LB-1996-2284

Instans:	Borgarting lagmannsrett - Kjennelse
Dato:	1996-10-21
Publisert:	LB-1996-02284
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	Oslo skifterett Nr. 96-01621 S - Borgarting lagmannsrett LB-1996-02284 K.
Parter:	Kjærende part: Svein Erik Muus (Prosessfullmektig: Advokat Per Slinde, Oslo). Kjæremotpart: Ergonomi Design AS (v/ Arild Vaagland, Pilestredet 27, 0164 Oslo).
Forfatter:	Lagmann Christian Borchsenius, Lagdommer Petter A Lossius, Lagdommer Agnar A Nilsen jr
Lovhenvisninger:	Tvistemålsloven (1915) §65, §63, §87, §97

Det ble avsagt slik kjennelse:

Saken gjelder kjæremål over en skifterettskjennelse hvorved begjæring om å åpne konkurs i Ergonomi Design AS ikke ble tatt til følge.

Konkursbegjæringen ble fremsatt til Oslo skifterett den 20. juni 1996 av advokat Per Slinde, mot Ergonomi Design AS som saksøkt. Som saksøker var oppgitt New Deal AS v/Svein Erik Muus c/o Euro Hotels & Booking AS.

Som konkursgrunnlag var blant annet anført:

Saksøkte inngikk den 14. desember 1995 rettsforlik i Oslo Forliksråd om betaling av honorar for regnskapsførsel. Saksøkte har kun foretatt delevis nedbetaling. Hovedstolen er kr 71.000

Vedlegg: Kopi av rettsforlik.

2. Saksøker har forgjeves krevet gjelden som er klar og forfalt.

Konkursvarsel med betalingsoppfordring er forkynt for saksøkte.

Saksøkte har ikke gjort opp innen to ukers fristen.

I brev av 11. juli 1996 til skifteretten uttalte advokat Slinde blant annet at det krav som ble rettet mot saksøkte, var overdratt fra New Deal AS til Svein Erik Muus i forbindelse med salget av firmaet New Deal AS til Bjørg Fjeld AS; Svein Erik Muus hadde rett til å inndrive kravet. Videre ble det uttalt at Svein Erik Muus, med hjemmel i tvistemålsloven §65, overtok saken slik den sto, i New Deal AS' sted.

I brev datert 17. juli 1996 til skifteretten, med New Deal AS v/Svein Erik Muus som saksøker, anførte Ergonomi Design AS v/Arild Vaagland som saksøkt følgende:

Saksøkte inngikk den 14 desember 95 forlik med saksøker.

Saksøkte fremmet motkrav mot saksøker i Forliksrådet, og ble bedt om å fremsette dette skriftlig.

Saksøkte fremmet skriftlig motkrav mot saksøker den 28 desember 95, og har nedbetalt til kr 55.405,- (vedlegg 1)

Saksøkte har ikke skriftlig mottatt innsigelser mot motkrav.

Saksøkte har hele tiden forholdt seg til saksøker New Deal AS som ikke har noen krav på saksøkte. (vedlegg 2)

Saksøkte har ikke blitt informert om salg av New Deal AS eller overdragelser av krav, før etter å ha mottatt "Inkassovarsel" av 29/4 -96 og "Betalingsoppfordring med konkursvarsel" av 30/5-96.

Begge krav benyttet New Deal AS som saksøker. I telefonsamtale med advokat Slinde (juni 96) kan han fortelle at Svein Erik Muus har solgt New Deal AS til Bjørg Fjell AS.

Saksøker har ikke rett til å fremme krav på vegne av New Deal AS sålenge saksøker solgte New Deal AS den 1/1-96.

Kravet fra Svein Erik Muus er ikke overensstemmende med innbetalinger til New Deal AS. (vedlegg 3 og 4)

Kravet er på kr 71 000,-. Kravet er nedbetalt fra kr 91.000,- til kr 55.405,- som motkrav til New Deal AS.

Dersom Svein Erik Muus skal kunne tiltransporteres kravet må også eventuelle motkrav tiltransporteres. Dette ifølge brev fra Bjørg Fjell AS av 24/6-96. (Vedlegg 5)

Det gjøres oppmerksom på at brev fra Bjørg Fjell AS ikke er identisk med brev fremlagt av adv. Slinde.

Motkrav av 28/12-95 har ikke blitt medregnet i forlik i skifteretten. (vedlegg 6)

Forlik tok utgangspunkt i tidligere akontofakturaer fra New Deal AS. Svein Erik Muus var ikke istand til å fremlegge reelle timelister. I kombinasjon med saksøktes dårlige likviditet og tap i en konkurs hvor Svein Erik Muus var styreformann havnet saken i forliksrådet. (Brevet er ikke undertegnet).

Av forhistorien vil lagmannsretten nevne: Den 29. desember 1995 hadde Svein Erik Muus, Wibeche Fredriksen Muus, Tor Fredriksen og Kjell Fredriksen inngått avtale om å selge alle sine aksjer i New Deal AS til Bjørg Fjell AS. Aksjene skulle overtas i transportert stand den 30. desember 1995. New Deal AS var et regnskapsbyrå, og Bjørg Fjell AS et regnskaps- og vikarbyrå. Ifølge punkt 9 i kontrakten ble Svein Erik Muus engasjert som konsulent for New Deal AS for å bistå med årsoppgjøret, for en periode på maksimum 4 måneder.

Rettsmøte til behandlingen av konkursbegjæringen mot Ergonomi Design AS ble holdt den 18. juli 1996. Oslo skifterett avsa senere samme dag kjennelse med slik slutning:

Konkursbegjæring av 20.06.1996 fra New Deal AS mot Ergonomi Design AS forkastes.

Av intimasjonen til skifterettens kjennelse fremgår at saksøker var New Deal AS/Svein Erik Muus, og konkursbegjæringen var rettet mot (saksøkte) Ergonomi Design AS.

Av skifterettens bemerkninger i kjennelsen hitsettes: - - -

Grunnlaget for konkursbegjæringen er et forlik inngått i Oslo forliksråd 14.12.1995 mellom New Deal AS og Ergonomi Design AS og et senere betalingsmislighold av dette forliket. I henhold til forliket er det New Deal AS som er fordringshaver. Også i inkassovarsel av 29.04.1996 og i betalingsoppfordring med konkursvarsel av 30.05.1996 benevnes fordringshaver som New Deal AS. Videre er konkursbegjæringen fremsatt på vegne av New Deal AS som saksøker.

Kort tid før det berammede rettsmøtet hvor konkursbegjæringen skulle behandles, ble retten meddelt at Svein Erik Muus trådte inn som saksøker i stedet for New Deal AS, idet han tidligere hadde overtatt kravet fra New Deal AS. Dette ble opprettholdt i dagens rettsmøte. Som dokumentasjon er fremlagt kopi av en ikke underskrevet avtale av 29.12.1995 mellom Svein Erik Muus, Wibeche Fredriksen Muus, Tor Fredriksen og Kjell Fredriksen på den ene side som selgere og Bjørg Fjell AS på den annen side som kjøper. Av avtalens punkt 1 fremgår det at selgerne overdrar samtlige aksjer i New Deal AS til kjøperen og at overtagelsestidspunktet er 30.12.1995. - - -

Videre er som dokumentasjon for overtagelsen vist til to brev av 21.06.1996 fra henholdsvis New Deal AS og Bjørg Fjell AS. I brevet fra New Deal AS bekreftes at New Deal AS ikke har noe krav på Ergonomi Design AS i sine bøker, samtidig som det opplyses at man ikke er kjent med at Svein Erik Muus er blitt tiltransportert noe krav etter at Bjørg Fjell AS kjøpte selskapet født xx.xx.1996. New Deal AS opplyser videre at selskapet ikke har registrert noe motkrav i sine bøker og viser til at de to kravene er en del av samme sak, samt at disse helt har vært holdt utenfor kontraktsforhandlingene med Bjørg Fjell AS. I brevet fra Bjørg Fjell AS bekreftes det at New Deal AS' krav mot Ergonomi Design AS ble transportert til Svein Erik Muus som et ledd i kontraktsforhandlingene, samt at rette kreditor for kravet er Svein Erik Muus.

Retten bemerker at tvistemålsloven §65 kun får anvendelse dersom overdragelsen er skjedd etter at sak er reist, det vil si etter at konkursbegjæringen ble fremsatt. Dette fremgår forutsetningsvis av denne bestemmelsen, som også må sammenholdes med tvistemålsloven §63. I nærværende sak finner retten etter det opplyste å måtte legge til grunn at kravet er overdratt forut for dette tidspunkt. Det avgjørende tidspunkt er i den forbindelse når kravet ble overdratt og ikke når overdragelsen ble meddelt debitor, slik som anført av advokat Per Slinde. Sven Erik Muus kan etter dette ikke tre inn som saksøker i New Deal AS' sted i denne saken. Retten finner det som følge av dette ikke nødvendig å gå nærmere inn på om Svein Erik Muus i tilstrekkelig grad har bevist at det er han som har overtatt kravet.

Opplysningene fra advokat Per Slinde og Svein Erik Muus, den omtalte "Avtale" og de to brevene av 21.06.1996 gjør at det er blitt meget uklart hvem som er rette kreditor for det aktuelle kravet. På bakgrunn av opplysningene om at kravet 29.12.1995 skal være overdratt fra New Deal AS til enten de fire foran nevnte personene som er benevnt "selgerne" i den omtalte "Avtale" eller til Svein Erik Muus alene, og som følge av at advokat Per Slinde og Svein Erik Muus i dagens rettsmøte har fastholdt at New Deal AS ikke er kreditor for kravet, finner retten i denne saken etter omstendighetene å måtte legge til grunn at New Deal AS ikke lenger har noe krav mot Ergonomi Design AS. Konkursbegjæring mot Ergonomi Design AS kan da ikke fremsettes av New Deal AS og begjæringen kan følgelig ikke tas til følge.

Skifteretten fant det således avgjørende at overdragelsen til Svein Erik Muus hadde funnet sted før konkursbegjæringen ble fremsatt; da gjaldt ikke tvistemålsloven §65, og Muus kunne ikke overta saken.

Svein Erik Muus v/prosessfullmektig advokat Per Slinde har i rett tid påkjært skifterettens kjennelse og innledningsvis redegjort for sakens bakgrunn samt videre pekt på avtalen av 29. desember 1995 da New Deal AS ble solgt til Bjørg Fjell AS med Svein Erik Muus som fortsatt styreformann i New Deal AS. Videre heter det i kjæremålserklæringen (avsnitt A) blant annet:

Det aktuelle kravet mot Ergonomi Design AS ble overdratt til selgerne av New Deal AS, dog slik at det var enighet mellom New Deal AS og selgerne at kravet skulle innkreves via New Deal AS ved styreformann Svein Erik Muus.

Våren 1996 forsøkte man å drive inn kravet hos Ergonomi Design AS, men uten å lykkes. Betalingsoppfordring med konkursvarsel ble forkynt for Ergonomi Design AS den 4 juni 1996 og konkursbegjæringen ble fremmet den 20.06.96. I konkursbegjæringen er saksøker angitt slik:

New Deal AS v/Svein Erik Muus c/o Euro Hotels & Booking AS Rådhusgaten 17 0158 Oslo

Der er således ikke New Deal AS direkte, men New Deal AS ved Svein Erik Muus som fremmer saken.

Den 21.06.96 gjorde Arild Vaagland på vegne av Ergonimi Design AS henvendelse til New Deal AS vedrørende kravet. På grunn av en misforståelse skrev Olav Rotevatn, som er ansatt i New Deal AS, et brev til Ergonimi Design AS hvor det heter at New Deal AS ikke lenger har noe krav mot Ergonomi Design AS i sine bøker. I brev av samme dag oppklarer imidlertid Bjørg Fjell AS, som er eier av New Deal AS, misforståelsen og gjør overfor Ergonomi Design AS rede for at kravet er transportert.

Fordi en har erfaring for at Ergonomi Design AS vil bruke alle slags midler for å unndra seg gjelden og fordi det med Olav Rotevatns brev av 21.06.96 var oppstått en misforståelse, tok undertegnede i brev til skifteretten av 11.07.96 opp spørsmålet om endring/presisering av partsforholdet. Skifteretten ga ingen tilbakemelding på brevet før rettsmøte den 18.07.96.

Spørsmålet om partsforholdet var sentralt under forhandlingene i skifteretten den 18.07.96. Under forhandlingene ble det klart gitt uttrykk for fra den kjærende part, at en ikke hadde noen preferanser med hensyn til partsbenevnelsen. Svein Erik Muus har som styreformann i New Deal AS fullmakt til for egen regning og risiko å inndrive kravet i New Deal AS sitt navn, dog mente man at det ville være mest ryddig at det kun var Svein Erik Muus som stod oppført som partsrepresentant.

På direkte spørsmål til retten i rettsmøtet den 18.07.96, om hvilken partsbenevnelse som retten ville mene var mest korrekt å benytte, ga retten uttrykk for at dette alene måtte være opp til parten selv å avgjøre og at retten ikke kunne gi noen veiledning på dette punkt.

Retten begikk her en saksbehandlingsfeil, jfr. bl.a. tvistemålsloven §87.

Om bevisbedømmelsen anføres:

Oslo Skifterett har feilaktig lagt til grunn at konkursbegjæringen er fremsatt av New Deal AS. Konkursbegjæringen er imidlertid fremsatt av New Deal AS v/Svein Erik Muus.

Oslo Skifterett synes videre å legge til grunn at New Deal AS ikke lenger har noe krav mot Ergonomi Design AS. Dette er feil bevisbedømmelse. New Deal AS har transportert kravet til selgerne av selskapet, dette berører imidlertid ikke kravet som sådan. I brev av 21.0796 har eier av selskapet New Deal AS bekreftet at kravet består og at betaling med befriende virkning skal skje til Svein Erik Muus.

Ergonomi Design AS har også overfor retten bekreftet at hovedstolen er på kr 55.405,- og at dette er penger de skylder til Dew Deal AS. Noen ettergivelse av gjelden foreligger ikke. Ergonomi Designs motkrav er kun et påskudd for ikke å betale gjelden, og helt irrellevant sålenge det er bestridt av New Deal AS.

Det anføres om rettsanvendelsen:

Ergonomi Design AS kan som debitor ikke reise innsigelser mot overdragelsen av kravet. Ergonomi Design AS har inntil det mottok debitorvarsel ved brevet av 21.06.96 stått fritt til å velge betalingssted, dog slik til at de har fått oppfordring til å betale via undertegnede.

Ergonomi Design AS har betalt to rater via New Deal AS.

At det rent faktisk foreligger en avtale mellom kreditor og tredjemann om retten til beløpet berører ikke kravet som sådan. Kreditor har ikke hatt plikt til å meddele debitor om avtalen med tredjemann.

Det berører heller ikke kreditors rett til å iverksette inndrivelse.

Inndrivelsesmåten kan kreditor og tredjemann avtale seg i mellom.

Tredjemannsavtalen eksistens gir ikke deditor rett til å sette bestemte skranker.

I det øyeblikk det foreligger et debitorvarsel har imidlertid ikke debitor rett til å betale med befriende virkning til andre enn den nye kreditor.

Oslo Skifterett er svært uklar med hensyn til hva den mener om kravet som sådant. Det kan synes som om skifteretten betviler at det foreligger en avtale mellom New Deal AS og Svein Erik Muus mfl.

Overdragelsesavtalen med de aktuelle vedleggene ble imdlertid fremlagt for retten. Det kan videre synes som om skifteretten vektlegger det påstått motkravet, dette er i såfall en rettsanvendelsesfeil. - - -

Videre gjøres det gjeldende:

Den kjærende part vil på bakgrunn av det ovennevnte, fastholde at det ikke foreligger noen feil ved begjæringen og at rettsanvendelsen med hensyn til spørsmålet om feil ikke er riktig.

Uansett vil den kjærende part hevde at Oslo Skifterett har begått en saksbehandlingsfeil ved at den ikke har gitt den kjærende part adgang til å la den angivelige feilen bli rettet, jfr. tvistemålsloven §97 og §87.

Det kan synes som om Oslo Skifterett har sett hen til Høyesteretts kjennelse tatt inn i Rt-1992-1209. I denne kjennelsen drøftes rekkevidden av tvistemålsloven §65, en bestemmelse som også var sentral under rettsforhandlingene den 18.07.96. Oslo Skifterett har imidlertid feilaktig lagt til grunn at det ikke foreligger adgang til å foreta partspresisering/endring på saksøkersiden. Det fremgår imidlertid av ovennevnte kjennelse at det er det adgang til etter tvistemålsloven §97.

Det er et alminnelig utgangspunkt i Norsk rett at retting skal skje dersom feilen kan rettes og feilen ikke er forsettlig. Dersom skifteretten mener at det foreligger en feil må skifteretten presisere hva den mener er feil, jfr. tvistemålsloven §87, samt gi frist til retting jfr. tvistemålsloven §97.

Som brevet fra Bjørg Fjell AS viser så hadde Svein Erik Muus full rett til å inndrive kravet. Først når det oppstod uklarheter hadde Svein Erik Muus oppfordring til å skape klarhet, noe som også ble forsøkt gjort, senest i rettsmøtet, det foreligger derfor ikke noe forsett, jfr. tvistemålsloven §97.

Svein Erik Muus har nedlagt slik påstand:

På bakgrunn av ovennevnte nedlegges slik påstand

1. Oslo Skifteretts kjennelse oppheves, og saken henvises til fortsatt behandling i Oslo Skifterett.

2. Ergonomi Design AS tilpliktes å erstatte omkostninger ved kjæremålet med kr 4000,- til Svein Erik Muus.

Ergonomi Design AS har i tilsvar (dok. 15) datert 17. august 1996 uttalt:

Fremstillingen fra advokat P. Slinde er sterkt fordreid og gjenspeiler ikke den virkelighet vi kjenner.

Sakens hovedkjerne er et tidligere krav fra New Deal AS inngått i Oslo forliksråd 14. desember 95 og motkrav fra Ergonomi Design AS fremmet muntlig i Oslo Forliksråd og skriftlig 28. desember 95. (tidligere fremlagt for retten som vedlegg 6 fra Ergonomi Design AS)

Ergonomi Design AS har nedbetalt gjeld + renter til størrelse på motkrav.

Hverken New Deal AS eller Svein Erik Muus, eller en kombinasjon av disse, har hatt innsigelser på motkrav.

Dersom Svein Erik Muus overtar tidligere krav mot Ergonomi Design AS fra New Deal AS må han også overta motkrav. (Tidligere fremlagt som vedlegg 5 fra Ergonomi Design AS).

New Deal AS er selv ikke kjent med at de har noen krav mot Ergonomi Design AS.

Ergonomi Design AS har heller ingen utestående poster på New Deal AS i sitt regnskap (tidligere fremlagt som vedlegg 2).

Ergonomi Design AS håper det ikke er rettens intensjoner å kunne gi Svein Erik Muus, eller lignende kombinasjoner, anledning til å åpne konkurs på et grunnlag som er basert på et ensidig krav fremmet for Oslo forliksråd.

Kravet er søkt og uten dokumentasjon fra Svein Erik Muus. Det kan ikke gjøres gjeldende sålenge de parter det gjelder, New Deal AS og Ergonomi Design AS, ikke har noe utestående mot hverandre i sine regnskaper og pr. i dag ikke har noen krav mot hverandre.

Oslo skifterett oversendte saken med dokumenter til lagmannsretten den 21. august 1996 og uttalte til slutt i oversendelsesskrivet:

Til pkt. A, siste avsnitt og pkt. D, annet, tredje og fjerde avsnitt i kjæremålet bemerkes at retten ba om en avklaring m.h.t. hvem saksøkeren ville påberope som part, da dette var svært uklart under rettsmøtet, jfr. bl.a. hva som er protokollert i rettsboken (dok. 8).

Saksøkerens prosessfullmektig meddelte da at det kunne retten velge.

Saksøkeren ble meddelt at saksøkeren selv måtte ta stilling til hvem de ønsket å anføre som rettighetshaver til kravet og konkursrekvirent.

Dette forårsaket følgende brev fra advokat Per Slinde til skifteretten, datert 23. august 1996:

For meg er det en ny erfaring at retten argumenterer mot et kjæremål i oversendelsesbrevet til den høyere instans og derved etablerer et motsetningsforhold til en av partene i en tvist.

Særlig forundret er jeg over at retten gjengir mine uttalelser i rettsmøte på en måte som jeg ikke mener er korrekt. Jeg har aldri ment at retten måtte stå fritt til å velge hvilken partsbenevnelse som skulle benyttes. I dialog med retten søkte jeg veiledning m.h.t. partsbenevnelsen, fordi retten av eget tiltak tok opp dette spørsmålet.

Jeg fikk ingen veiledning. Dersom det foreligger en feil ved min konkursbegjæring, mener jeg at denne eventuelt kunne ha vært avhjulpet ved slik veiledning.

I oversendelsesbrevet henviser retten til rettsboken og uttalelser som er blitt protokollert der. Jeg ber om å få oversendt kopi av rettsboken.

Jeg ber videre om at dette brevet oversendes til lagmannsretten og legges ved saken.

Lagmannsretten vil innledningsvis nevne at den 27. august 1996 sendte retten til advokat Slinde kopi av det som er protokollert i skifterettens rettsmøte, der konkursbegjæringen mot Ergonomi Design AS ble behandlet (dok. 8, side 1).

Videre vil lagmannsretten bemerke:

Formodentlig ved en inkurie er kjennelsen, datert 18. juli 1996, blitt referert til som kjennelse av "19. juli" da skifteretten den 19. juli 1996 sendte den til vedtagelse av forkynnelse, jfr. dok. 9 - 10. Datoen 19. juli har så gått igjen i det følgende.

Når det gjelder realiteten, er lagmannsretten enig med skifteretten i at tvistemålsloven §65 bare får anvendelse når overdragelse er skjedd etter at saken er reist, det vil her si: Etter at konkursbegjæring er fremsatt. I denne sak finner lagmannsretten, i likhet med skifteretten, at kravet mot Ergonomi Design AS må ansees overdratt på et tidligere tidspunkt, antagelig den 29. desember 1995, i forbindelse med at aksjene i New Deal AS ble solgt til Bjørg Fjell AS, jfr. avtalen av 29. desember 1995. Av rettspraksis kan vises til Rt-1992-1209, hvoretter overdragelse før saksanlegget faller utenfor tvistemålsloven §65.

Lagmannsretten ser det slik at man må holde seg til hvem som ble angitt som rekvirent i konkursbegjæringen, nemlig "New Deal AS v/Svein Erik Muus". Dette må forstås slik at selskapet New Deal AS sto som rekvirent og Svein Erik Muus var en representant for New Deal AS. Da konkurs ble begjært, ble det altså ikke gjort gjeldende at kravet tilkom Svein Erik Muus selv; det var ikke han som var kreditor, men New Deal AS, etter det som fremgikk av konkursbegjæringen. I Rt-1990-1050 og Rt-1991-761 er det referert eksempler på at uriktig partsangivelse etter omstendighetene kan rettes i medhold av tvistemålsloven §97, men lagmannsretten kan ikke se at slik rettelse kan foretas i denne sak.

For så vidt gjelder kjæremålet, finner lagmannsretten at resultatet da må bli at skifterettens kjennelse stadfestes. Overdragelsen av kravet til Svein Erik Muus må ansees å ha funnet sted på et tidligere tidspunkt enn da konkurs ble begjært, den 20. juni 1996, jf rettens bemerkninger ovenfor. For så vidt kan det sies at Muus skulle ha stått selv som konkursrekvirent, men dette kan ikke få betydning nå i denne sak.

For ordens skyld vil lagmannsretten bemerke at det ikke kan sees som noen saksbehandlingsfeil i dette tilfelle når skifteretten ga uttrykk for at vedkommende part selv måtte avgjøre spørsmålet om partsforhold, jf kjæremålserklæringen, avsnitt A i.f.

Kjæremålet har ikke ført frem. Kjæremotparten har imidlertid ikke påstått seg tilkjent saksomkostninger. Saken har voldt noe tvil, og retten finner at partene bør bære hver sine omkostninger.

Kjennelsen er enstemmig.

Slutning:

Skifterettens kjennelse stadfestes.