mer enn et vanlig styremedlem. Han var også regnskapsfører med anvisningskompetanse som aktivt styrte virksomheten. I økonomisk vanskelige perioder foretok han ved diverse anledninger en prioritering av utbetalinger til kreditorene uten å rådføre seg medThorbjørnsen. Det ble bevisst foretatt en prioritering av varekreditorer på bekostning av de offentlige.
Klare indikasjoner på at Hjelde utøvde beslutningsmyndighet på vegne av selskapet er bl.a. hans egen forklaring om at han aksepterte sponsingen som en effektiv og god markedsføring. Han delegerte selve utøvingen av sponsingen til Thorbjørnsen og han har redegjort for hvorledes det letter styringen av et selskap når man er regnskapsfører. Det var også Hjelde som besvarte selskapsrevisors brev. Det er påfallende at det aldri var kontroverser mellom Hjelde og Thorbjørnsen om hvilke utbetalinger som skulle foretas. I realiteten var TJH en avdeling under Pizzanini, selv om det formelt var opprettet som eget selskap.
Ad motanken anføres i tillegg følgende:
Et selskap har normalt stor handlefrihet i valg av markedsføringstiltak, og det må utvises forsiktighet med senere overprøving. Men det er likevel ingen tvil om at boet kan overprøve omfanget av selskapets sponsing dersom det er indikasjoner på en uforsvarlighet som har rammet kreditorenes interesser ut over det akseptable, basert på en helhetsbedømmelse av forsvarligheten. Dette må gjelde uavhengig av selskapets økonomiske stilling. Byretten tar derfor feil når den uttaler at erstatningsrettslig overprøving kun kan skje i en fase hvor selskapet fremsto som åpenbart insolvent og sponsingen derved fikk et så uforsvarlig omfang at den måtte karakteriseres som illojal overfor kreditorene. Det er ingen tvil om at domstolene kan overprøve det forretningsmessige skjønn som er utvist. Det blir et spørsmål om alminnelig uaktsomhetsvurdering.
Spørsmålet i nærværende sak er om sponsingen var forsvarlig i forhold til kreditorfellesskapets selskapsinteresser. Det virker ikke disculperende at det var det samlede styre som vektla sponsingen, selv om man som eier i et aksjeselskap har beskyttelse i form av begrenset ansvar. I forsvarlighetsvurderingen må inngå som et moment at selskapet tredoblet omsetningen i Thorbjørnsens periode. Likevel var det i underbalanse f.o.m. det første året av driften.
Subsidiært anføres at overprøving iallfall kan skje for den perioden selskapet var åpenbart insolvent, i 1991 og 1992. Sponsingens omfang var uforsvarlig og illojal i en periode hvor man drev for kreditorenes regning. Når byretten har akseptert et sponseomfang på 17% for øl og 15% for resten, er dette alt for høyt.
Den redegjørelse som er gitt om sponsing, herunder om dens omfang, er i det alt vesentlige avgitt gjennom revisor Huneides rapport 3 år etter at opplysningene første gang ble etterspurt, og umiddelbart før hovedforhandling i byretten. Dette svekker opplysningenes troverdighet.
De fleste tall er helt nye, de er udokumenterte, og omsetningssvikten er fortsatt uforklarlig. Bevisføringen viser at det først og fremst er innenfor ølserveringen at sponsing forekom. For øvrig synes tallene tatt rett ut av luften, og byrettens anslag om sponsing av vin med 15% er helt uten forklaring/grunnlag. Beløpsanslaget "utro tjenere" på 70.000 er ytterligere et tall som helt savner dokumentasjon, og som viser manglende kontroll. Systemet, slik det var lagt opp, inviterte til utro tjenere. Det er umulig å akseptere byrettens anslag om hva som ville skjedd ved tilfredsstillende kontroll.
Med hensyn til det økonomiske tap som kreves dekket, er utgangspunktet for boets erstatningskrav den omsetningssvikt som ble påvist med tilsammen 3,020 mill. kroner. Byrettens aksept av sponsing er som nevnt alt for stor. Det er nok å vise til at byretten aksepterer at 17% av ølomsetningen er sponset. For boet er dette utakseptabelt.
Også boet aksepterer sponsing og rabattering som en del av markedsføringen, men i et langt mindre omfang. Boet aksepterer etter omstendighetene fullt ut Huneides beregninger vedrørende "Happy hour", rabatter til idrettslag, svinn og erstatning. Boet godtar bare delvis anslagene for teaterpremierer, "kjente personer" og "utro tjenere". Derimot godtas ikke sponsing av teateraktører, "sponsebord" eller "kjendiser". Etter en samlet, skjønnsmessig vurdering, aksepterer boet et samlet sponseomfang for årene 1990 - 1992 med tilsammen 855 mill. kroner. Etter dette blir samlet avrundet erstatningsansvar på 1,820 mill. kroner, når fradrag er gjort for det beløp på 280.000 kroner Freddy Thorbjørnsen har innbetalt etter byrettens dom.
Hvis man som byretten legger til grunn av det kun er adgang til å sensurere sponsingen i de to siste årene hvor boet var åpenbart insolvent, kreves subsidiært erstatning med 1,437 mill. kroner.
Alternativt - hvis man aksepterer sponsing i et omfang som tilsvarer utgifter til reklame med 5 % av omsetningen, kreves erstatning med 1,465 mill kroner. Beregningen er da basert på oppgitt driftsresultat for årene 1990 - 1992 med h.h.v. ca 9,5, 8 og 8 mill. kroner.
Lagmannsretten skal bemerke:
Slik saken fremstår for lagmannsretten, er det hensiktsmessig å behandle anførslene i anke- og motankesaken under ett.
Konkursboets adgang til å reise søksmål mot selskapets tidligere styremedlem er ikke bestridt. Lagmannsretten går derfor ikke inn på dette spørsmål ut over å vise til byrettens bemerkninger om dette i dommen side 10 og til Rt-1993-1399 (Ytternes), særlig førstvoterendes bemerkninger side 1404.
Byretten har lagt til grunn at erstatningsrettslig overprøving kun kan skje i faser hvor selskapet fremsto som åpenbart insolvent. Lagmannsretten antar for sin del at erstatningsrettslig overprøving av styremedlemmers disposisjoner også kan skje for faser hvor selskapet fortsatt var solvent. Men friheten til å foreta risikobetonte forretningsmessige disposisjoner vil være adskillig større, slik at det kreves mer før erstatningsansvar konstateres, og aktsomhetsnormen vil være en annen. Det kan likevel reises spørsmål om adgangen til å fremme erstatningskrav i et slikt tilfelle er den samme for kreditorene som for aksjonærene. Lagmannsretten vil ikke se bort fra at at også kreditorene i ettertid vil kunne kreve erstatning, dersom det godtgjøres at disposisjonene var så uforsvarlige at de faktisk la grunnlaget for den senere inntrådte insolvens. Til støtte for sitt syn viser lagmannsretten til Rt-1991-119.
Boet har fremmet sitt krav under henvisning til alminnelige erstatningsregler og culpaansvaret. Selv om det materielle innhold i reglene ikke er vesensforskjellig, finner lagmannsretten likevel at det rettslige grunnlaget for vurderingen først og fremst må forankres i aksjeloven kap. 15. Det følger av aksjeloven §15-1 at et styremedlem kan bli erstatningsansvarlig for skade som han "forsettlig eller aktløst volder selskapet, aksjeeier eller andre". Som påpekt av Skåre/Knudsen i "Lov om aksjeselskaper med kommentarer" (1987) side 355, gir loven ingen veiledning med hensyn til hvilke typer handlinger som kan føre til erstatningsplikt. Bestemmelsen synes m.a.o. å favne nokså vidt, Skåre/Knudsen nevner bl.a. at man kan bli ansvarlig for ikke å ha sørget for et tilstrekkelig økonomisk grunnlag for risikopreget tiltak. Senere i kommentaren, side 356, fastslås at skaden kan være voldt tredjemann, f.eks. en kreditor. Det kan gjelde en enkeltstående kreditor, men det uttales at "den enkelte kreditor kan også lide tap ved uforsvarlige forretningsmessige disposisjoner som gjør selskapet ute av stand til å dekke sine forpliktelser".
Aksjeloven §8-7 setter normen for styrets oppgaver og ansvar. Det følger av bestemmelsens første ledd at styret "skal sørge for en tilfredsstillende organisasjon av selskapets virksomhet." §8-7 siste ledd fastslår at "styret har plikt til å påse at bokføring og formuesforvaltning er gjenstand for betryggende kontroll". Skåre/Knudsen påpeker på side 153 at styret må søke å oppnå økonomisk lønnsom drift, hvilket innebærer at styret bl.a. må følge med i resultatutviklingen. Styret må sørge for en tjenlig administrasjonsordning, og styret har plikt til å gripe inn dersom det viser seg at det administrative/økonomiske opplegget svikter.
Lagmannsretten slutter seg i det vesentlige til byretten i dens vurdering av Hjeldes stilling i selskapet. På bakgrunn av hans egen forklaring supplert med øvrig bevisførsel, legger lagmannsretten til grunn at han ikke bare utøvde den operative ledelse sammen med Thorbjørnsen, men i realiteten også hadde den overordnede ledelse. I tillegg til å eie halve aksjekapitalen, var han selskapets regnskapsfører. Han har selv forklart hvor hensiktsmessig en slik ordning er dersom man skal ha styringen med et selskap. Selv besluttet han fra tid til annen på egen hånd hvilke kreditorer som skulle prioriteres når midlene ikke strakk til. Dette er en myndighet godt utenfor den som vanligvis tilligger en regnskapsfører. Selv om Thorbjørnsen normalt ble tatt med på råd, er det lagmannsrettens inntrykk at den omvendte situasjon - at Thorbjørnsen på egen hånd tok slike beslutninger - ikke forekom. Selv om Hjelde i tilfellet TJH formelt hadde innrettet seg anderledes enn i forhold til selskaper organisert i Pizzaninikjeden, kan ikke lagmannsretten se annet enn at også TJH reelt sett var i samme stilling som andre Pizzaninirestauranter. Det var Hjelde som i egenskap av siviløkonom og med lang erfaring i restaurantbransjen hadde de formelle kunnskaper som trengtes for å forestå driften. Thorbjørnsen var den daglige leder med lokalkunnskap og forbindelser som trakk publikum til stedet.
Det er neppe uttrykk for noen tilfeldighet når Hjelde forklarte under ankeforhandlingen at Thorbjørnsen i hovedsak hadde de samme arbeidsoppgaver som er beskrevet i Pizzaninis "Bestyrerinstruks". Hvorvidt denne instruksen uttrykkelig var avtalt eller gjort gjeldende overfor Thorbjørnsen, har i denne sammenheng mindre betydning.
Hjelde hadde i samråd med Thorbjørnsen lagt en strategi for markedsføringen som innebar lokal sponsing og rabattering i stedet for å basere seg på reklame e.l. Thorbjørnsen var delegert myndighet til å sette dette i verk på stedet, og til å skjønne over sponsingens omfang. Sponsingen innebar dels servering til rabatterte priser, dels helt gratis servering. Et eksempel på rabattering er "Happy hour" som ble innført, og hvor det først og fremst var øl som ble sponset. Lokale idrettslag ble også jevnlig gitt rabatt. I forbindelse med etableringen av teaterscene i tilknytning til restauranten, valgte man å servere gratis mat og drikke til ulike grupper publikum, alt fra teateraktører til kjendiser og andre "kjente personer".
Størstedelen av omsetningssvikten er forklart av Hjelde og Thorbjørnsen, dels personlig, dels via revisor Huneides rapport, ved sponsing. I tillegg kommer utgifter i anledning "utro tjenere", "svinn i ølanlegget" og "erstatninger og andre årsaker". Hvis man tar utgangspunkt i det illustrerende regnestykke og eksempel som er presentert i Huneides rapport side 6 vedrørende ølserveringen i 1990, samt de øvrige grupper som nevnt ovenfor, utgjør disse siste likevel bare drøye 10 % av omsetningssvikten. Lagmannsretten er for øvrig enig med boet i at anslåtte tall for de tre nevnte grupper må være satt for høyt. Samtlige tall er mer eller mindre udokumenterte.
Det er lagmannsrettens oppfatning at sponsing av ulike kundegrupper har tatt fullstendig overhånd og kommet ut av kontroll. Opprinnelig var det Thorbjørnsen og hans assistent Skøien som hadde hånd om omfanget. Etterhvert utviklet det seg slik at samtlige ansatte hadde mer eller mindre ubegrensede fullmakter til å beslutte det samme. Riktignok ble det ført en viss internkontroll, men det er ikke fremkommet noe som tyder på at man gjennom denne kontrollen slo ned på uforsvarlig sponsing. Dessuten ble alle lapper eller bonger for internkontroll kastet fortløpende. Kontrollen ble dermed minimal, og verken selve sponsingen eller eventuell kontroll av denne kunne senere etterprøves.
Den lokale føringen av kassedagbok sviktet over lengre tid, og det tok mer enn et halvt år før regnskapsfører oppdaget årsaken til den negative kassebeholdning som fulgte regnskapet i to år. Kassen ble ikke alltid avsluttet hver måned og lagertellinger har vært mangelfulle. Det vises bl.a. til at man opererte med helt lik varebeholdning pr 1 januar og 31 desember 1992 på alle varegrupper unntatt mat. Bilag til regnskapet var til tider svært utilfredsstillende dokumentert. F.eks. kunne det være anført at et beløp gjaldt utgifter til musikk, men uten at det var mulig å vite hvilke musikere dette gjaldt.
At kassekontrollen sviktet belyses bl.a. gjennom brev fra selskapets revisor av 26 september 1991, 15 desember 1992, 31 august 1992, 9 mars 1993 og 11 mai 1993. I samtlige brev påpekes feil, mangler eller uklarheter vedrørende kasseavstemning, manglende samsvar mellom kjøp og salg, føring av kassekladd og manglende bilagsdokumentasjon. Brevene ble overlatt til Hjelde som eventuelt fulgte opp disse. De fleste påpekte feil har senere vært forklart, og en del av dem ble også rettet opp. Imidlertid er det liten tvil om at de nevnte feil og mangler viser svært mangelfull internkontroll. Det er også betegnende at ingen ansvarlige kjente til reglene for avgiftsberegning på vareuttak. Disse skal merverdiavgiftberegnes, enten uttaket gjelder personalets eget bruk eller det går til gratis sponsing av gjester, og uttakene skal føres i egen bok. Bare personalets egne uttak ble ført på denne måten.
Når internkontrollen svikter, er det styrets oppgave å iverksette tiltak for å innskjerpe denne. Dette ble ikke gjort. Ved å legge opp til et sponsesystem uten kontroll og begrensninger har styret sviktet i forhold til sine oppgaver, jf aksjeloven §8-7. Hjelde har hatt alle forutsetninger for, og mange foranledninger til å se nødvendigheten av å iverksette tiltak. Når dette likevel ikke er gjort, må hans handlemåte karakteriseres som klart uaktsom.
Det er videre lagmannsrettens oppfatning at Hjeldes uaktsomhet - hans unnlatelse av å gripe inn - har påført selskapet og dermed dets kreditorer et større tap. Det er ikke dermed sagt at tapet er det samme som omsetningssvikten. Også lagmannsretten slutter seg til det synspunkt at markedsføring i form av sponsing må anses fullt akseptabelt innenfor visse grenser. Hvor grensene skal trekkes er et spørsmål av sterkt skjønnspreget karakter, som dessuten må vurderes opp mot den enkelte, konkrete virksomhet.
For en restaurant i startfasen, som har valgt å satse på en mer utradisjonell virksomhet i form av tilknyttet revyscene, egen uteservering på "Taket" m.v. som i TJH's tilfelle, må risikoaksepten være forholdsvis stor så lenge selskapet kan betjene sine kreditorer. I 1990 var TJH etter det opplyste nok illikvid, men ikke insolvent. Det var på denne tiden man bevisst valgte å satse på sponsing som markedsføringstiltak, og det er vanskelig å anslå når ordningen for alvor kom ut av kontroll. Lagmannsretten kan etter en helhetsvurdering ikke se at det er tilstrekkelig grunnlag for å si at disposisjonene dette året var av en slik karakter at de kan kalles uforsvarlige i forhold til kreditorene og dermed erstatningsbetingende.
Lagmannsretten legger imidlertid til grunn at selskapet i 1991 og 1992 var insolvent og i realiteten drev for kreditorenes regning. På dette tidspunkt kan det neppe være tvil om at sponsingen tok overhånd, at kontrollen hadde sviktet fullstendig og at ingen hadde oversikt over sponsingens økonomiske omfang. Selskapet ble i disse to årene påført et tap som rammet kreditorene og som i en viss utstrekning må kunne kreves erstattet. Allerede ved brev 26 september 1991 påpekte selskapsrevisor at selskapet etter hans vurdering drev for kreditorenes regning. Styret ble anmodet om å vurdere om videre drift var forsvarlig.
Ved beregningen av erstatningsbeløpets størrelse, må lagmannsretten ta utgangspunkt i objektivt påvist omsetningssvikt, differansen mellom teoretisk og faktisk bruttofortjeneste. Lagmannsretten kan ikke se at det er påvist konkrete feil av betydning for denne beregningen. Således legger retten til grunn at den stort sett er basert på riktige priser. Det må videre være riktig å foreta beregningen på grunnlag av utsalgspris, ikke inntakskost. For øvrig skal bemerkes at lagmannsretten i denne saken ikke har foranledning til å overprøve de anslag og beregninger som ble gjort av fylkesskattesjefen, da dette ikke er tvistetema her.
Lagmannsretten legger til grunn at i den utstrekning omsetningsavviket kan forklares, er dette gjort gjennom revisor Huneides rapport. Ved beregningen av det endelige erstatningskravs størrelse, har boet presentert flere ulike beregninger basert på ulike forutsetninger og modeller. Lagmannsretten finner imidlertid at såvel selve overprøvingen som tapsberegningen nødvendigvis må bli svært skjønnsmessig. Retten velger derfor å ta utgangspunkt i det forhold at utgifter til sponsing som primær markedsføringsmekanisme bør kunne aksepteres i en størrelsesorden av 3-5 % av driftsresultatet.
Samlet omsetningssvikt for 1991 og 1992 er i overkant av 2 mill. kroner. Markedsføringsutgifter med 5 % av driftsresultatet for de samme år, som begge var på ca 8 mill. kroner, gir et beløp på tilsammen 800.000 kroner. Etter dette skulle uforklart og uakseptert omsetningssvikt ligge på ca. 1,2 mill. kroner, som er det beløp Hjelde i utgangspunktet bør kjennes erstatningsansvarlig for.
Etter lagmannsrettens oppfatning vil det likevel anses som urimelig, om Hjelde skulle bli kjent personlig ansvarlig for hele dette beløpet. Det vises til aksjeloven §15-3 som gir anledning til å lempe erstatningsansvaret "for så vidt det finnes rimelig under hensyn til utvist skyld, skadens størrelse, økonomisk evne og forholdene ellers". I sin kommentar til bestemmelsen peker Skåre/Knudsen, side 357, på at man ikke bare kan redusere ansvaret, men også la det falle helt bort. Dette innebærer at retten står svært fritt i den vurdering som skal foretas.
De momenter som særlig tilsier lempning i Hjeldes tilfelle, er etter rettens oppfatning følgende: For Freddy Thorbjørnsens vedkommende er saken ute av verden ved at han aksepterte byrettens dom, hvor det totale ansvaret ble satt til 560.000 kroner. Imidlertid er det opplyst at boet har akseptert en betaling på 280 000 kroner som fullt og endelig oppgjør fra hans side. Det er gitt få opplysninger om Hjeldes privatøkonomi. Under enhver omstendighet er et beløp som anslått foran svært høyt i forhold til en privatperson som det her er tale om. Videre vises til at TJH, slik det er fremstilt for lagmannsretten, utvilsomt må ha fortonet seg som et spennende prosjekt med mange muligheter, og som var en miljøfaktor av betydning i Fredrikstad med sin teater- og revyscene. Til slutt vises til at det ikke i rette er fremkommet noe som tyder på omsetningsunndragelser til egen personlig vinning.
Under henvisning til foranstående finner lagmannsretten at Hjelde bør pålegges å betale erstatning til konkursboet med tilsammen 700 000 kroner.
Hjelde har forgjeves anvendt anke. Lagmannsretten finner at han må betale saksomkostninger til boet etter hovedregelen i tvistemålsloven §180, idet retten ikke kan se at det foreligger særlige omstendigheter som tilsier fritak fra erstatningsplikten. Lagmannsretten legger advokat Skjønbergs omkostningsoppgave til grunn og setter beløpet til 40 000 kroner.
Når det gjelder motanken, har boet bare delvis fått medhold. Det er bare en ubetydelig skjerpelse av byrettens erstatningsbeløp som er foretatt, og i forhold til påstanden på mer enn 1.5 mill kroner er saken mer tapt enn vunnet. Under henvisning til tvistemålsloven §180 annet ledd jf tvistemålsloven §174 første ledd, finner retten ikke grunn til å tilkjenne saksomkostninger.
Lagmannsretten har med unntak av omkostningsavgjørelsen funnet det hensiktsmessig å utforme en felles domsslutning for de to ankesakene.
Dommen er enstemmig.
Domsslutning :
1. I sak nr LB-1995-03090 A og LB-1995-03091 A: Per M. Hjelde dømmes til innen 2 -to- uker fra dommens forkynnelse å betale erstatning til TJH AS' konkursbo med tilsammen 700.000,- -syvhundretusen- kroner.
2. I sak nr LB-1995-03090 A: Per M. Hjelde betaler saksomkostninger til TJH AS' konkursbo med 40.000 -førtitusen- kroner innen 2 -to- uker fra dommens forkynnelse.
3. I sak nr LB-1995-03091 A: Saksomkostninger tilkjennes ikke.