LB-1996-3044
| Instans: | Borgarting lagmannsrett - Kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 1996-12-19 |
| Publisert: | LB-1996-03044 |
| Stikkord: | Sivilprosess |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Oslo byrett Nr. 94-06563 A/47 - Borgarting lagmannsrett LB-1996-03044 K. Påkjært til Høyesterett, kjæremålet forkastet, se HR-1997-00118 K. |
| Parter: | Kjærende part: Storebrand Skadeforsikring AS (Prosessfullmektig: Advokat Bjørn Gulestøl). Kjæremotpart: Marit Bøe (Prosessfullmektig: Advokat Per A. Flod). |
| Forfatter: | Lagmann Ola Melheim, formann. Lagdommer Erik Melander. Lagdommer Sissel Rydman Langseth |
| Lovhenvisninger: | Domstolloven (1915) §108, §118, Tvistemålsloven (1915) §164, §164, §88, §179, §242 |
Saken gjelder oppnevnelse av fagkyndige meddommere i tvist om erstatning etter trafikkuhell.
Ved stevning til Oslo byrett av 6. oktober 1994 anla Marit Bøe søksmål mot UNI Storebrand Skadeforsikring AS (nå Storebrand Skadeforsikring AS; i det følgende også kalt Storebrand) med krav om erstatning utmålt etter rettens skjønn, oppad begrenset til 3,2 millioner kroner.
Det er oppnevnt medisinsk sakkyndig i erstatningssaken.
Marit Bøe har begjært retten satt med meddommere fra det alminnelige utvalg. Storebrand har krevd, for det tilfelle at motpartens krav om meddommere fastholdes, at retten settes med fagkyndige meddommere, helst nevrologer. Marit Bøe har gitt uttrykk for at det er unødvendig å sette retten med fagkyndige meddommere.
Ved brev til partene av 19. juni 1996 besluttet byretten at retten skal settes med fagkyndige meddommere, og ba partene inngi forslag til meddommere som kan møte til hovedforhandlingen, som er berammet til 10.-12. februar 1997.
Begge parter fremkom med flere forslag. Blant Marit Bøes forslag var overlege Svein Bøyesen. Hun gjorde for ordens skyld oppmerksom på at hun har vært til én konsultasjon hos ham, men kunne ikke se at dette skulle medføre inhabilitet for ham.
I prosesskrift av 3. september 1996 skrev Storebrand bl.a.:
For så vidt gjelder overlege Svein Bøyesen er han etter min mening ukvalifisert for oppdrag av angjeldende art. Overlege Bøyesen har i hvert fall gjennom hele 90-tallet ensidig på begjæring av skadelidteadvokater utferdiget en betydelig mengde legeerklæringer i saker av angjeldende art, rimelig konsekvent uten å forholde seg til de retningslinjer som gjelder på området. At han i tillegg har vært inne som saksøkers behandlende lege bør for øvrig alene være tilstrekkelig til at han anses uaktuell.
Byretten foretok deretter 11. oktober 1996 oppnevnelse av fagkyndige meddommere. Oppnevnelsen lyder in extenso:
Som fagkyndige meddommere i saken oppnevnes:
1. Overlege Magnar Slettebø og
2. Overlege Svein Bøyesen.
I prosesskrift av 21. oktober 1996 har Storebrand vist til sitt tidligere prosesskrift hvor det fremholdes at overlege Bøyesen burde være utelukket som meddommer, "både fordi han har vært innen i saken som saksøkers behandlende lege og fordi han ikke er faglig egnet". Prosesskriftet fortsetter slik:
Særlig det førstnevnte forhold hevdes å begrunne inhabilitet, jfr. domstolloven §108.
Ad spørsmålet om faglig egnethet nevnes at dr. Bøyesen såvidt vites er den lege i landet som flest ganger har fått sine sakkyndige erklæringer i saker av denne art tilsidesatt av legeforeningens tvistenevnd for nakkeskader. Fra min klient får jeg opplyst at tvistenemnda i samtlige saker klienten har vært involvert i med Bøyesen for tvistenemnda (antallet saker er opplyst å være 8), har tvistenemnda endt med lavere - tildels langt lavere - invaliditetsvurderinger enn Bøyesen. Etter min vurdering er også dr. Bøyesens høye alder (etter det opplyste født 1918) et argument mot oppnevnelse, særlig i kombinasjon med de indikasjoner på manglende faglig ajouritet som er indisert i tvistenevndas praksis.
Storebrand påpeker videre at oppnevnelsen etter domstolloven §118 første ledd skal skje ved kjennelse, og begjærer derfor oppnevnelsen omgjort, subsidiært skal prosesskriftet anses som et kjæremål over oppnevnelsen.
Prosesskriftet ble 23. oktober 1996 meddelt motparten med følgende oversendelsesbrev fra byretten, som også ble sendt Storebrand: .............
Det gjøres oppmerksom på at overlege Bøyesen på muntlig forespørsel herfra - før oppnevnelse fant sted - opplyste at han ikke har vært konsultert av saksøker. Ut fra dette, er det derfor ikke riktig at overlege Bøyesen har vært inne i saken som saksøkers behandlende lege.
Retten har nedlagt et stort arbeid for å skaffe fagkyndige meddommere. Det vil være uheldig om hovedforhandlingen må utsettes/omberammes.
Marit Bøe har senere uttalt seg om habilitetsspørsmålet, og bl.a. opplyst at overlege Bøyesen ikke er hennes behandlende lege. Hun har hatt en samtale med ham én gang for en del tid tilbake, men er ikke blitt behandlet av ham.
Byretten har oversendt saken til lagmannsretten til behandling av det subsidiære kjæremålet fra Storebrand.
Den kjærende part, Storebrand, har i det vesentlige anført:
Det foreligger en formell feil ved at byretten har benyttet uformell beslutnings form i stedet for å avsi kjennelse i oppnevnelsesspørsmålet. Denne mangel, som også har medført at avgjørelsen ikke fyller materielle krav til en kjennelse, må i seg selv begrunne opphevelse av beslutningen.
De tidligere anførsler om dr. Bøyesens habilitet og faglige egnethet opprettholdes.
Storebrand har nedlagt slik påstand:
1. Oppnevnelsen av overlege Svein Bøyesen som sakkyndig meddommer oppheves.
2. Storebrand Skadeforsikring AS tilkjennes saksomkostninger.
Kjæremotparten, Marit Bøe, har tatt til gjenmæle mot kjæremålet, og har dessuten i prosesskrift av 25. november 1996 erklært aksessorisk motkjæremål. Hun har i det vesentlige anført:
Oppnevnelse av fagkyndige meddommere foretas av retten i henhold til domstolloven §88. Det er ikke oppstilt formkrav til beslutningen. Oppnevnelse ved uformell beslutning er også den helt normale måten domstolene oppnevner fagkyndige meddommere på. I og med at det i loven ikke stilles krav om at avgjørelsen skal ha kjennelses form, må det være åpenbart at Storebrands innsigelse på dette punkt er uholdbar.
Overlege Bøyesen er ikke Marit Bøes behandlende lege. Hun hadde en samtale med han én gang for endel tid tilbake. Dette ble det gjort oppmerksom på for å ivareta full åpenhet. Bakgrunnen for hennes kontakt med overlege Bøyesen er at hun, etter at hennes behandlende lege døde i 1995, hadde samtaler med en rekke forskjellige leger for å finne frem til en ny behandlende lege, og en av de legene hun var i kontakt med, var overlege Bøyesen. Etter den ene samtalen hun hadde med ham, fant hun ut at hun ikke ville benytte ham som sin behandlende lege.
Denne kontakten mellom overlege Bøyesen og Marit Bøe kan ikke i seg selv begrunne inhabilitet. En slik samtale kan ikke anses å være slike "særegne omstendigheter" som det tales om i domstolloven §108. Det ville nærmest bli umulig å finne frem til en lege som ikke har vært i kontakt med en av partene på en eller annen måte.
At Storebrand og selskapets prosessfullmektig er uenige i det faglige skjønn overlege Bøyesen står for, er selvfølgelig ingen grunn til å påstå inhabilitet. Overlege Bøyesen har åpenbart en særlig faglig innsikt på området, han har inngående kjennskap til whiplashskader, har studert temaet inngående, har lang erfaring på området og innehar således både den formelle og de personlige kvalifikasjonene som kreves.
I denne forbindelse nevnes at den andre meddommeren som retten har oppnevnt, har hatt en god del konsulentoppdrag for motparten. I den grad Bøyesen er inhabil fordi han har hatt en samtale med Marit Bøe, gjøres gjeldende full inhabilitet for samtlige av de leger som er foreslått av motparten. Når hun ikke tidligere fant å ville påstå inhabilitet, til tross for at den ene meddommeren har næringsinteresser knyttet til Storebrand, var det fordi hun fant en viss balanse ved at det ble tatt en fra Storebrands forslagsliste og en fra Marit Bøes forslagsliste.
Dessuten vises til at det nærmest vil være umulig å oppnevne fagkyndige meddommere i saken uten romslighet på dette punkt. Marit Bøe vil imidlertid finne det helt uakseptabelt om begge meddommerne oppnevnes fra Storebrands liste, og således har næringsinteresser knyttet til Storebrand. I så fall anbefales igjen at man oppnevner meddommere fra det alminnelige utvalg.
For det tilfelle at overlege Svein Bøyesen skulle bli ansett inhabil i saken, nedlegges subsidiær inhabilitetspåstand mot overlege Magnar Slettebø, som åpenbart også vil være inhabil dersom overlege Bøyesen anses inhabil.
Marit Bøe har ikke nedlagt formell påstand i kjæremålssaken.
Hennes aksessoriske motkjæremål har vært forkynt for Storebrand, som ikke har inngitt noe tilsvar innen den frist som er satt.
Lagmannsretten bemerker:
Etter domstolloven §118 første ledd skal en habilitetsavgjørelse ha kjennelses form bl.a. når avgjørelsen forkaster en parts begjæring om utelukkelse. Det er ikke tvilsomt at bestemmelsen også omfatter legdommere. Det er ikke avgjørende at byrettens avgjørelse ikke er benevnt kjennelse, men at den ikke tilfredsstiller de krav som oppstilles til en kjennelse i §164 første ledd, 1. punktum, som fastslår at kjennelser skal begrunnes. Spørsmålet er i dette tilfelle om byrettens oppnevnelsesbeslutning og rettens brev til partene av 23. oktober 1996 til sammen kan anses for å oppfylle formkravet i domstolsloven §118 sammenholdt med tvistemålsloven §164. Før retten tar stilling til om den begrunnelse som er gitt i byrettens brev, er tilstrekkelig til å oppfylle kravet i tvistemålsloven §164, er det nødvendig å vurdere nærmere hvilke innsigelser som utløser formkravet i domstolloven §118.
Bestemmelsen finnes i domstolloven kapitel om ugildhet. Dette tilsier at bare begjæringer om utelukkelse som baseres på at vedkommende dommer ikke kan anses tilstrekkelig upartisk, utløser kravet om at avgjørelsen skal ha kjennelses form. En begjæring om utelukkelse basert på at vedkommende dommer er ukvalifisert, faller således utenfor området for §118. Dette resultat støttes av Rt-1961-953 og Høyesteretts kjæremålsutvalgs kjennelse av 23. april 1960 i lnr. 114 B/1960, referert i Bøhn/Næss: Avgjørelser av Høyesteretts kjæremålsutvalg og forberedende dommer i Høyesterett, side 266-67. Den sistnevnte kjennelsen gjelder oppnevnelse av sakkyndige, ikke fagkyndige meddommere, men habilitetsreglene er omtrent de samme i begge tilfeller, jf tvistemålsloven §242. Det vises også til Schei: Tvistemålsloven med kommentarer, bind II side 227 (ad §325) og side 105 og 110 (ad 18. kapitel om sakkyndige).
Selv om formuleringer i Storebrands prosesskrift av 21. oktober 1996 skaper en viss tvil, må lagmannsretten oppfatte Storebrand slik at anførslene om overlege Bøyesens manglende faglige kvalifikasjoner og høye alder ikke tar sikte på hans habilitet i den betydning som domstolsloven 6. kapitel omhandler. Storebrands begjæring om utelukkelse på de nevnte grunnlag fører dermed etter dette ikke til noen plikt for byretten til å begrunne denne del av rettens oppnevnelsesbeslutning. Lagmannsretten finner heller ikke at byretten på dette punkt har gått utenfor grensen for et saklig og forsvarlig skjønn ved oppnevnelsen av overlege Bøyesen som fagkyndig meddommer.
Det gjenstår å ta stilling til den del av kjæremålet som gjelder selve habilitetsspørsmålet, d.v.s. betydningen av den kontakt Marit Bøe tidligere har hatt med overlege Bøyesen. Slik dette spørsmål er opplyst, finner lagmannsretten at byrettens avgjørelse etter omstendighetene er tilstrekkelig begrunnet i rettens brev av 23. oktober 1996. Denne begrunnelse reparerer den feil som opprinnelig heftet ved oppnevnelsesbeslutningen ved at kjennelses form ikke ble benyttet.
Lagmannsretten er enig med byretten i at overlege Bøyesen ikke er inhabil som følge av den kontakt Marit Bøe tidligere har hatt med ham, og viser til Marit Bøes anførsler om dette.
Det aksessoriske motkjæremål fra Marit Bøe gjelder bare det tilfelle at overlege Bøyesen skulle bli ansett inhabil i saken.
Etter dette blir byrettens oppnevnelse å stadfeste.
Kjæremålet har vært forgjeves. Marit Bøe har ikke nedlagt påstand om saksomkostninger i kjæremålssaken, men krav om omkostninger må anses omfattet av hennes påstand om saksomkostninger i stevningen. Lagmannsretten finner imidlertid at saksomkostningsspørsmålet bør utstå til den dom eller kjennelse som avslutter saken, jf tvistemålsloven §179.
Kjennelsen er enstemmig.
Slutning:
1. Byrettens oppnevnelse stadfestes.
2. Saksomkostningsspørsmålet utstår til den dom eller kjennelse som avslutter saken.