LB-1996-3351
| Instans: | Borgarting lagmannsrett - Kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 1997-01-28 |
| Publisert: | LB-1996-03351 |
| Stikkord: | Sivilprosess |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Oslo byrett Nr. 96-2129 A - Borgarting lagmannsrett LB-1996-03351 K. |
| Parter: | Kjærende part: Ahmad Ashfaq (Prosessfullmektig: Advokat Terje Sørensen). Kjæremotpart: 1. Union Invest AS 2. Roger Andresen Management AS (Prosessfullmektig: Advokat Kjell Strand). |
| Forfatter: | 1. Lagmann Christian Borchsenius 2. Lagmann Ola Melheim 3. Lagdommer Sissel Rydman Langseth |
| Lovhenvisninger: | Tvistemålsloven (1915) §175, §47, Avtaleloven (1918) §39, §176, §180, §181, §398a, §48, §33, §36, Husleieloven (1939) |
Ved stevning til Oslo byrett av 5. mars 1996 anla Ahmad Ashfaq søksmål mot Union Invest AS med slik påstand:
1. Ahmad Ashfaq er leier av lokaler i Sandakerveien 70, Oslo.
2. Union Invest AS dømmes til å betale saksomkostninger til Ahmad Ashfaq.
I tilsvar av 28. mars 1996 opplyste advokat Strand at eiendomsretten til de omtvistede lokaler var overdratt til Roger Andresen Management AS ved skjøte av 6. mars 1996. Advokat Strand nedla på vegne av Roger Andresen Management AS påstand om frifinnelse, og begjærte senere - ved prosesskrift av 4. juli 1996 - saken forenet med et søksmål om gyldigheten av oppsigelse fra de omtvistede lokaler som Ahmad Ashfaq har anlagt mot de samme saksøkte ved Oslo byrett.
I brev av 4. september 1996 til advokat John Arild Aasen, Ahmad Ashfaqs daværende prosess fullmektig, reiste byretten spørsmål om Ahmad Ashfaq har rettslig interesse i det først anlagte søksmål, og ga ham anledning til å uttale seg om dette. Advokat Aasen besvarte byrettens brev ved prosesskrift av 24. september 1996. Fra prosesskriftet gjengis:
Vi deler rettens oppfatning om at motparten erkjenner at Ahmad Ashfaq er leietaker i lokalene i Sandakerveien 70.
Imidlertid var ikke dette erkjent for Ahmad Ashfaq på tiden for inngivelse av forliksklage og senere stevning 5.3.96. Dette har kommet i ettertid.
På bakgrunn av erkjennelsen trekkes stevningen tilbake.
I henhold til tvistemålsloven §175 begjæres dekket saksomkostninger. Det vises i den forbindelse til at saksøkte nå har etterkommet saksøkers krav. Videre at saksøkers krav klart må anses å ha bestått ved saksanlegget.
De saksøkte nedla etter dette slik påstand:
1. PRINSIPALT:
Spørsmålet om saksomkostninger utsettes til avgjørelse i hovedsøksmålene er endelig avgjort.
2. SUBSIDIÆRT:
Ahmad Ashfaq dømmes til å betale saksomkostninger til Union Invest AS og Roger Andresen Management AS med kr 30000,-.
Byretten avsa deretter 25. oktober 1996 kjennelse i saken med slik slutning:
1. Sak nr. 96-02129 A/33 heves.
2. Roger Andresen Management AS/Union Invest AS tilpliktes å betale sakens omkostninger til Ahmad Ashfaq med kr 11465,- - ellevetusenfirehundreogsekstifem - innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av kjennelsen.
Det nærmere saksforhold fremgår av byrettens kjennelse og av lagmannsrettens bemerkninger i det følgende.
Ahmad Ashfaq har i rett tid påkjært byrettens kjennelse til Borgarting lagmannsrett med påstand om opphevelse, og har i det vesentlige anført:
Slik saken forelå for byretten på hevningstidspunktet, var hevningskjennelsen riktig. Det retten ikke hadde kjennskap til, var at Ahmad Ashfaq hadde instruert sin prosessfullmektig om å innta et ganske annet standpunkt enn det som prosesskriftet av 24. september 1996 gir uttrykk for. Ahmad Ashfaq hadde også anmodet sin prosessfullmektig om å presisere den påstand som var nedlagt i stevningen.
Det er ikke likegyldig for Ahmad Ashfaq fra hvilket tidspunkt husleiekontrakten blir betraktet som inngått. Tidspunktet kan ha betydning for oppsigelsessaken, samt for en erstatningssak som er reist mot de samme saksøkte ved stevning til Oslo byrett av 31. oktober 1996.
Ahmad Ashfaq ønsket påstanden endret til å gjelde at han var leier av lokalene i Sandakerveien 70 fra 1. november 1993. I henhold til leieavtalen og franchiseavtale av samme dato gjelder avtalen for fem år med rett til forhandlinger om forlengelse for ytterligere fem år. Oppsigelsesspørsmålet vil kunne stille seg forskjellig om oppsigelse skjer i henhold til husleieloven regler eller i henhold til leieavtalen/franchiseavtalen. Ahmad Ashfaq har således en klar rettslig interesse i å få fastslått at leieforholdet løp fra 1. november 1993 i henhold til inngått avtale. At utleieren nå erkjenner at Ahmad Ashfaq har vært leietaker fra 1. mars 1995, er bare en delvis innrømmelse. Meget tyder for øvrig på at det kun er en rent taktisk innrømmelse for å åpne adgang til oppsigelse etter husleieloven bestemmelser.
Det har åpenbart vært kommunikasjonsproblemer mellom Ahmad Ashfaq og hans tidligere prosessfullmektig. Slik saken nå ligger an, vil det være prosessøkonomisk mest fornuftig at hevningskjennelsen blir opphevet, slik at saken fortsetter for å få klarlagt fra hvilket tidspunkt leieavtalen ble sluttet. Ut fra den erkjennelsen som foreligger, kan man nå konsentrere seg om tidsrommet forut for 1. mars 1995.
Dersom kjennelsen blir opprettholdt, vil nytt fastsettelsessøksmål bli reist ved Oslo byrett for å få den nødvendige avklaring. I oppsigelsessaken må spørsmålet om utgangspunktet for leiekontrakten vurderes prejudisielt.
Vurderingen av kjæremålet må baseres på en presisering av den påstand som tidligere er nedlagt i saken, og som kan formuleres slik: "Ahmad Ashfaq er leier av lokaler i Sandakerveien 70, Oslo, i henhold til leiekontrakt av 01.11.93."
Spørsmål om saksomkostninger tas ikke opp, idet Ahmad Ashfaq kan lastes for den uklarhet som førte til hevningskjennelsen.
Ahmad Ashfaq har nedlagt slik påstand:
Oslo byretts kjennelse av 25.10.96 som hever sak nr. 96-02129 A/33 blir opphevet.
Roger Andresen Management AS har i tilsvar tatt til gjenmæle mot kjæremålet, og har i det vesentlige anført at byrettens hevningskjennelse bygger på korrekt grunnlag for så vidt gjelder realiteten. Roger Andresen Management AS har videre redegjort utførlig for utviklingen av det omtvistede leieforholdet.
Kjæremotparten ber om at lagmannsretten revurderer spørsmålet om å ilegge selskapet saksomkostninger til Ahmad Ashfaq. Etter at det 1. november 1993 ble inngått leiekontrakt mellom Ahmad Ashfaq personlig og Mac Andrews Invest AS, som senere ble kjøpt og overtatt av kjæremotparten primo 1995, ble det etter anmodning av Ahmad Ashfaq og etter krav fra långiveren, Den norske Bank, utstedt en rettet leiekontrakt hvor Sandaker Pizza AS er oppført som leietaker. Det er forvekslingen av disse to leiekontraktene i tiden etter 1. mars 1995 som har skapt forvirring om hvilken avtale som gjelder. Det har sannsynligheten for seg at Ahmad Ashfaq har vært klar over dette, siden han allerede dagen etter konkursåpningen i Sandaker Pizza AS henvendte seg til kjæremotparten og ba om en bekreftelse på at en utløpt kontrakt fortsatt skulle gjelde. Det vises til ugyldighetsvilkåret etter avtaleloven §33 og §36.
Roger Andresen Management AS har nedlagt slik påstand:
1. Begjæringen avvises.
2. Roger Andresen Management AS tilkjennes saksomkostninger for byretten og lagmannsretten med kr 20000,-.
Kjæremålet har også vært forkynt for Union Invest AS, som ikke har inngitt tilsvar.
Lagmannsretten bemerker:
Lagmannsretten legger til grunn at advokat John Arild Aasen hadde alminnelig prosessfullmakt fra Ahmad Ashfaq da han innga prosesskriftet av 24. september 1996. Prosesskriftet innebærer en frafallelse av søksmålet. Dette er en erklæring som en prosessfullmektig kan avgi i kraft av en alminnelig prosessfullmakt med bindende virkning for parten, jf tvistemålsloven §47 første ledd nr. 1 og Schei: Tvistemålsloven med kommentarer, bind I side 110. Det foreligger ingen opplysninger om at advokat Aasens prosessfullmakt var begrenset i henhold til tvistemålsloven §48.
Lagmannsretten behøver ikke å ta stilling til om advokat Aasen frafalt søksmålet i strid med instrukser han hadde mottatt fra Ahmad Ashfaq, idet Ahmad Ashfaq likevel blir bundet overfor motpartene av prosessfullmektigens disposisjoner, så lenge de ligger innenfor prosessfullmakten.
Det kan reises spørsmål om advokat Aasens erklæring likevel kan anses uforbindende for Ahmad Ashfaq på det grunnlag at den ble trukket tilbake før motpartene hadde innrettet seg etter disposisjonen, jf prinsippet i avtaleloven §39 og Rt-1983-281. Dette spørsmål er ikke berørt av noen av partene. Lagmannsretten finner likevel grunn til å bemerke at saksforholdet i den foreliggende sak skiller seg fra det som forelå i Rt-1983-281 ved at det her gikk atskillig tid fra motpartene ved månedskiftet september - oktober 1996 ble kjent med advokat Aasens erklæring til Ahmad Ashfaq 11. november 1996 protesterte mot disposisjonen ved å erklære kjæremål. I mellomtiden hadde motpartene inngitt prosesskrift om saksomkostningsspørsmålet og byretten hadde avsagt sin hevningskjennelse. Grunnlaget for å anvende re integraprinsippet er således langt mer tvilsomt i denne saken enn i den nevnte sak i Rt-1983-281.
Lagmannsretten finner kjæremotpartens anførsler vedrørende byrettens omkostningsavgjørelse uklare. Selskapet synes imidlertid å mene at det ikke foreligger noen erkjennelse fra dets side som kan gi grunnlag for å heve saken, og at det dermed heller ikke er grunnlag for å avgjøre saksomkostningsspørsmålet etter tvistemålsloven §175 annet ledd, som byretten har gjort. Også selskapets prosesskrift til byretten av 14. oktober 1996 kan muligens forstås slik. Selskapet kommenterer der saksomkostningspåstanden i Ahmad Ashfaqs prosesskrift av 24. september 1996, og uttaler:
Saksøkte har på ingen måte etterkommet saksøkers krav om at byretten skulle godkjenne en tinglyst leiekontrakt for lokalet i Sandakerveien 70, - tinglyst lydende på Sandaker Pizza AS som leietaker. Dette selskapet gikk konkurs i februar 1995, og bobestyrer frasa seg fortsatt leieinteresse etter konkursåpningen.
Ahmad Ashfaq fikk deretter styreformannen i begge de saksøkte selskapenes, muntlige eller stilltiende aksept til å fortsette egen virksomhet i det samme lokalet, ved å godta muntlig den samme husleie og rettigheter som Sandaker Pizza AS tidligere hadde hatt. Dette er erkjent fra saksøktes side, og avtalen bygger på husleieloven alminnelige bestemmelser hva angår lovens normale bestemmelser med hensyn til rettigheter og plikter.
I realitet må det være ensidig korrekt at saksøker trekker stevningen tilbake, idet en eventuell dom på opprettholdt skriftlig avtale bortfalt etter konkurs, nærmest virker meningsløs.
Uansett gjelder at saksøker er oppsagt i leieforholdet grunnet vedvarende manglende leiebetaling, som verserer som innbragt tvist for Oslo byrett innenfor rammen av lovbestemt frist på 30 dager. Etter saksøktes mening bør spørsmål om saksomkostninger utstå til besittelsens endelige avgjørelse i domstolsammenheng.
Det vises videre til følgende avsnitt i kjæremålstilsvaret:
Etter dette tidspunktet har den ankende part ikke hatt noen leieavtale med ankemotparten, bortsett fra en kort periode etter 1. mars 1995 da ankemotparten ble lurt til å tro at han i bunn hadde en løpende leieavtale med den ankende part. Noe han på ingen måte kan sies å ha hatt.
Lagmannsretten forstår avsnittet slik at "dette tidspunkt" er 1. november 1993, mens "den ankende part" og "ankemotparten" er henholdsvis den kjærende part og kjæremotparten.
Roger Andresen Management AS har også anført at byrettens kjennelse "i realitet bygger på korrekt grunnlag". Byretten har ikke gitt noen annen begrunnelse for selve hevningen enn en henvisning til at saksøkeren har trukket stevningen på grunnlag av en uttalelse fra Roger Andresen Management AS som siteres i kjennelsen. På denne bakgrunn antar lagmannsretten at Roger Andresen Management AS fortsatt må kunne angripe grunnlaget for omkostningsavgjørelsen. Det fremgår av Roger Andresen Management AS' påstand at selskapet i tillegg til å kreve seg frifunnet for omkostningsansvar etter tvistemålsloven §175 annet ledd, også krever seg tilkjent saksomkostninger for byretten, formodentlig i medhold av §175 første ledd.
Lagmannsretten har i dette tilfelle full kompetanse i omkostningsspørsmålet, siden hevningssaken er brakt inn for lagmannsretten, jf tvistemålsloven §181 første ledd.
Etter tvistemålsloven §175 annet ledd kan saksøkeren tilkjennes saksomkostninger av saksøkte når saken heves, dersom hevningen skyldes at "forpligtelsen er faldt bort ved efterfølgende omstændigheter". I dette tilfelle må det innebære at bestemmelsen kan anvendes dersom Roger Andresen Management AS fullt ut har akseptert Ashfaqs påstand. Det kreves videre etter rettspraksis at det er på det rene at forpliktelsen besto ved saksanlegget.
Den erkjennelse advokat Strand har gitt på vegne av saksøkte, fremkommer i det samme brev av 27. mars 1996 hvor advokat Strand sier opp leieavtalen p.g.a. betalingsmislighold (bilag 10 til tilsvaret til stevningen), og er gjengitt i byrettens kjennelse. Den går ut på at Roger Andresen Management AS erkjenner at den daværende eier av lokalene i 1995 aksepterte Ahmad Ashfaq som leietaker. Leieavtalen var ikke tidligere formelt oppsagt eller bortfalt på annen måte. Dette må innebære at også Roger Andresen Management AS anså avtalen for å bestå da stevningen ble inngitt. Det er i denne forbindelse Ashfaqs posisjon som leietaker som er avgjørende, ikke spørsmålet om han kan påberope seg den skriftlige avtalen av 1. november 1993, jf formuleringen i hans påstand i stevningen. Anførselen om at leieavtalen var ugyldig etter avtaleloven §33 og §36, er først fremsatt i kjæremålstilsvaret, og er vanskelig å vurdere på grunnlag av saksdokumentene. Lagmannsretten finner å måtte legge til grunn at den gitte erkjennelse fullt ut dekker påstanden i stevningen, slik at Roger Andresen Management AS' forpliktelse besto ved saksanlegget. At leieavtalen ble oppsagt kort tid etter, kan ikke føre til noe annet resultat. Lagmannsretten legger på den annen side heller ikke vekt på at oppsigelsen i seg selv inneholder et element av aksept av leieavtalen, idet oppsigelsen ifølge Roger Andresen Management AS har vist seg nødvendig for å oppnå utkastelse.
Tvistemålsloven §175 annet ledd gir retten en adgang til å ilegge saksøkte omkostninger. Lagmannsretten finner under tvil at adgangen bør benyttes i dette tilfelle.
Etter dette blir byrettens kjennelse å stadfeste.
Ahmad Ashfaqs kjæremål har vært forgjeves, og han bør i medhold av hovedregelen i tvistemålsloven §180 første ledd erstatte Roger Andresen Management AS selskapets saksomkostninger for lagmannsretten for så vidt gjelder hevningsspørsmålet. Advokat Strand har inngitt et utførlig kjæremålstilsvar, men den vesentlige del av prosesskriftet gjelder saksomkostningsspørsmålet - hvor hans part ikke har fått medhold - og sakens materielle side, som er av mindre interesse for hevningsspørsmålet. Under henvisning til tvistemålsloven §176 fastsettes omkostningsbeløpet derfor til 500 kroner.
Lagmannsretten antar at omkostningsspørsmålet for lagmannsretten i den del av kjæremålssaken som gjelder byrettens omkostningsavgjørelse, skal vurderes separat, selv om det i overensstemmelse med tvistemålsloven §398a første ledd, siste punktum ikke foreligger noe selvstendig motkjæremål. Ahmad Ashfaq har imidlertid ikke krevet saksomkostninger for lagmannsretten, og har heller ikke hatt utgifter vedrørende denne del av saken.
Kjennelsen er enstemmig.
Slutning:
1. Byrettens kjennelse stadfestes.
2. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler Ahmad Ashfaq innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av denne kjennelse 500 - femhundre - kroner til Roger Andresen Management AS. For øvrig tilkjennes ikke saksomkostninger.