LB-1996-2789

Instans:	Borgarting lagmannsrett - Dom
Dato:	1997-10-06
Publisert:	LB-1996-02789
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	Oslo byrett Nr. 96-02986 A/24 - Borgarting lagmannsrett LB-1996-02789 A/03. Anke nektet fremmet for Høyesterett, HR-1998-00122K .
Parter:	Ankende part: Staten v/Justisdepartementet (Prosessfullmektig: Regjeringsadvokaten v/ advokat Wenche Elizabeth Arntzen). Motpart: A (Prosessfullmektig: Advokat Heidi Ysen).
Forfatter:	Lagdommer Mary-Ann Hedlund, formann. Lagdommer Karin Stang. Ekstraordinær lagdommer Finn Backer
Lovhenvisninger:	EMK (1999), EMK (1999), Utlendingsloven (1988) §15, §29, Straffeloven (1902) §233, Tvistemålsloven (1915) §172, §176, §180, Straffeprosessloven (1981) §4, §4, §8

Dom : Saken gjelder gyldigheten av vedtak om utvisning av jugoslavisk statsborger A, født xx.xx.1977.

A, som er kosovoalbaner, kom til Norge 22 januar 1992 sammen med sin mor og to yngre søsken. Moren, B, søkte om politisk asyl for seg og sine tre barn. Søknaden ble avslått av Utlendingsdirektoratet. Avslaget ble påklaget. Justisdepartementet fastholdt at vilkårene for politisk asyl ikke var oppfylt, men innvilget B og hennes tre barn oppholdstillatelse på humanitært grunnlag etter utlendingsloven §8 annet ledd. Justisdepartementets vedtak er datert 14. juli 1992. I begrunnelsen er det særlig vist til familiens totale situasjon og det yngste barnets presserende behov for medisinsk behandling.

As far, C, kom til Norge i juni 1992. Han søkte om politisk asyl. Søknaden ble avslått ved Utlendingsdirektoratets vedtak 13 juli 1992. Etter klage ble vedtaket delvis omgjort. C ble 15 september 1992 innvilget oppholdstillatelse på humanitært grunnlag etter utlendingsloven §8 annet ledd. I vedtaket er det vist til at Justisdepartementet hadde innvilget oppholdstillatelse for hans kone og tre barn. Utlendingsdirektoratet fastholdt at vilkårene for politisk asyl ikke var oppfylt.

Fra mars 1992 var A elev i en fremmedspråklig klasse ved Hersleb skole i Oslo. Den 16 februar 1993 knivstakk han en medelev med den følge at gutten døde to dager senere. Ved Eidsivating lagmannsretts dom av 10 november 1993 ble A dømt for forsettlig drap etter straffeloven §233 første ledd til fengsel i seks år. Straffutmålingen ble påanket av både domfelte og påtalemyndigheten. Begge ankene ble forkastet ved Høyesteretts kjennelse 18 mars 1994. A sonet deler av straffen i Berg kretsfengsel ved Tønsberg. Han ble prøveløslatt 15. februar 1997.

Utlendingsdirektoratet fattet 10. februar 1995 vedtak om utvisning av A. Hjemmelsgrunnlaget for utvisningsvedtaket er utlendingsloven §29, første ledd bokstav b. I vedtaket er det lagt til grunn at utlendingsloven §15 ikke er til hinder for at A kan returnere til hjemlandet og at utvisning heller ikke kan anses som et uforholdsmessig tiltak i strid med reglene i utlendingsloven §29, annet ledd.

Utvisningsvedtaket ble påklaget til Justisdepartementet, som fattet vedtak i klagesaken 31 januar 1996. Klagen ble ikke tatt til følge.

Ved brev 11. mars 1996 varslet advokat Heidi Ysen om at søksmål ville bli reist. Hun ba om at A fikk tillatelse til å være i Norge til rettskraftig dom forelå. Anmodningen om utsatt iverksettelse ble avslått av Justisdepartementet 19. mars 1996. På vegne av A tok advokat Heidi Ysen 10 april 1996 ut stevning og fremmet samtidig begjæring om midlertidig forføyning med krav om at A skulle få være i Norge inntil saken var endelig avgjort. Begjæringen om midlertidig forføyning ble trukket tilbake under hovedforhandlingen i Oslo byrett, idet Justisdepartementet opplyste at man ville vente med å iverksette utvisningsvedtaket dersom A skulle få medhold.

Oslo byrett avsa 16 juli 1996 dom med slik domsslutning:

1. Justisdepartementets vedtak av 31.01.96 kjennes ugyldig.

2. Saksomkostninger idømmes ikke.

Staten v/Justisdepartementet har anket byrettens dom. A har tatt til motmæle. Ankeforhandling ble avholdt i Oslo 2 - 4 september 1997. For Justisdepartementet møtte rådgiver Åge Knudsen og underdirektør Trine H. Grythe. A avgav partsforklaring. Det ble avhørt 10 vitner. Dokumentasjonen fremgår av rettsboken.

Staten v/Justisdepartementet nedla slik påstand:

1. Staten v/Justisdepartementet frifinnes.

2. Staten v/Justisdepartementet tilkjennes saksomkostninger for byretten og lagmannsretten.

A nedla slik påstand:

1. Byrettens dom stadfestes.

2. A eller det offentlige tilkjennes saksomkostninger for byretten og lagmannsretten.

Den ankende part, staten v/ Justisdepartemnetet har for lagmannsretten i det vesentlige gjort gjeldende:

Byrettens dom er uriktig i resultat. Den er basert på uriktig rettsanvendelse og feil bevisbedømmelse.

Vedtaket om utvisning er hjemlet i utlendingsloven §29 første ledd bokstav b. Det foreligger ikke omstendigheter som innebærer at utvisning vil være et uforholdsmessig inngrep overfor A eller hans nærmeste familie, jf utlendingsloven §29 annet ledd.

A er i dag 20 år. Hans nærmeste familie - mor, far og to yngre søsken - bor i Norge. Det bestrides ikke at utvisning er et tiltak som vil ramme både A og hans familie hardt. Slik vil imidlertid forholdene svært ofte ligge an i utvisningssaker. Utvisning av straffedømte utlendinger er forankret i almenpreventive hensyn. Av lovens forarbeider fremgår det klart at hensynet til utlendingen og hans familie som hovedregel må vike for de tungtveiende almenpreventive hensyn som gjør seg gjeldende i slike saker, særlig når det dreier seg om utlendinger uten bosettingstillatelse her i riket. Det vises til Ot.prp.nr.46 (1986-1987) og til Innst.S.nr.80 (1990-1991) hvor flertallet i komiten gir uttrykk for at utlendinger som ikke fyller kravene til oppholdstillatelse i Norge som regel bør utvises når de viser en kriminell adferd. Denne vurdering er fulgt i praksis. Ved domfellelser for volds- og narkotikaforbrytelser følger utlendingsmyndighetene en fast og konsekvent utvisningspraksis. Det foreligger ingen særlige omstendigheter som innebærer at utvisningen av A vil være et uforholdsmessig tiltak etter utlendingsloven §29 annet ledd. Forholdsmessighetsvurderingen etter denne bestemmelsen er underlagt forvaltningens frie skjønn og må respekteres av domstolene. Det er fastslått i rettspraksis, jf Rt-1995-72.

Utvisningsvedtaket er heller ikke i strid med andre lovbestemmelser eller internasjonale regler som Norge er bundet av, jf utlendingsloven §4. Etter den Europeiske Menneskerettighetskonvensjon (EMK) artikkel 8 første ledd har enhver rett til respekt for sitt privatliv og familieliv, sitt hjem og sin korrespondanse. Det er statens syn at C kan returnere til Kosovo sammen med sin familie uten å bli utsatt for mer alvorlige trakasserier enn enhver annen kosvoalbaner, men staten erkjenner at familien har tungtveiende grunner for å velge å bli i Norge. Den yngste sønnen, D, har en alvorlig muskelsykdom. Han har fortsatt behov for kvalifisert behandling. Selv om det er behandlingsinstitusjoner både i Kosovo og i naborepublikkene, er det grunn til å anta at både behandlings- og oppfølgingsmulighetene er bedre og lettere tilgjengelige her i landet.

Under henvisning til at familien har gode grunner for å velge å bli i Norge, bestrides det ikke at utvisning av A vil innebære en familiesplittelse i strid med EMK artikkel 8 første ledd. Et slikt inngrep i retten til familieliv er likevel ikke konvensjonsstridig når det er i samsvar med loven og nødvendig i et demokratisk samfunn for å forebygge kriminalitet og for å beskytte helse og moral, jf artikkel 8 annet ledd. Konvensjonens nødvendighetskriterium innebærer at det må foreligge et vesentlig samfunnsmessig behov for det tiltak som fører til familiesplittelsen og at utvisningen er egnet til å fremme dette behovet. Det kreves dessuten at et vedtak om utvisning er et resultat av en balansert avveining mellom de hensyn som taler for utvisning og hensynet til utlendingen og hans families rett til privatliv og familieliv, jf Rt-1996-551 flg med henvisninger til praksis fra konvensjonsorganene.

A er dømt for en meget alvorlig voldsforbrytelse. Han har ikke bosettingstillatelse her i riket. Almenpreventive hensyn taler da med styrke for utvisning. Byretten har ved vektleggingen av de almenpreventive hensyn foretatt en sondring mellom planlagte og ikke planlagte forbrytelser. En slik sondring har ikke forankring i den internasjonale proposjonalitetsstandard som her skal legge til grunn. Ved en så alvorlig forbrytelse som drap må det legges avgjørende vekt på handlingen, slik den fremstår rent objektivt.

I avveiningen av om vedtaket om utvisning er nødvendig etter EMK artikkel 8 annet ledd, må det legges vekt på arten av det familieliv vedtaket er et inngrep i. Hvis foreldrene velger å bli boende i Norge, vil utvisningen innebære at A blir adskilt fra sine foreldre og sine søsken. A er imidlertid voksen. Han bor ikke sammen med sine foreldre, og han er heller ikke økonomisk avhengig av dem. Etter at han ble løslatt fra Berg kretsfengsel, har han etablert seg i Tønsbergområdet, mens hans foreldre bor i Oslo. EMK artikkel 8 tar først og fremst sikte på beskyttelse av kjernefamilien - ektefeller og foreldre og hjemmeværende, mindreårige barn. Familietilknytning utenfor disse rammer, har etter konvensjonsorganenes praksis ikke det samme vern etter artikkel 8.

Tilknytningen til Norge og eventuell manglende tilknytning til den stat utlendingen er statsborger av, skal også tillegges vekt ved forholdsmessighetsvurderingen, jf Rt-1996-551. A hadde bodd kort tid i Norge da han begikk den straffbare handling. Den tilknytning han har opparbeidet seg til Norge under soningen, kan bare tillegges begrenset vekt. Han er på den annen side ikke uten tilknytning til det land han utvises til. A var 15 år da han kom hit til landet. Han utvises til et land hvor han behersker språket og kjenner kulturen og hvor han forsatt har slektninger. Sammenholdt med praksis fra konvensjonsorganene, må det legges til grunn at A ikke har slik tilknytning til Norge at utvisningsvedtaket av den grunn ligger utenfor den ramme som er trukket opp i EMK artikkel 8 annet ledd.

I forhold til EMK og praksis fra konvensjonsorganene har nasjonalstatene en skjønnsmargin - "a margin of appreciation"- for sine vedtak. Den skjønnsmargin som konvensjonsorganene antas å ville praktisere, skal også legges til grunn av norske domstoler ved anvendelsen av EMK artikkel 8, jf Rt-1996-551. Dette innebærer at domstolenes prøvingskompetanse er begrenset. Vedtaket om utvisning av A ligger klart innenfor de rammer som er trukket opp av konvensjonsorganene. Det vises særlig til saken Boulchelkia v Frankrike, som er den saken som er mest relevant for vår sak. Boulchelkia - som kom til Frankrike da han var to år gammel - var 17 år da de straffbare handlingene var begått. Han var domfelt blant annet for voldtekt og vinningforbrytelser, til fengsel i fem år. Han ble utvist fra Frankrike. På dette tidspunkt var han ca 20 år og han hadde etablert familie. Domstolen la til grunn at utvisningen ikke var konvensjonsstridig. Slik forholdene ligger an i vår sak, må det legges til grunn at utvisningsvedtaket er konvensjonsmessig.

I saker som reiser spørsmål om et forvaltningsvedtak er i strid med internasjonale regler som Norge er bundet av, må domstolene vise tilbakeholdenhet med rettskapende virksomhet som vil kunne innskrenke nasjonalstatens handlefrihet. Det vises til Rt-1994-610 flg, hvor Høyesterett - i relasjon til straffeprosessloven §4 - uttalte at dersom en norsk domstol skal ha grunnlag for å fravike det som følger av nasjonale prosessregler, må den avvikende regel som kan bygges på folkerettslige kilder fremtre som klar og entydig. Det samme rettsanvendelsesprinsipp må legges til grunn når domstolene skal ta standpunkt til gyldigheten av et forvaltningsvedtak etter utlendingsloven. Det foreligger ingen praksis fra konvensjonsorganene - hverken fra Domstolen eller fra Kommisjonen - som gir grunnlag for anførselen om at vedtaket om utvisning er konvensjonsstridig. Retten må i et slikt tilfelle legge stor vekt på at vedtaket er i samsvar med nasjonal lovgiving og fast forvaltningspraksis.

Anførselen om at utvisningsvedtaket er i strid med utlendingsloven §15, kan åpenbart ikke føre frem. Utlendingsloven §15 første ledd annet punktum er til hinder for tilbakesending bare dersom utlendingen står i fare for å miste livet eller bli utsatt for en umenneskelig behandling. Disse vilkår er ikke oppfylt.

Situasjonen i Kosovo er ikke slik at alle kosovoalbanere som vender tilbake, risikerer å bli utsatt for alvorlig forfølgelse fra myndighetene. Ifølge anbefaling fra FN's Høykommisær for flyktninger kan flyktninger returneres til Kosovoområdet etter en konkret og individuell vurdering av faremomentene i den enkelte sak. Alle vestlige land har lagt denne anbefalingen til grunn for sin returpraksis.

Det er ingen holdepunkter for at A risikerer å bli utsatt for overgrep på grunn av farens tidligere fagforeningsvirksomhet. Staten bestrider ikke at A, som andre unge mannlige kosovoalbanere, kan bli utsatt for trakassering i form av identifikasjonskontroller og lignende, men dette er ikke overgrep som faller inn under utlendingsloven §15. Det foreligger ikke opplysninger som gir grunn til å frykte at A vil bli utsatt for mer alvorlige overgrep ved retur til Kosovo. Han er i en alder hvor han risikerer å bli innkalt til militærtjeneste. Dersom han nekter å gjøre slik tjeneste, kan han risikere strafforfølgning, men straffenivået for slike forgåelser er ikke spesielt strengt - vanligvis er det tale om noen måneders fengselsstraff. Frykt for innkalling til militærtjeneste og strafforfølgning for militærnekting, gir ikke grunnlag for vern etter utlendingsloven §15.

Det er mest sannsynlig at As foreldre vil velge å bli boende i Norge sammen med sine mindreårige barn. De opplysninger som foreligger om Cs politiske aktiviteter, gir imidlertid ikke grunn til frykt for han vil bli utsatt for umenneskelig behandling ved en eventuell retur. Han var leder av en lokal fagforening og deltok i de omfattende streikene i 1989-90 i forbindelse med at Kosovo ble fratatt sin staus som autonom provins. I tiden som fulgte, er det på det rene at sentrale aktører ble politisk forfulgt og domfelt på grunnlag av rene politiske ytringer. Dette er ikke lenger situasjonen, og mange av de sakene som ble reist mot de fremste lederne, er senere frafalt. Det er noe uklart hvilket omfang Cs politiske virksomhet har hatt, men det er ingen holdepunkter for at den har vært av en slik karakter at han fortsatt skulle være i myndighetenes søkelys. Etter statens syn er det ingen reelle politiske grunner til at familien ABCD ikke kan returnere til Kososvo. En subjektiv betinget frykt for forfølgelse - som er ganske utbredt blant kosovoalbanere - er ikke avgjørende for vurderingen av returspørsmålet etter utlendingsloven, dersom det ikke er objektive holdepunkter for en slik frykt.

Etter fast forvaltningspraksis utvises utlendinger som er dømt for alvorlige kriminelle handlinger som volds- og narkotikaforbrytelser. Når drapsdømte utlendinger i enkelte tilfeller ikke er blitt utvist, skyldes det helt spesielle omstendigheter, for eksempel at situasjonen i mottagerlandet er så vanskelig at ingen blir returnert dit. Utvisning er heller ikke aktuelt dersom utlendingen har fått status som flyktning eller risikerer dobbelt straff. Utover slike unntakstilfeller er drapsdømte utlendinger i de senere år blitt utvist fra riket.

For tiden er det vanskelig å få gjennomført vedtak om utvisning av jugoslaviske statsborgere. Siden høsten 1995 har Norge bare fått tvangsreturnert et fåtall personer - stort sett straffedømte. Det skyldes at jugoslaviske myndigheter ønsker bilaterale avtaler. I Europa er det bare Tyskland og Sveits som har inngått slike avtaler med Jugoslavia, men en rekke andre land er i forhandlinger. Etter statens syn er disse effektueringsproblemene ikke av en slik karakter at de kan tillegges vekt ved forholdsmessighetsvurderingen etter utlendingsloven §29 annet ledd. Norske myndigheter vurderer situasjonen slik at utvisningen av A vil la seg realisere i løpet av rimelig tid og at praktiske problemer av den art man her står overfor, ikke kan få konsekvenser for vedtakets gyldighet.

Ankemotparten, A, har for lagmannsretten i det vesentlige gjort gjeldende:

Byretten har riktig lagt til grunn at utvisningsvedtaket er i strid med EMK artikkel 8 og at det derfor er ugyldig.

Norske domstoler har i forhold til EMK en vidtrekkende prøvingsrett i spørsmål som gjelder grunnleggende rettigheter av den karakter artikkel 8 verner. Prøvingsretten er i denne sammenheng i alle fall ikke mindre enn for spørsmål om et utvisningsvedtak er basert på myndighetsmisbruk. Dette er fastslått av Høyesterett, jf Rt-1996-551 flg. På denne bakgrunn opprettholdes ikke anførselen om myndighetsmisbruk som selvstendig grunnlag for påstanden om ugyldighet.

Dersom A utvises, vil familien bli splittet. Utvisning vil være et inngrep i hans rett til familieliv i strid med EMK artikkel 8 første ledd. Dette er ikke lenger bestridt av staten, men det er likevel grunn til å fremheve at hans foreldre har tungtveiende grunner for å bli i Norge. De har i realiteten ikke noe valg. Deres yngste sønn, D, har fortsatt behov for avansert medisinsk behandling og annen kvalifisert oppfølging. Mulighetene for et forsvarlig behandlings- og oppfølgingstilbud er svært begrenset i Kosovoregionen, som er et av de fattigste områdene i Europa. Datteren E - som har hatt psykiske problemer - har også behov for fortsatt behandling og oppfølging. Hertil kommer at B har svekket helse. Hun har alvorlig sukkersyke og er avhengig av daglige injeksjoner med insulin, som det vil være vanskelig å skaffe i Kosovo, i alle fall til en pris som familien har økonomisk evne til å betale.

C, As far, har dessuten grunn til å frykte forfølging og overgrep på grunn av sine tidligere polititiske aktiviteter dersom han returnerer til Kosovo. Frykten for alvorlige overgrep er reell.

Splittelsen av familien er et inngrep i retten til familieliv som kan aksepteres dersom det er nødvendig for å forebygge uorden eller kriminalitet eller for å beskytte helse eller moral, jf EMK artikkel 8 annet ledd. Denne vurderingen beror på en avveining av de hensyn som taler for og mot utvisning, og retten bør bruke den prøvingsadgang domstolene har i forhold til Norges konvensjonsforpliktelser. Utvisningsvedtaket er klart urimelig overfor A og hans familie, og det må settes til side som konvensjonsstridig.

A har begått en alvorlig straffbar handling. Det bestrides ikke at dette er et forhold som skal tillegges vekt etter artikkel 8 annet ledd og at almenpreventive hensyn i utgangspunktet veier tungt ved alvorlige straffbare handlinger. Andre hensyn må imidlertid også tillegges vekt. Omstendighetene i denne saken er dessuten spesielle og ikke uten videre sammenlignbare med forholdene i de sakene som har vært prøvet av Høyesterett og konvensjonsorganene.

A var svært ung - bare 16 år - da han begikk den straffbare handlingen. Han hadde vært utsatt for store påkjenninger før han kom hit til landet sammen med sin mor og sine yngre søsken. Den første tiden her i landet var også vanskelig for han. Moren var syk, han visste ikke hvor faren var, han hadde langt på vei ansvaret for sine yngre søsken og han ble plassert på en skole hvor han mistrivdes sterkt. Drapet på medeleven var en tragisk, men impulspreget og umotivert handling, begått av en ung gutt i psykisk ubalanse. Omstendighetene ved den straffbare handling ligger i denne henseende helt annerledes an i denne saken enn i de sakene som ble avgjort av Høyesterett i 1996. Disse dreide seg i all hovedsak om utvisning av voksne personer som var domfelt for vel planlagte narkotikaforbrytelser og som også hadde rimelig nær tilknytning til de land det var aktuelt å utvise til. Almenpreventive hensyn har ikke samme vekt ved forbrytelser som er resultat av umotiverte impulshandlinger som ved planlagte forbrytelser.

A har ingen reell tilknytning til Kosovo eller Jugoslavia for øvrig. Han har ingen kontakt med de gjenværende slektningene i Kosovo. Det er heller ikke slik at familiebåndene er særlig sterke i hans familie. Ved retur til Kosovo, kan han ikke regne med støtte eller hjelp fra noen av sine gjenværende slektninger der.

Det er til Norge A har sin reelle tilknytning. Han har utviklet seg til å bli en alminnelig norsk gutt, selv om hans sosialisering til Norge i hovedsak har skjedd i fengselsanstalter. A behersker norsk godt. Han har fått sin utdanning her. Etter at han ble løslatt fra Berg kretsfengsel, har han etablert seg i Tønsbergområdet, og rehabiliteringen er positiv. Tilknytingen til Norge må i et tilfelle som dette tillegges stor vekt ved den avveining retten skal foreta.

Utvisning til Jugoslavia vil ramme både A og hans nærmeste svært hardt. Hans foreldre og søsken - som han har nær tilknytning til - vil bli værende i Norge. Det er ikke realistisk at de vil kunne besøke han i Kosovo. A er riktignok 20 år, men han er på mange måter svært umoden. Han har små muligheter til å kunne klare seg alene på en akseptabel måte i et land som han har et meget angst- og konfliktfyllt forhold til. En utvisning vil også være en tragedie for hans nære familie, særlig for hans mor, som er en hardt prøvet person.

I rimelighetsvurderingen må det også legges vekt på at utvisning av kosovoalbanere til Jugoslavia for tiden ikke lar seg gjennomføre. Dersom vedtaket opprettholdes, er det usikkert når det kan gjennomføres. For A vil en slik usikkerhet være en betydelig belastning.

Forholdene i Kosovo må tillegges selvstendig vekt. Situasjonen for kosovoalbanerne er blitt stadig vanskeligere og menneskerettighetsorganisasjoner rapporterer om tortur og mishandling. As familie har vært utsatt for overgrep før de flyktet, og hans frykt for nye overgrep er høyst reell.

Utvisning av A er ikke nødvendig for å forebygge kriminalitet eller beskytte helse og moral i konvensjonens forstand, jf EMK artikkel 8 annet ledd. Slik forholdene ligger an i denne saken må de almenpreventive hensyn vike for tungtveiende menneskelige hensyn. As rett til familieliv må respekteres. Dette resultat er i fullt samsvar med såvel Høyesteretts praksis som praksis fra konvensjonsorganene.

Vedtaket om utvisning er under enhver omstendighet i strid med det vern mot forfølgelse som er nedfelt i utlendingsloven §15 første ledd annen setning. Det er nærliggende fare for at A vil bli utsatt for umenneskelig behandling dersom han tvangssendes til Kosovo. Amnesty International og Norsk Organisasjon for Asylsøkere fraråder retur av kosovoalbanere på grunn av risikoen for alvorlige overgrep.

A tilhører den gruppen som er mest utsatt for overgrep av alle kategorier. Familiens bakgrunn, hans egen umodenhet og manglende erfaring med å takle slike vanskelige situasjoner, innebærer at det er nærliggende fare for at han vil bli utsatt for alvorlige overgrep hvis han sendes tilbake til Kosovo.

Han risikerer også å bli innkalt til militærtjeneste. For A vil det være tale om å gjøre militæretjeneste hos okkupasjonsmakten. Han risikerer strafforfølgning dersom han nekter å gjøre militærtjeneste.

Utvisningsvedtaket er ugyldig. Det er i strid både med forfølgelsesvernet i utlendingsloven §15 og mot retten til respekt for familieliv som er nedfelt i EMK artikkel 8.

Lagmannsretten bemerker:

Etter utlendingsloven §29 første ledd bokstav b kan en utlending uten bosettingstillatelse utvises dersom han eller hun her i riket er ilagt straff for et forhold som kan medføre fengselsstraff i mer enn tre måneder. Det er uomtvistet at vilkårene etter denne bestemmelsen foreligger og at utvisningsvedtaket på dette punkt er i samsvar med norsk lov.

En utlending kan likevel ikke sendes til et område hvor han eller hun av lignende grunner som angitt i flyktningedefinisjonen står i nærliggende fare for å miste livet eller bli utsatt for en umenneskelig behandling, jf utlendingsloven §15 første ledd annen setning. Spørsmålet er om det er nærliggende fare for at A vil bli utsatt for umenneskelig behandling dersom han utvises til Jugoslavia. Lagmannsretten legger til grunn som overveiende sannsynlig at As foreldre vil bli boende i Norge også dersom sønnen blir tvangsreturnert til Kosovo. Om faren har vært spesielt i søkelyset på grunn av opposisjonell politisk aktivitet, vil imidlertid være et element ved vurderingen av om A risikerer alvorlig forfølgelse i Kosovo.

Det er enighet om at det for tiden skjer overgrep mot den albanske befolkningen i Kosovo i form av trakasserier, men også - dog i mindre grad - mer alvorlige overgrep. Det er opplyst at systematisk forfølgelse rammer mer selektivt, og at albanere som tidligere har arbeidet i politiet og det militære skal være særlig utsatt. FNs Høykommisær for flyktninger har vurdert situasjonen slik at asylsøknader fra personer fra Kosovo bør behandles på individuelt grunnlag. Lagmannsretten er enig med byretten i at en slik individuell vurdering også må legges til grunn i forhold til utlendingsloven §15 når retten skal ta standpunkt til om vilkårene for beskyttelse etter denne bestemmelsen foreligger.

Ifølge det som er opplyst legger lagmannsretten til grunn at den albanske befolkningen i Kosovo jevnlig utsettes for trakasserier i form av identitetskontroller og politiavhør, og personer som innbringes til avhør kan risikere å bli utsatt for politibrutalitet i form av slag, sprak o.l. Unge mannlige kosovoalbanere skal som gruppe være særlig utsatt for denne type trakasserier og overgrep. A tilhører således den delen av befolkningen i Kosovo som er mest utsatt for trakasserier av de serbiske myndigheter. Dette dreier seg imidlertid om overgrep som ikke har en så alvorlig karakter at vilkårene i utlendingsloven §15 er oppfylt.

Ved retur til Jugoslavia, risikerer A å bli innkalt til militærtjeneste. Han har gitt uttrykk for at han vil nekte å gjøre slik tjeneste. I så fall risikerer han fengselsstraff. Strafferammen skal etter det opplyste være fengsel i inntil to år, men det faktiske straffenivået skal være lavere. Innkalling til militætjeneste og strafferettlige reaksjoner mot militærnekting av den art det her er tale om, er ikke å anse som forfølgelse etter utlendingsloven §15.

A, som bare var 15 år da han reiste fra Kosovo sammen med moren og søsknene, har ikke selv drevet noen politisk virksomhet som gir grunnlag for frykt for forfølgelse. Han har forklart at han ble slått av politiet i forbindelse med en husransakelse, men dette var ransakelse som hadde sin bakgrunn i hans fars politiske aktiviteter.

Lagmannsretten er enig med byretten i at det ikke er forhold som tilsier at det er nærliggende fare for at A vil bli utsatt for umenneskelig behandling på grunn av farens politiske virksomhet. Omfanget av farens engasjement er - som påpekt av byretten - noe uklart. C var lokal fagforeningsleder innen postverket, PTT. Lagmannsretten legger til grunn at han deltok i opposisjonell aktivitet, blant annet i demonstrasjoner og streiker og at han, som mange andre kosvoalbanere, mistet jobben etter generalstreiken i 1990. Etter at familien forlot Kosovo, har han også mistet den leiligheten som fulgte med stillingen i PTT. Lagmannsretten legger videre til grunn at C har vært arrestert og avhørt av serbisk politi, i alle fall to ganger. Siste gang var i august 1990, det vil si i underkant av to år før han forlot Kosovo. C har forklart at han ble brutalt behandlet under det første avhøret. De siste månedene før familien reiste til Norge skal han ha vært i dekning hos bekjente. Familien ABCDE ble dessuten utsatt for husransakelse av serbiske myndigheter.

Selv om C og hans familie ble utsatt for trakasserier og politibrutalitet i forbindelse med avhør og husransakelser, foreligger det ikke opplysninger i saken som tilsier at A risikerer å miste livet eller å bli utsatt for umenneskelig behandling dersom han returnerer til Kosovo. Lagmannsretten er - som byretten - kommet til at utlendingsloven §15 ikke er til hinder for at A utvises og sendes tilbake til Kosovo.

A kan likevel ikke utvises dersom dette vil være et inngrep i hans rett til familieliv etter EMK artikkel 8 første ledd og vilkårene i bestemmelsens annet ledd ikke er oppfylt. Lagmannsretten legger som nevnt til grunn at B og C kommer til å bli boende i Norge sammen med sine to yngste barn i alle fall i de nærmeste årene og at utvisning av A isolert sett vil være en krenkelse av hans rett til privatliv i strid med EMK artikkel 8 første ledd. Utvisningen vil likevel ikke være konvensjonsstridig dersom familiesplittelsen må aksepteres etter reglene i EMK artikkel 8 annet ledd. Anvendelsen av denne bestemmelsen reiser to hovedspørsmål: Om utvisningsvedtaket bygger på kriterier som fremmer legitime formål og om utvisning er nødvendig for å fremme de aktuelle formål så langt disse er legitime, jf Rt-1996-551 flg. De sentrale rettskilder for å besvare disse spørsmål er - i tillegg til Høyesteretts praksis - konvensjonsteksten tolket i sin sammenheng, praksis fra konvensjonsorganene i Strasbourg og juridisk teori.

Det er ikke tvilsomt, og heller ikke omstridt i saken, at straffedømte utlendinger i vid utstrekning kan utvises fra riket av almenpreventive grunner, uten at dette kommer i konflikt med retten til familieliv etter EMK artikkel 8. Spørsmålet bli mer konkret om vedtaket om utvisning av A er nødvendig for å forebygge kriminalitet. Etter konvensjonsorganenes praksis tolkes kriteriet nødvendig slik at det må foreligge et vesentlig samfunnsmessig behov - "a pressing social need" - for inngrep av den art det er tale om, og at inngrepet er egnet til å fremme dette behov. Anvendt på utvisningssaker innebærer kravet om at tiltaket må være nødvendig for å forebygge kriminalitet mv at det skal foretas en balansert avveining av de hensyn som i den konkrete saken taler for utvisning og hensynet til utlendingens og hans families rett til privatliv og familieliv. Avgjørende er om grunnlaget for vedtaket om utvisning står i et rimelig forhold til de negative virkninger utvisningen vil ha for privatliv og familieliv, jf Rt-1996-551 flg.

Lovgrunnlaget for utvisningsvedtaket er utlendingsloven §29 første ledd bokstav b. Det straffbare forholdets karakter er et sentralt element i den avveining som skal foretas etter EMK artikkel 8 annet ledd. A er dømt for forsettlig drap. Det er denne alvorlige forbrytelsen som er grunnlaget for vedtaket om utvisning. Drap er en av de mest alvorlige forbrytelser i norsk strafferett, og domfellelsen for drapet på medeleven taler med tyngde for utvisning.

Høyesterett har tolket konvensjonsorganenes praksis slik at det ligger innenfor statenes skjønnsmargin å utvise utlendinger som er domfelt for alvorlige narkotikaforbrytelser, selv om dette vil ramme den utviste og hans familie hardt, jf Rt-1996-1510. Lagmannsretten antar at det samme i prinsippet må legges til grunn når det er drap som er grunnlaget for utvisningsvedtaket.

A, som var 16 år og 1 måned da han begikk drapet på medeleven på Hersleb skole, ble dømt til fengsel i 6 år. For lagmannsretten er det pekt på formildende omstendigheter knyttet til As unge alder og hans vanskelige livssituasjon både i hjemlandet og etter at han kom til Norge. Forhold av denne karakter må antas å være hensyntatt under straffutmålingen. Ved den proposjonalitetsvurdering som skal foretas etter EMK artikkel 8 annet ledd, er det først og fremst handlingens grovhet slik den fremstår rent objektivt som tillegges vekt.

Dersom utlendingen har sterk og reell tilknytning til Norge, vil det være et forhold som taler mot utvisning, jf Rt-1996-551 og side 561. A hadde bodd kort tid i Norge da han begikk drapet. Han har nå vært i Norge i godt og vel fem år. Størstedelen av tiden har han tilbragt i fengselsanstalter. A har lært seg godt norsk og har under soningen av straffen fått yrkesopplæring som bilmekaniker. Etter at han ble prøveløslatt har han etablert seg i Tønsberg, hvor han ifølge det opplyste også har en kjæreste. Hans tilknytning til Norge ut over dette synes i hovedsak å være forankret i det forhold at hans foreldre og søsken bor her.

På samme måte som det skal legges vekt på tilknytningen til Norge, skal ifølge konvensjonsorganenes praksis også utlendingens tilknytning til sitt statsborgerland tillegges vekt. En manglende tilknytning til statsborgerstaten kan etter omstendighetene tale mot utvisning, jf Rt-1996-551. A var 15 år da han kom til Norge. Han har vokst opp i Kosovo og er fortrolig både med språket og kulturen og har også noen slektninger i området, bl a fars far og en tante som er litt eldre enn han selv. Lagmannsretten kan ikke se at A har en slik kvalifisert tilknytning til Norge - og en slik mangel på bånd til sitt statsborgerland - som tilsier at utvisningsvedtaket må anses som uproposjonalt og konvensjonsstridig.

For A vil utvisning innebære at han mister muligheten til jevn kontakt med sine foreldre og sine yngre søsken. Dette er et forhold som i utgangspunktet må tillegges betydelig vekt ved avveiningen etter EMK artikkel 8 annet ledd. Hvor stor vekt dette tillegges, vil bero på de konkrete omstendigheter, herunder hva slags familieforhold man står overfor. A er 20 år. Han har ikke bodd sammen med sine foreldre på flere år. Etter at han ble løslatt fra Berg kretsfengsel, har han etablert seg i Tønsbergdistriktet. I forhold til sine foreldre og søsken lever A et selvstendig liv. Kjæresteforholdet skal være etablert i den senere tid. Veiet opp mot de tungtveiende almenpreventive hensyn som taler for utvisning, kan hensynet til A selv ikke være avgjørende.

Utvisning til Jugoslavia generelt og Kosovo spesielt, vil for A innebære en retur til et land preget av fattigdom, uroligheter og diskriminering av kosovoalbanere. Selv om en utvisning ikke vil være i strid med utlendingsloven §15, er dette forhold som etter rettens vurdering må hensyntas ved proposjonalitetsvurderingen etter EMK artikkel 8 annet ledd. Det er imidlertid ikke omstendigheter i saken som tilsier at A vil være i en mer utsatt posisjon enn andre kosovoalbanske unge menn. Disse omstendigheter kan derfor bare tillegges begrenset vekt.

Norge har ingen avtale med restjugoslavia om mottakelse av jugoslaviske statsborgere. Siden høsten 1995 har Norge ikke tvangsreturnert mer enn et tyvetalls personer - i følge det opplyste hovedsakelig straffedømte jugoslaviske statsborgere. Hver sak må taes opp på individuelt grunnlag. Slik situasjonen er i dag er det derfor usikkert når tvangsmessig retur til Jugoslavia kan gjennomføres. Dette vil være en belastning både for A og hans familie, men kan ikke tillegges noen avgjørende vekt vurdert opp mot de tungtveiende almenpreventive hensyn som taler for utvisning av utlendinger som har begått en så alvorlig straffbar handling som i dette tilfelle.

Lagmannsretten er etter dette kommet til at Justisdepartementets vedtak i klagesaken ikke utgjør noen krenkelse av EMK artikkel 8 og heller ikke av utlendingsloven §15.

Staten må etter dette frifinnes. Anken har ført frem. Saksomkostningsspørsmålet blir å avgjøre etter reglene i tvistemålsloven §180 annet ledd, jf §172, første ledd jf annet ledd. Regjeringsadvokaten har i omkostningsoppgaven for lagmannsretten - som ble innsendt etter at ankeforhandlingen var avsluttet - frafalt kravet om saksomkostninger for byretten. Etter hovedregelen i tvistemålsloven §172 første ledd skal den part som taper saken fullstendig, pålegges å erstatte motparten hans saksomkostninger, med mindre unntaksregelen i §172 annet ledd kommer til anvendelse. Lagmannsretten kan ikke se at det foreligger slike omstendigheter som tilsier fritak for erstatningsplikten etter §172 annet ledd. A må da erstatte statens saksomkostninger for lagmannsretten. Omkostningskravet for lagmannsretten er kr 27160. Hertil kommer utgifter til gebyr. Kr 25.000 er salær. Resten er utgifter til utdrag mv. Kravet tas til følge, jf tvistemålsloven §176 første ledd. Saksomkostningene for lagmannsretten fastsettes til kr 39535.

Dommen er enstemmig.

Domsslutning:

1. Staten v/ Justisdepartementet frifinnes.

2. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler A til staten v/ Justisdepartementet 39.535 - trettinitusenfemhundreogtrettifem - kroner. Oppfyllelsesfristen er 2 - to - uker fra dommens forkynnelse.