LB-1996-2337
| Instans: | Borgarting lagmannsrett - Dom |
|---|---|
| Dato: | 1997-09-15 |
| Publisert: | LB-1996-02337 |
| Stikkord: | Samværsrett |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Oslo byrett Nr. 95-09810 A/65 - Borgarting lagmannsrett LB-1996-02337 A /02 |
| Parter: | Ankende part: A (Prosessfullmektig: Advokat Aase K. Sigmond). Motpart: B (Prosessfullmektig: Advokat Anne K. Bohinen). |
| Forfatter: | 1. Lagmann Anne Lise Rønneberg, formann 2. Lagdommer Vincent Galtung 3. Byfogd Einar Rege |
| Lovhenvisninger: | Barneloven (1981) §39, §44, Straffeloven (1902) §211, §212, Tvistemålsloven (1915) §171, §180, Barneloven (1981) |
Saken gjelder tvist om endring av samværsrett til fellesbarn, jf lov av 8 april 1981 nr 7 om barn og foreldre (barneloven) §44, jf §39.
B og A inngikk ekteskap i juli 1989. Under ekteskapet fikk de barna C, født xx.xx.1990 og D, født xx.xx.1992. Partene ble separert i september 1992 og skilt i 1994. Etter samlivsbruddet i 1992 hadde B den daglige omsorgen for begge barna. A hadde vanlig samværsrett.
I juni 1993 reiste B søksmål for Oslo byrett med påstand om at hun alene skulle ha foreldreansvaret for barna, og at A samvær med dem skulle begrenses. I august samme år inngikk partene midlertidig rettsforlik hvoretter As samvær ble begrenset til annen hver lørdag og søndag. Den 10 mars 1994 avsa byretten dom, hvoretter B ble tilkjent foreldreansvaret alene. A fikk vanlig samværsrett.
Ved stevning av 20 desember 1995 reiste B endringssøksmål for Oslo byrett, jf barneloven §39. Det ble nedlagt påstand om at far helt ut skulle nektes samvær med begge barna. I motsøksmål krevet A den daglige omsorgen, samt felles foreldreansvar. Oslo byrett avsa den 29 april 1996 dom med slik domsslutning:
1. A nektes samvær med D født xx.xx.92 og C født xx.xx.90.
2. B frifinnes forøvrig.
3. A betaler saksomkostninger til det offentlige med kr 22 312,50 - tjue to tusen trehundre og tolv 50/100 - innen 14 - fjorten - dager fra forkynnelsen av denne dom.
A har rettidig påanket dommen for så vidt angår samværsspørsmålet, og han har for lagmannsretten nedlagt slik påstand:
1. A skal ha samvær med barna C og D fastsatt etter rettens skjønn.
2. B erstatter A saksomkostninger for byrett og lagmannsrett.
B har tatt til motmæle og for lagmannsretten nedlagt slik påstand:
1. Oslo byretts dom av 29. april 1996 med slutning som i punkt 1og 3 stadfestes.
2. A dømmes til å betale sakens omkostninger for lagmannsretten
Under saksforberedelsen for lagmannsretten ble psykologene Fredrikke Lynum og Ståle Reigstad, som også tjenestgjorde som sakkyndige for byretten, oppnevnt som sakkyndige for lagmannsretten. De avga felles skriftlig erklæring til lagmannsretten 17 april 1997.
Ankeforhandling ble holdt i Oslo den 4 og 5 september 1997. Partene møtte med sine prosessfullmektiger og avga forklaring. De sakkyndige var til stede under ankeforhandlingen og redegjorde for sine vurderinger og konklusjoner. Det ble avhørt 4 vitner og foretatt slik dokumentasjon som fremgår av rettsboken.
Om sakens nærmere enkeltheter vises til byrettens dom og lagmannsrettens merknader i det følgende.
A har i hovedsak anført:
Det foreligger ingen omstendigheter i saken som tilsier at det kan gjøres unntak fra hovedregelen i barneloven §44 om rett til samvær for den av foreldrene som ikke bor sammen med barna. Bare helt spesielle omstendigheter kan tilsi samværsnekt. En slik omstendighet kan være sannsynliggjort mistanke om seksuelle overgrep.
I den rettssaken som ledet frem til Oslo byretts dom av 10 mars 1994 ble alle omstridte spørsmål behandlet, herunder partenes sterke konfliktnivå og Bs påstand om om at A hadde gjort seg skyldig i seksuelle overgrep mot barna. Den sakkyndige for byretten den gang, psykolog Fritz Johannessen, tilla beskyldningene liten vekt og anbefalte et samvær som var noe begrenset i forhold til "vanlig samvær". Byretten fant heller ikke denne påstanden sannsynliggjort og tilkjente A vanlig samværsret uten begrensningert. Dette illustrerer sakens sentrale tema, som er spørsmålet om partenes troverdighet. Påstanden om seksuelle overgrep er det dominerende tvistetema, men dette må ses i sammenheng med den sterke konflikten som er oppstått mellom partene. Til grunn for motstanden mot samvær ligger Bs sterke motvilje mot A, og et ønske om å avskjære enhver kontakt mellom ham og barna.
Alle påstander og antagelser om seksuelle overgrep har sitt utspring i utsagn fra barnas mor. B har følt seg krenket under ekteskapet, noe som bl.a. har sammenheng med partenes svært ulike syn på nakenhet og seksualitet. Hun har overført sine krenkelser til barna, og hennes uttalte bekymring har resultert i en aktiv utspørring av barna. Hun har bevisst kontaktet barnevernet for ikke nå på nytt å risikere neglisjering av beskyldningene, hun har vært til stede ved alle observasjoner av barna, og de dommeravhør som er foretatt er beheftet med flere mangler og feilkilder. Barna har bl.a. vært utsatt for direkte press under utspørringen. Imidlertid har de på direkte spørsmål benektet at noe har skjedd.
Det erkjennes at Ds adferd har vært spesiell, iallfall i forholdet til den mannlige sakkyndige i saken. Men hans klengende oppførsel kan like gjerne tilskrives samværsbruddet og savnet av kontakt med voksne menn, som overgrep. For øvrig er det på det rene at han har sett pornoblader, og kan være påvirket av disse. Det bestrides at A har gjort seg skyldig i straffbare krenkelser ved ikke å hindre barnas tilgang til pornografi. Bladene var forsøkt gjemt unna, og han ble svært sint da han fant dem med disse bladene.
Politiets henleggelse av anmeldelsen mot ham, styrker antagelsen om at det ikke har skjedd noe galt.
Når det gjelder C, har man ingen konkrete holdepunkter for mistankene. Det har ikke vært noe spesielt å bemerke ved hennes adferd, og det har ikke vært hendelser hjemme hos faren som berettiger en slik alvorlig mistanke.
Hvis retten mot formodning skulle finne det tilstrekkelig sannsynliggjort at A har gjort seg skyldig i overgrep mot D, må han ialle fall tilkjennes samvær med C.
A er innstilt på å akseptere samvær med barna under tilsyn av en nøytral tredjeperson, hvis retten skulle finne dette påkrevet. Men det forutsettes at dette i så fall skjer i en begrenset overgangsperiode.
B har i hovedsak anført:
Sakens tvistetema er utelukkende mistanken om at A har begått seksuelle overgrep mot barna.
I denne saken foreligger det en berettiget mistanke om slike overgrep. Morens bekymring oppsto første gang i 1993. Mistanken ble etterhvert styrket, noe som førte til at hun ut fra rene nødrettsbetraktninger så seg nødt til å stoppe ethvert samvær mellom far og barn i oktober 1995. Dette gjorde hun ikke utelukkende på eget initiativ, men også på direkte råd fra barnevernet.
Rent konkret vises til at begge barna flere ganger har hatt adgang til pornografiske blad under besøk hos faren. Dette er integritetskrenkelser av seksuell art som i seg selv er straffbare etter straffeloven §211 og §212. Gjennom de signaler som er kommet fra C er det dessuten grunn til tro at hun har vært utsatt for ytterligere overgrep.
D har både overfor moren og utenforstående tydelig tilkjennegitt at han har vært utsatt for overgrep. På bakgrunn av hans uttalelser og adferd overfor barn og voksne, må det legges til grunn at han har vært utsatt for bl.a. slikking og beføling av kropp og kjønnsorganer. Det er også overveiende sannsynlig at han har vært påvirket til å gjøre dette med faren. Det vises særlig til de observasjoner som barnehagestyrer E har gjort av D i hans lek med andre barn, og til redegjørelse fra psykolog Ståle Reigstad.
Påstandene om at mor har påvirket barna gjennom spørsmål og holdninger til faren savner ethvert grunnlag. Det er fremkommet gjennom dokumentasjon og forklaringer at de fleste anser moren som både troverdig og nøktern i sine bekymringer, og at disse oppfattes som reelle.
De rettsoppnevnte sakkyndige har vært enstemmige i sin klare konklusjon der de anbefaler at samvær mellom far og barn ikke bør finne sted. Høyesterett har i flere avgjørelser fastslått at det ikke kan tas noen risiko i saker om samværsrett, hvor det er mistanke om seksuelle overgrept. Det vises særlig til Rt-1989-320 og Rt-1994-940.
Samvær mellom far og barn kan i en slik situasjon påføre barna alvorlig skade. Pr i dag utøves ikke samvær, og mor får bistand av hjelpeapparatet. I den perioden samvær ikke har vært utøvet, har begge barna gjennomgått en positiv utvikling. Særlig gjelder dette C.
Etter nøye overveielser finner B at hun også må motsette seg samvær under tilsyn. Hun har ikke tillit til at A faktisk vil være villig til å respektere eller innrette seg etter en slik ordning. Hun er videre svært engstelig for at han da vil få kjennskap til hennes nåværende adresse og oppsøke henne og barna der.
Lagmannsretten skal bemerke:
As samvær med barna ble opprinnelig fastsatt ved Oslo byretts dom av 10 mars 1994. Det dreier seg derfor om et endringssøksmål i henhold til barneloven §39 annet ledd, hvoretter samvær som tidligere er fastsatt av domstolene bare kan endres når særlige grunner taler for det. Det er ikke tvil om at en mistanke om seksuelle overgrep er en slik særlig grunn som kan medføre endring av tidligere fastsatt samværsrett.
Det følger av barneloven §44 at barn har rett til samvær med begge foreldre. Den av foreldrene som barnet ikke bor sammen med, har rett til samvær om ikke annet er avtalt eller fastsatt, jf §44 annet ledd. Samværsspørsmålet skal først og fremst avgjøres ut fra hva som er best for barna, jf bestemmelsens tredje ledd. Ved vurderingen må det legges vekt på det behov barna har for samvær med begge foreldre. Det skal mye til før man helt nekter samværsrett. I Rt-1976-1497 har Høyesterett uttalt at bare i de tilfelle hvor utøvelse av samværsretten "med rimelig grad av sannsynlighet" vil være uheldig for barnet, skal samvær nektes.
Spørsmålet om betydningen av mistanker om seksuelle overgrep var oppe for Høyesterett i forbindelse med spørsmålet om daglig omsorg for barn, jf Rt-1989-320. Førstvoterende uttalte at "det overhodet ikke kan tas noen risiko i et slikt forhold. Dette synspunkt er etter min mening relevant selv om bevisvurderingen er meget vanskelig". I Rt-1994-940 ble det lagt til grunn at synspunktet også er relevant ved samværsrett. Saken gjaldt en midlertidig avgjørelse, men prinsippet må etter lagmannsrettens syn gjelde like fullt når det skal tas endelig standpunkt til samværsretten.I nærværende sak er det ikke nødvendig å utelukkende bygge på rene risikobetraktninger, idet lagmannsretten finner at det er sannsynlighetsovervekt for at A har gjort seg skyldig i seksuelle overgrep mot sønnen D. Lagmannsretten bygger på følgende:
De sakkyndige er enstemmige i sine vurderinger og konkluderer begge med at samvær mellom barna og deres far ikke anbefales. Det fremgår bl.a. av de skriftlige erklæringene som er avgitt, at begge finner det sannsynlig at faren har gjort seg skyldig i seksuelle overgrep.
Lagmannsretten finner grunn til å gjengi følgende fra de sakkyndiges skriftlige erklæring av 29 februar 1996 for Oslo byrett:
Under samtalen med D var C svært konsentrert om å høre hva som ble sagt selv om vi satt i et annet rom og lekte. Hun forsøkte å overdøve brorens utsagn. Da hun hørte han sa at pappa hadde tjukk tiss gjentok hun tjukk, tjukk flere ganger høyt. Lignende atferd hadde jenta også senere når gutten snakket. Hun begynte da å synge, noe vi oppfattet som et forsøk på å overdøve ham.
D er kontaktsøkende og udiskriminerende i etablering av kontakt. Hans atferd synes å være spesielt intimiserende overfor menn. I forhold til den mannlige sakkyndige viser gutten en atferd som både er grenseløs og invaderende. Han har ikke etablert skiller mellom kjent og ukjent. ..... Under samtale med gutten sitter han og tegner. Han blir bedt om å tegne seg selv og den mannlige sakkyndige. Etter å ha tegnet den sakkyndige med hode og en lang penis blir han bedt om å tegne sin far også. Mens han tegnet fortalte han at han ofte lå på magen til pappa. Det fremgikk ikke mer av den sekvensen. Han tegnet sin far med et stort kjønnsorgan. Gutten sier noe om tjukk tiss. Den sakkyndige kommenterer at den var stor. D svarte spontant "at den er stor og kjempetykk - jeg pumper den opp". Han viste samtidig hvordan han gjorde det ved å gjøre opp og ned bevegelser med hånden. Disse bevegelsene kom spontant og var bare tilstede når han snakket om fars penis. Den sakkyndige sa for å unngå ledende spørsmål "Jøss fikk du ikke kjeft av pappaen din da du gjorde det da " ?...." ÅÅÅ, neiii", sier D "jeg fikk lov til det".
D virker mer urolig kroppslig under denne samtalen enn i vår kontakt med han ellers. Senere gjentok han at tissen til pappa var kjempetykk og at han pumpet den. Han gjør da de samme håndbevegelser. På spørsmål om den er tykk hele tiden gjentar gutten håndbevegelsene og sier at den er tykk og den er liten. Han virker urolig når han sier dette. Han begynner å snakke om at pappa har et gevær og han uttrykker uro/redsel.
De sakkyndige har både skriftlig og muntlig erklært at de oppfatter Ds utsagn som troverdige. De uttaler at Det taler mot samvær mellom far og barn at gutten beskriver å ha opplevd seksuelle grensekrenkelser under samvær med ham. Vi finner guttens uttalelser troverdige.
Videre uttaler de vedrørende begge barna at de har særskilte behov de trenger støtte og hjelp til. Sett i forhold til barnas relativt dårlige fungering, kan samvær lett bli en ytterligere belastning. De er særlig sårbare både for konflikter mellom foreldrene og for deres ulike oppdragelsesmåte.
De sakkyndige har i den skriftlige erklæringen av 17 april 1997 i sin konklusjon uttalt at de "ut fra opplysninger og foretatte vurderinger" ikke anbefaler samvær mellom barna og faren. Dette er utdypet og fastholdt under ankeforhandlingen.
Lagmannsretten finner å måtte tillegge de sakkyndiges redegjørelse og konklusjoner stor vekt. Særlig har lagmannsretten merket seg beskrivelsen av Ds atferd i forhold til psykolog Reigstad, og ikke minst guttens fortelling om hva han foretok seg med farens kjønnsorgan.
Barnehagestyrer E har redegjort for sitt kjennskap til barna og hans opplevelse av deres atferd etter at de begynte i hans barnehage sensommeren 1996. Han har forklart at særlig D raskt viste unormal atferd med hensyn til seksualitet i forhold til alderen. Han befølte kjønnsorganer til andre barn og gjorde tilsvarende forsøk i forhold til personalet. Personalet har sett seg nødt til å foreta en konstant, diskret overvåking av gutten. Ut fra egne observasjoner har de ikke vært i tvil om at han på et eller annet tidligere tidspunkt har vært utsatt for handlinger som forklarer hans seksualiserte atferd.
Lagmannsretten kan ikke se annet enn at de sakkyndiges observasjoner, sammenholdt med barnehagestyrerens redegjørelse, nokså klart bekrefter morens mistanke. Dertil kommer at såvel de sakkyndige som barnehagestyrer og ansatte i barnevernet,som i sakens anledning har hatt kontakt med B, har opplevd henne som troverdig. De har ikke vært i tvil om at hennes bekymringer er reelle. Slik fremsto hun også i sin forklaring under ankeforhandlingen.
Lagmannsretten tillegger det ikke betydning at den sakkyndige for byretten i 1993, psykolog Fritz Johannessen, vurderte saken anderledes. Den gang var mistanken om seksuelle overgrep utelukkende bygget på en eneste hendelse med C, som kunne ha flere årsaker. Partenes generelle konfliktnivå og mistillit til hverandre synes den gang å ha fremstått som det vesentlige.
Lagmannsretten har nøye vurdert om det burde fastsettes begrenset samvær under tilsyn av en tredjeperson. Under henvisning til at B sterkt motsetter seg dette og at en slik ordning er frarådet av begge de sakkyndige, er retten kommet til at dette på det nåværende tidspunkt vil være galt. Det er ingen tvil om at B er svært utrygg i forhold til barnas situasjon, og særlig i forholdet til den tidligere ektefellen. Det vil kunne vanskeliggjøre barnas omsorgssituasjon dersom morens bekymring tiltar. Hun har allerede nær kontakt med hjelpeapparatet, i erkjennelse av behov for råd og støtte. Hun har tidligere opplevd at A i strid med avtaler har oppsøkt henne og barna på bopel. Nå har hun flyttet til en annen kant av landet og bor på sperret adresse. Foreløpig er A ikke kjent med denne, men det er en reell risiko for at barna raskt vil fortelle hvor de bor. Overfor de sakkyndige har han hele tiden motsatt seg en tilsynsordning, under henvisning til at det vil være å erkjenne skyld. Det er først under selve ankeforhandlingen han har åpnet for å gå inn på en slik løsning i en begrenset periode. Lagmannsretten deler morens og de sakkyndiges bekymring for at han neppe vil respektere og forholde seg til en tilsynsordning. Det er fare for at det raskt vil oppstå en ny konflikt i forhold til krav om utvidet samvær uten tilsyn.
Lagmannsretten kan ikke se at det er grunnlag for å tilkjenne samværsrett til C alene. Det er færre konkrete holdepunkter for mistanken om overgrep mot henne enn mot D. Men også hun har vært utsatt for pornografisk litteratur og nakensituasjoner hos faren som kan gi grunn til bekymring. Likevel er antagelsen om at broren har vært utsatt for overgrep etter rettens syn tilstrekkelig for å nekte samvær også med henne. Retten kan dessuten ikke se bort fra at overgrep mot D kan ha forekommet i hennes nærvær. Det vises til de sakkyndiges redegjørelser, både skriftlig og muntlig, om hennes gjentatte forsøk på å hindre broren i å fortelle om krenkelser, ved hjelp av støyende opptreden.
Etter dette blir byrettens dom, domsslutningens punkt 1, å stadfeste. Hensett til sakens helt spesielle karakter finner lagmannsretten etter omstendighetene ikke grunn til å tilkjenne saksomkostninger for byretten. Anken har imidlertid vært forgjeves. A må derfor i samsvar med hovedregelen i tvistemålsloven §180 første ledd erstatte motpartens saksomkostninger for lagmannsretten. Retten kan ikke se at det foreligger særlige omstendigheter som tilsier fritak for erstatningsplikten. Da B er innvilget fri sakførsel for lagmannsretten, skal omkostningene betales til det offentlige. Prosessfullmektigen har i sin arbeidsoppgave oppgitt salær til 23 490 kroner, og retten finner å kunne legge dette til grunn. I tillegg kommer reiseutgifter til vitnet E med tilsammen 3 168 kroner, slik at salær og omkostninger pr i dag utgjør 26 658 kroner. I ytterligere tillegg vil komme utgifter til de rettsoppnevnte sakkyndige for lagmannsretten, jf tvistemålsloven §171 i.f..
Dommen er enstemmig.
Domsslutning:
1. Oslo byretts dom, domsslutningens pkt 1, stadfestes.
2. Saksomkostninger tilkjennes ikke for byretten.
3. A betaler saksomkostninger for lagmannsretten til det offentlige med 26 658 - tjuesekstusensekshundreogfemtiåtte - kroner innen 2 - to - uker fra dommens forkynnelse.