LB-1995-685

Instans:	Borgarting lagmannsrett - Dom
Dato:	1995-08-14
Publisert:	LB-1995-00685
Stikkord:	Utvisning
Sammendrag:
Saksgang:	Oslo byrett Nr. 94-00528 - Borgarting lagmannsrett LB-1995-00685 A - Anket til Høyesterett - HR-1996-00072 A. Lagmannsrettens dom, domsslutningens punkt 1, stadfestet.
Parter:	Ankende part: A (Prosessfullmektig: Advokat Knut Rognlien, Oslo). (Hjelpeintervenient: B). (Prosessfullmektig: Advokat Knut Rognlien, Oslo). Motpart: Staten v/Justisdepartementet (Prosessfullmektig: Regjeringsadvokaten v/advokat Morten Goller, Oslo).
Forfatter:	1. Lagdommer Petter A. Lossius, formann 2. Lagdommer Gunnar Vefling 3. Lagdommer Anne Lise Rønneber
Lovhenvisninger:	Utlendingsloven (1988) §29, §30, Straffeloven (1902) §162, Tvistemålsloven (1915) §180, Fremmedloven (1956) §13

Saken gjelder gyldigheten av utvisningsvedtak.

Pakistansk borger A er født xx.xx.1960 i Pakistan. Han kom til Norge den 14. juni 1976 og søkte da om oppholdstillatelse i utdanningsøyemed. Etter skolegang skaffet han seg arbeid ved Oslo Sporveier, og ved vedtak av 11. mai 1981 ble han innvilget oppholdstillatelse i Norge på ubestemt tid.

A traff sin norske hustru, B, julen 1983, og de etablerte et kjærlighetsforhold fra høsten 1984. I mai 1987 ble A varetektsfengslet, og den 19. februar 1988 ble han dømt til ti års fengsel for oppbevaring og forsøk på omsetning av ca ett kilo heroin. Straffedommen medførte at politiet i vedtak av 4. januar 1989 besluttet å utvise A i medhold av fremmedloven §13 litra e. Ved Utlendingsdirektoratets vedtak av 5. mai 1989 ble politiets vedtak fastholdt.

A og B giftet seg på Ullersmo 20. juni 1989. De fikk datteren C den 23. februar 1991. A hadde under fengselsoppholdet utstrakt kontakt med datteren.

A brakte utvisningssaken inn for Sivilombudsmannen, som i brev av 23. juni 1992 konkluderte med at det ikke var grunnlag for kritikk mot vedtaket om utvisning.

Spørsmålet om utvisning ble den 16. desember 1993 på nytt vurdert av Utlendingsdirektoratet, men direktoratet fastholdt sitt tidligere vedtak. Vedtaket ble klaget inn for Justisdepartementet, og B fikk anledning til å møte i departementet og fremføre sine synspunkter. I brev av 12. januar 1994 meddelte departementet at det ikke var grunnlag for omgjøring.

A avsluttet soning 14. januar 1994 og reiste kort tid etter sak for Oslo byrett med påstand om at Utlendingsdirektoratets vedtak av 5. mai 1989 skulle kjennes ugyldig. Byretten avsa dom den 8. november 1994 med slik domsslutning:

1. Staten ved Justisdepartementet frifinnes.

2. A betaler i saksomkostninger til Staten ved regjeringsadvokaten 17750,- - syttentusensyvhundreogfemti - kroner innen 14 - fjorten - dager fra forkynnelsen av dommen.

Den 13. januar 1995 ble vedtaket om utvisning effektuert. A reiste da til Pakistan i følge med ektefelle og datter.

B og datteren returnerte til Norge etter en måneds tid. Det er videre opplyst at B nå venter barn, og hun har termin ultimo september 1995.

A har i rett tid anket byrettens dom til Eidsivating lagmannsrett, nå Borgarting lagmannsrett (etter navneendring 1. august 1995). Staten ved Justisdepartementet har tatt til gjenmæle. Ankeforhandling ble holdt i Oslo tinghus den 21. og 22. juni 1995. A møtte og ga forklaring. Fra Justisdepartementet møtte førstekonsulent Sidsel Wiborg. Lagmannsretten mottok dessuten forklaring fra B samt tre vitner. Rettsboken viser hva som ble dokumentert. Sakens øvrige omstendigheter fremgår av byrettens dom og fremstillingen i det følgende.

A har i hovedsak anført:

Utvisningsvedtaket er i strid med Den europeiske menneskerettighetskonvensjon (EMK) art. 8. Vedtaket medfører at han blir varig adskilt fra sin hustru og datter, hvilket er en krenkelse av retten til respekt for privatlivet, jfr. art. 8 første ledd. Krenkelsen rammer alle medlemmene i familien.

Det er ikke mulig for hans hustru og datteren, C, å bosette seg i Pakistan sammen med ham. C er astmatisk og svært allergisk. Medisin og spesiell mat som hun trenger, er vanskelig eller umulig å få tak i. Det har vist seg at Cs helsetilstand blir vesentlig forverret på grunn av varme og støv når hun oppholder seg i Pakistan. Hans hustru, B, mener også at det er uforsvarlig å ta C med til Pakistan.

Selv er han muslim, men B er aktivt kristen. Dette har stort sett gått bra i Norge, men har medført store problemer i Pakistan. Bs kristne tilhørighet godtas ikke i Pakistan, og hun vil dessuten bli hindret i å oppdra sin datter i kristen tro. Dersom hun som følge av utvisningsvedtaket skulle bli tvunget til å flytte til Pakistan, vil hun i praksis bli hindret i å utøve sin tro, noe som vil være i strid med EMK art. 9.

Vedtaket om utvisning er også i strid med EMK art. 8 annet ledd.

Det erkjennes at vedtaket ikke er et uforholdsmessig inngrep overfor A isolert sett, men det er ikke avgjørende. Det som har betydning, er familiens samlede interesser.

Det er for det første et spørsmål om det kan sies å være "nødvendig" i et demokratisk samfunn at han blir utvist. Generalpreventive hensyn kan ikke veie så tungt som statens representanter hevder. Slike hensyn er med på å forsterke den "onde sirkel" som Johs. Andenæs redegjør for i Lov og Rett 1994 625 flg. Noen dokumentasjon for at utvisning bidrar til å begrense narkotikaomsetningen finnes ikke. I As tilfelle har han sonet 6 år og 8 måneder av en dom på 10 års fengsel. Under slike forhold har utvisning i alle fall liten eller ingen generalpreventiv effekt i tillegg til fengselsstraffen.

Under enhver omstendighet kan generalpreventive hensyn ikke oppveie ulempene som hans familie blir påført hvis utvisningsvedtaket opprettholdes.

Det må legges til grunn at utvisningen fra Norge blir livsvarig.

Videre har hans hustru og datter reelt sett ingen valgmulighet; de kan ikke flytte med ham til Pakistan. Familien splittes derfor på ubestemt tid.

Hensynet til C og hustruen som er gravid, taler med styrke for at A bør få bli i Norge. Han har et meget godt forhold til datteren som savner ham svært. B trenger hjelp og avlastning, særlig etter nedkomsten om noen måneder. I forhold til andre utvisningssaker er det særegent for denne sak at han skilles fra sine barn. Barnas interesser er spesielt beskyttet gjennom art. 9 i FNs barnekonvensjon.

På det tidspunktet han begikk den straffbare handlingen, hadde han vært mer enn lenge nok i landet til å få norsk statsborgerskap, hvis han hadde søkt. Dette moment må tillegges vekt. Det må også telle at han ikke har begått noen straffbare handlinger verken før eller etter det forhold han ble dømt for i 1988. Noen fare for gjentagelse av straffbare handlinger foreligger overhodet ikke.

Rettspraksis fra menneskerettighetsdomstolen og kommisjonen taler også for at utvisningsvedtaket er i strid med EMK art. 8 annet ledd. I Moustaquim-saken forelå det en svakere familietilknytning enn tilfellet er for A. For A foreligger det, som nevnt, heller ingen gjentagelsesfare, noe det gjorde for Moustaquim. I Beldjoudi-saken var det idømt strengere straff og sonet lengre tid enn for As vedkommende. Beldjoudi, som kunne ha fått fransk statsborgerskap hvis han hadde søkt, var gift med en fransk kvinne, og de hadde ikke barn.

Videre var det også i Djeroud-saken en forholdsvis svakere familietilknytning enn det er for A, og Djeroud begikk straffbare handlinger også etter utvisningsvedtaket. Det vises også til Lamguindaz-saken og Yalcinkaya-saken. Patel-saken er ikke sammenlignbar.

Dersom det er riktig å tidsbegrense utvisningen, vil forholdsmessighetsvurderingen bli en annen, og dette vil i seg selv begrunne at det foreliggende utvisningsvedtak er ugyldig.

EMK art. 13 taler for øvrig mot at tidligere norsk rettspraksis tillegges særlig vekt. Bestemmelsen taler også mot at det ilegges saksomkostninger.

A har nedlagt slik påstand:

1. Utlendingsdirektoratets vedtak av 5. mai 1989 kjennes ugyldig.

2. Staten v/Justisdepartementet forpliktes til å betale sakens kostnader til A og B for byretten og lagmannsretten.

3. Punkt 1 gis foregrepet tvangskraft.

Staten v/Justisdepartementet har i hovedsak anført:

Det aksepteres at A og B bodde sammen og hadde etablert et familieliv før han ble arrestert i 1987, og at de hadde planlagt å gifte seg. Videre aksepteres at As datter, C, ikke kan bosette seg i Pakistan av helsemessige grunner. Utvisningen av A er derfor en krenkelse av EMK art. 8 første ledd, isolert sett. Men dette er ikke avgjørende, idet utvisningen - etter en interesseavveining av hva som er "nødvendig i et demokratisk samfunn" - likevel er berettiget etter EMK art. 8 annet ledd. Vedtaket om utvisning av A er derfor ikke ugyldig.

Ved tolkningen av EMK art. 8 annet ledd må det tas utgangspunkt i at det enkelte land har en viss skjønnsfrihet (margin of appreciation) med hensyn til utvisningspraksis. Den konsekvente og strenge praksis i Norge når det gjelder straffutmåling i narkotikasaker og utvisning, ligger innenfor rammene av det skjønn som konvensjonen gir rom for.

Almenpreventive hensyn som begrunnelse for utvisning, tillegges meget stor vekt når det gjelder utlendinger som begår lovbrudd.

Slike hensyn gjør seg særlig gjeldende i profittbasert narkotikavirksomhet. For øvrig står også slik virksomhet i strid med interessene til As hustru og barn, jfr. Høyesteretts dom inntatt i Rt-1995-72.

Det er betegnende at saksanlegg for menneskerettighetsdomstolen vedrørende utvisning etter alvorlige narkotikaforbrytelser ikke i noen tilfeller har ført frem. Et godt eksempel er Patel-saken som kan sammenlignes med saken her. De saker A har vist til, er ikke sammenlignbare med hans sak.

Ulempene som følger av utvisningen av A, er at resten av familien blir alene i Norge. Det har imidlertid vist seg at B klarte seg meget bra uten ham mens han sonet og også senere etter at han reiste til Pakistan. Hun har god kontakt med sine foreldre som støtter henne praktisk når de kan. I denne utvisningssak foreligger det således ingen særegne forhold. B vil dessuten kunne besøke A i Pakistan, eventuelt for lengre perioder. Det må også antas at hun kan skaffe seg arbeid i Pakistan som sykepleier.

Barnas interesser i å ha et familieliv er riktignok beskyttet av FNs barnekonvensjon, men denne bestemmelsen når ikke lenger enn EMK art. 8.

Staten v/Justisdepartementet har nedlagt slik påstand:

1. Byrettens dom stadfestes.

2. Staten v/Justisdepartementet tilkjennes sakens omkostninger.

Lagmannsretten skal bemerke:

Det spørsmål lagmannsretten skal ta stilling til, er om Utlendingsdirektoratets vedtak av 5. mai 1989 om utvisning av A er ugyldig. Vedtaket er fattet under henvisning til §13 litra e i fremmedloven av 27. juli 1956, som bestemmer at enhver utlending kan utvises når han er ilagt straff for en forbrytelse her i riket. Bestemmelsen er nå avløst av utlendingsloven §29 første ledd litra b og §30 annet ledd litra b. Etter fremmedloven og også etter nåværende lovgivning er det begrensninger i adgangen til å utvise en utlending. Dette gjelder hvis det vil være et uforholdsmessig inngrep overfor utlendingen selv eller de nærmeste familiemedlemmer, jfr. nå utlendingsloven §29 annet ledd og §30 tredje ledd.

Med unntak for nevnte begrensning er det ikke omtvistet i denne sak - og heller ikke rettslig tvilsomt - at vilkårene for å utvise A fra Norge foreligger. A er pakistansk statsborger som er ilagt straff for forbrytelse etter straffeloven §162.

Under ankeforhandlingene for lagmannsretten har As hovedanførsel vært at utvisningsvedtaket er i strid med EMK art.

8. Han har blant annet vist til at familien ikke vil kunne leve samlet, fordi det av helsemessige grunner ikke er forsvarlig å la datteren C vokse opp i Pakistan. Anførselen om usaklig forskjellsbehandling er frafalt.

Staten har på sin side erklært seg enig i at vedtaket om utvisning representerer en krenkelse av EMK art. 8 første ledd isolert sett, men har fremholdt at det ikke er avgjørende etter som utvisning likevel er berettiget etter annet ledd i bestemmelsen.

Etter bevisførselen er lagmannsretten enig i at det isolert sett foreligger en krenkelse av EMK art. 8 første ledd. Det legges i denne forbindelse til grunn at B og A hadde flyttet sammen og etablert et familieliv halvannet til to år før A ble pågrepet og fengslet i mai 1988. De hadde også konkrete planer om å gifte seg. Det legges videre til grunn at en opprettholdelse av utvisningsvedtaket vil innebære at A må leve adskilt fra hustru og barn, da det i mange år fremover ikke fremstår som aktuelt for B å bosette seg i Pakistan på grunn av datterens helsemessige situasjon.

Det saken etter dette gjelder er hvorvidt utvisning av A kan sies å være "nødvendig i et demokratisk samfunn", jfr. EMK art. 8 annet ledd. Problemstillingen er nærmere bestemt om hensynet til den alminnelige lovlydighet skal tillegges avgjørende vekt eller om andre motstående hensyn skal veie tyngre. Det er forhold som knytter seg til A og hans familie det er tale om. A har erkjent at vedtaket om utvisning ikke er et uforholdsmessig inngrep overfor ham isolert sett.

For så vidt angår behovet for å opprettholde respekt for lover og regler i det norske samfunn kan det etter lagmannsrettens oppfatning ikke være tvilsomt at slike hensyn må tillegges stor vekt når det vurderes om en utlending som har gjort seg skyldig i kriminelle handlinger, skal utvises. Dette gjelder i særlig grad ved kriminalitet der profittmotivet står sterkt og ved kriminalitet som er spesielt samfunnsskadelig. Det forhold A ble straffedømt for, faller inn under begge kategorier.

Selv om A har sonet straff på flere års fengsel, taler generalpreventive grunner med styrke for at han bør utvises.

Når det på den annen side gjelder de familiemessige forhold som er påberopt, bemerkes at B åpenbart har betydelige menneskelige ressurser. Hun har klart seg selv den tiden A sonet og senere da utvisningsvedtaket var gjennomført. Hun har i løpet av disse årene etablert seg som sykepleier samtidig som hun har studert videre ved Universitet i Oslo, og hun har arbeidet som høgskolelektor. Ved siden av har hun stort sett hatt eneansvaret for datteren, som har hatt behov for omsorg ut over det vanlige. B og datteren er ikke økonomisk eller på annen måte materielt avhengig av A. Det tilføyes at A har skaffet seg arbeid i Pakistan som nattevakt, og han disponerer en mindre leilighet.

De ulemper vedtaket om utvisning innebærer for A, B og datteren, er først og fremst savnet og smerten det fører med seg ikke å kunne leve daglig sammen som en familie. I tillegg kommer at ektefellene venter nytt barn. At A hadde oppholdt seg lenge nok i Norge til å få statsborgerskap kan ikke sees å ha betydning.

Når det skal vurderes hva som er "nødvendig i et demokratisk samfunn", jfr. EMK art. 8 annet ledd, og om utvisning representerer et uforholdsmessig inngrep, kan savnet og smerten som adskillelsen fører med seg, og den omstendighet at B skal ha barn, ikke ha gjennomslagskraft overfor de tungtveiende generalpreventive hensyn som taler for utvisning. Dette gjelder også om utvisningen skulle bli opprettholdt uten tidsbegrensning.

De avgjørelser fra menneskerettighetsdomstolen og kommisjonen som A har påberopt seg, gir ikke grunn til en annen vurdering i saken her. Patel-saken, som statens prosessfullmektig har vist til, gir støtte for at utvisning av A ikke er i strid med EMK art. 8.

Art. 9 i FN-konvensjonen om barns grunnleggende rettigheter setter etter lagmannsrettens oppfatning ikke spørsmålet om utvisning av A i en annen stilling. Heller ikke konvensjonens art. 3 antas å være til hinder for utvisning.

Byrettens dom blir etter dette å stadfeste, i det lagmannsretten også er enig i byrettens omkostningsavgjørelse.

Anken har vært forgjeves. A bør etter hovedregelen i tvistemålsloven §180 første ledd betale statens omkostninger også for lagmannsretten. Omkostningene fastsettes til kr 22 100, hvorav kr 2 100 er utgifter, og er i samsvar med innlevert oppgave. At A pålegges omkostningsansvar for byretten og lagmannsretten finnes ikke å være i strid med EMK art. 13.

Dommen er enstemmig.

Domsslutning:

1. Byrettens dom stadfestes.

2. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler A til staten ved Justisdepartementet 22 100 - tjuetotusenetthundre - kroner innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av lagmannsrettens dom.