LB-1996-576

Instans:	Borgarting lagmannsrett - Dom
Dato:	1996-12-13
Publisert:	LB-1996-00576
Stikkord:	Ugyldighet etter utlendingsloven
Sammendrag:
Saksgang:	Oslo byrett - Borgarting lagmannsrett LB-1996-00576 A.
Parter:	Ankende part: Asha Rani Sarna (Prosessfullmektig: Advokat Nils Edv Stenersen). Motpart: Staten v/Justisdepartementet (Prosessfullmektig: Regjeringsadvokaten ved advokat Fanny Platou Amble).
Forfatter:	Lagdommer Johannes Smit, formann. Lagdommer Ragnhild Dæhlin. Lagdommer Iver Huitfeldt
Lovhenvisninger:	Utlendingsloven (1988) §8, Tvistemålsloven (1915) §172, §180, §213, Folketrygdloven (1966), Forvaltningsloven (1967) §41, §12, §9

Dom:

Saken gjelder gyldigheten av forvaltningsvedtak etter utlendingsloven.

Asha Rani Sarna er født xx.xx.1951. Hun er gift med Vijay Kumar som er født xx.xx.1949. Paret har tre barn, Bunty Kumar født i 1976, Sandeep Kumar født i 1981 og Monika Rani født i 1983. Familien er fra India.

I 1986 fikk Kumar oppholdstillatelse i Norge i utdanningsøyemed. Han gikk det første året på folkehøgskole. Skoleåret 1987-1988 gikk han i innføringsklasse for fremmedspråklige ved Elvebakken videregående skole i Oslo. Han fullførte utdanningen ved samme skole i juni 1991 med grunnkurs og to videregående kurs i mekanikk. Høsten 1991 begynte han på forkurset ved NKI-ingeniørhøyskolen. Han besto ikke eksamen og gikk derfor om igjen 1992-1993. Frem til da hadde oppholdstillatelsen vært fornyet, siste gang 29 januar 1993, da oppholdstillatelse ble gitt frem til 31 august 1993 på vilkår om at forkurset ved ingeniørhøyskolen ble fullført.

Kumar avla ikke eksamen ved forkurset. Han søkte om fornyet oppholdstillatelse i utdanningsøyemed og om arbeidstillatelse. Ved Utlendingsdirektoratets vedtak 20 oktober 1993 ble det under henvisning til utlendingsforskriften §35, jf §4 ikke gitt fornyet oppholdstillatelse i utdanningsøyemed. Søknaden om arbeidstillatelse ble avslått. Utlendingsdirektoratet fant at Kumar heller ikke hadde særlig tilknytning til riket eller at det forelå sterke menneskelige hensyn som talte for å gjøre unntak fra de alminnelige vilkårene for å gi oppholds- eller arbeidstillatelse etter utlendingsloven §8 annet ledd, jf forskriften §21. Hans klage ble ved Justisdepartementets vedtak 21 april 1994 ikke tatt til følge.

Sarna og de tre barna fikk oppholdstillatelse i familiegjenforeningsøyemed med Kumar første gang 22 september 1987 og kom til landet like etterpå. I arbeid som rengjøringsassistent ved Fagerborg servicebolig 29 januar 1989 var Sarna utsatt for et uhell, idet hun falt og skadet venstre håndledd. Siden har hun hatt vartpenger fra Oslo kommune. Den 6 april 1993 ble skaden meldt til folketrygden som yrkesskade, og ved brev 20 april 1994 fikk hun melding om at skaden var godkjent som yrkesskade etter folketrygdloven kap 11. Det er ikke fattet endelig vedtak om hvilke ytelser hun skal få. Hun har også fremmet krav om erstatning og/eller andre ytelser etter en forsikringsordning i Oslo kommune.

Så lenge Kumar hadde oppholdstillatelse i utdanningsøyemed, fikk Sarna fornyet sin oppholds- og arbeidstillatelse i familiegjenforeningsøyemed. Da Kumars søknad ble avslått 20 oktober 1993, ble Sarnas oppholds- og arbeidstillatelse ikke fornyet under henvisning til at vilkårene for oppholdstillatelse i familiegjenforeningsøyemed med ektefelle ikke lenger var til stede og at utlendingsloven §8 annet ledd heller ikke ga grunnlag for oppholds- eller arbeidstillatelse. Ved Justisdepartementets vedtak i klagesaken 21 april 1994 ble hennes klage ikke tatt til følge.

Den 29 april 1994 skrev advokat Stenersen, som nå hadde overtatt som advokat for familien, på vegne av Sarna til Oslo politikammer og ba om at Justisdepartementets vedtak i klagesaken ble omgjort.

Justisdepartementet avslo ved brev av 22 september 1994 å gjøre om vedtaket i klagesaken vedrørende Sarna.

Ved stevning 1 oktober 1994 fra Asha Rani Sarna ble det reist sak mot Staten for å få kjent Justisdepartementets vedtak om å nekte fortsatt opphold ugyldig. Etter at departementet 22 februar 1995 hadde besluttet at familien ikke skulle gis oppholdstillatelse i påvente av hovedforhandlingen for byretten begjærte advokat Stenersen 17 mars 1993 midlertidig forføyning. Utsendelsen ble stanset i påvente av byrettens behandling av begjæringen.

Under hovedforhandlingen 10 oktober 1995 behandlet byretten også begjæringen om midlertidig forføyning. Oslo byrett avsa den 20 oktober 1995 dom med slik domsslutning:

Hovedsøksmålet:

Staten v/Justisdepartementet frifinnes.

Midlertidig forføyning:

Begjæring om midlertidig forføyning tas ikke til følge.

I begge tilfelle:

Saksomkostninger tilkjennes ikke.

Dommen ble i rett tid påanket til Borgarting lagmannsrett. Staten tok til motmæle.

Da det i ankeerklæringen var fremkommet nye opplysninger vedrørende datteren Monika Ranis situasjon, vurderte Justisdepartementet om dette burde føre til omgjøring av tidligere vedtak. I brev 19 januar 1996 fant departementet at hennes situasjon ikke var tilstrekkelig alvorlig til at det forelå sterke menneskelige hensyn som kunne danne grunnlag for opphold for familien, og at heller ikke sakens samlede momenter førte til at oppholdstillatelse ble innvilget. Sønnen Bunty Kumar fikk ved Justisdepartementets vedtak i klagesak 15 mai 1996 opphold i studieøyemed frem til 31 august 1996, og søknad om opphold ut over denne dato er fremdeles under behandling. Etter at det 5 juni 1996 ble begjært midlertidig forføyning for å oppnå at familien kunne være i landet til ankesaken var avgjort, ble det ved prosesskrift fra Staten 21 juni 1996 opplyst at departementet samtykket i at Sarna med ektefelle og to barn kunne oppholde seg i Norge til dom i lagmannsretten forelå.

Ankeforhandling ble holdt 23 oktober 1996 i Oslo tinghus. Asha Rani Sarna møtte med sin prosessfullmektig og avga forklaring. Ektefellen Vijay Kumar avga også forklaring. Staten møtte ved sin prosessfullmektig og med underdirektør Eirik Berg, som var til stede etter tvistemålsloven §213 annet ledd og avga forklaring. Det ble for øvrig avhørt to vitner. Det ble foretatt slik dokumentasjon som rettsboken viser.

Sakens omstendigheter for øvrig fremgår av byrettens dom og det som sies nedenfor.

Asha Rani Sarna har nedlagt slik påstand:

1. Justisdepartementets vedtak av 21 april 1994, 22 september 1994 og 19 januar 1996 kjennes ugyldige.

2. Staten v/Justisdepartementet dømmes til å betale sakens omkostninger for byrett og lagmannsrett.

Staten har nedlagt slik påstand:

1. Byrettens dom stadfestes.

2. Staten tilkjennes saksomkostninger for byretten og lagmannsretten.

Asha Rani Sarna har ved sin prosessfullmektig i hovedsak gjort gjeldende:

Familien har vært i Norge i ti år. Ektefellen var klar over at hans opphold i Norge ville være midlertidig i og med at han hadde tillatelse i utdanningsøyemed, men hustruen og barna ble først oppmerksom på dette på et senere tidspunkt.

Da Sarna ble utsatt for yrkesskaden ble hun avhengig av mannens hjelp i hjemmet til å stelle seg og barna, og han kunne ikke fortsette på ingeniørhøyskolen. Det er dette som var årsaken til den manglende studieprogresjon. Det er ikke tatt tilstrekkelig hensyn til dette.

Det foreligger en rekke saksbehandlingsfeil. Det er en saksbehandlingsfeil at omgjøringsbegjæringen ble avgjort 22 september 1996, bare ti dager etter at advokat Stenersen hadde returnert utlånte saksdokumenter uten å avvente den uttalelse han hadde bebudet. Dette er også i strid med departementets egne rutiner, idet det ikke var gitt frist for uttalelse. Dette er alene en feil som fører til ugyldighet etter forvaltningsloven §41.

Av departementets avgjørelse i omgjøringssaken fremgår det ikke at departementet har vurdert om det er nødvendig for Sarna å være i Norge for å få medisinsk oppfølging av sin skade, og hvordan det forholder seg i hjemlandet med dette. I India vil hun ikke ha råd til medisinske tiltak. Den manglende vurdering av dette er en saksbehandlingsfeil.

Det er videre en saksbehandlingsfeil at det i vedtaket i omgjøringsavgjørelsen ikke fremgår hvilken betydning det har for hennes økonomiske rettigheter etter skaden å få bli i Norge. Hennes sak etter folketrygdloven og det økonomiske oppgjør for øvrig med kommunen er ennå ikke klart. Det er ikke nok at hennes interesser ivaretas av advokat. Det kan bli aktuelt med ytterligere legeundersøkelser. Det er nødvendig at hun er i landet til disse spørsmål er avgjort. Det vil deretter være nødvendig at hun oppholder seg i landet fordi trygden erfaringsmessig vil holde seg orientert om hennes tilstand for å kunne fastsette riktige ytelser. Dette er ikke berørt i de avgjørelser som er truffet.

Det er videre en saksbehandlingsfeil at forholdet til FNs barnekonvensjon ikke er berørt i avgjørelsen. Det er et brudd på konvensjonen at familien ikke får være i Norge. Det er særlig art 3 om hvilke hensyn det skal tas til barna, art 12 om å høre barna, art 23 om et fullverdig og anstendig liv for barn som er psykisk eller fysisk funksjonshemmet og art 24 om barns rett til å nyte godt av den høyeste oppnåelige helsestandard og behandlingstilbud, som er av betydning. Datteren Monika har ifølge rapporten fra Torshov kompetansesenter 22 november 1995, som hun var henvist til av PPT-tjenesten i Oslo, en psykisk funksjonshemming. Av vurderingen fremgår det at hun fungerer to-tre år under sin biologiske alder og det er uttalt at det er organiske grunner til hennes vansker. Rapporten anbefaler at det arbeides systematisk med begrepslæring og utvikling av Monikas ordforråd. Det fremgår at hennes vansker kan minskes ved at hun har en bredest mulig referanseramme å forholde seg til ved nytt stoff i undervisningen. Hun trenger spesialpedagogiske hjelpetiltak. Det blir anbefalt at det utarbeides en individuell opplæringsplan for norsk og matematikk. Det fremgår videre av rapporten at hun er tospråklig, men med norsk som det foretrukne språk. Ved tilbakevending til India vil hennes vanskeligheter aksentueres ved at hun må gjennomgå en omfattende nyorientering både med hensyn til kultur og skole. Dette forsterker behovet for spesialpedagogiske tiltak. I India er det ikke mulig for henne å få del i slike tiltak. Det er for øvrig en saksbehandlingsfeil at det ikke er gjort noe for å undersøke hvilke forhold hun vil møte i India, noe som ble gjort i Sham Lalsaken.

Sarna og hennes familie har vært gjenstand for usaklig forskjellsbehandling. Departementet har tross provokasjoner ikke lagt frem andre saker tilstrekkelig til å belyse praksis for når opphold etter utlendingsloven §8 annet ledd har vært innvilget. Familien til Sham Lalsaken fikk opphold på dette grunnlag. Sarnas familie er i samme situasjon. Under ankeforhandlingen er det dessuten opplyst at det minst er tyve saker hvor utlendingsloven §8 annet ledd har ledet til oppholdstillatelse.

Avgjørelsen om tilbakesending er høygradig urimelig, særlig i forhold til barna. Datteren Monika kom til Norge da hun var tre år og har hatt all sin barndom og skole i Norge. Det samme gjelder sønnen Sandeep. Familien er vel integrert i lokalsamfunnet på Bjølsen. Skole, bydelsforvaltning og nærmiljøet i vid forstand stiller seg uforstående til at familien skal sendes tilbake. Det har vært holdt folkemøte med stortingsrepresentant Lisbeth Holand, formann i justiskomiteen, som taler. Hun gikk sterkt inn for at familien skulle få bli. Selv om hun ikke ønsket å møte som vitne, må det legges vekt på at hun har engasjert seg. Det kan ikke være tvil om at det foreligger særlig tilknytning og sterke menneskelige hensyn. Domstolen må ved sin kontroll med forvaltningen sikre at det ved skjønnsprøvingen tas hensyn til sakens velferdsmessige side. Skjønnet er så urimelig at det virker vilkårlig.

Staten har i hovedsak gjort gjeldende:

Oppholdstillatelse etter utlendingsloven §8 annet ledd innvilges etter et fritt skjønn som ikke kan prøves av domstolene. Prøvingsretten er begrenset til om det foreligger feil faktum, feil ved saksbehandlingen og om det foreligger myndighetsmisbruk.

Da Kumar i sin tid fikk opphold i utdanningsøyemed var det en forutsetning at han skulle reise tilbake til hjemlandet etter endt utdanning. Familien kom deretter til landet etter regelen om familiegjenforening, som praktiseres liberalt. Studieopphold er ikke tilstrekkelig som tilknytning til riket etter utl §8 annet ledd verken for ham eller familien. Kumar har fullført en videregående utdanning i 1991. Dette er en selvstendig yrkesutdanning som familien kan underholde seg på i India. Han har deretter avbrutt høgskoleutdanningen uten å bestå noen eksamener. Han aksepterte ikke studieplass for studieåret 1993-94.

De saksbehandlingsfeil som gjøres gjeldende, må vurderes ut fra situasjonen da det opprinnelige vedtak i klagesaken ble truffet 21 april 1994. De materielle innsigelser må vurderes i forhold til situasjonen da omgjøring av dette vedtaket ble nektet i september 1994 og januar 1996.

For byretten var Sarnas håndleddskade det vesentlige og det foreligger ikke opplysninger om at den er forverret. Det er nå klarlagt at det ikke er aktuelt med operasjon. Sønnen Sandeeps halsoperasjon som var et tema under saksforberedelsen for byretten, har det nå ikke vært særskilt bevisførsel om. Datteren Monikas psykiske tilstand ble ikke påberopt før i anken til lagmannsretten. Etter byrettens dom har departementet 19 januar 1996 vurdert opplysningene om hennes tilstand, men har funnet at de ikke kan føre til noe annet resultat.

Da departementet 22 september 1994 ikke tok omgjøringsbegjæringen til følge, bygget man på de opplysninger som da forelå om Sarnas håndleddsskade om at hun var skadet under arbeid for Oslo kommune og at hun hadde rett til ytelser fra folketrygden. Det erkjennes at departementets saksbehandlingsrutiner sviktet ved at advokat Stenersen tross purringer ikke fikk oversendt saksdokumentene før i august 1994. Det skulle da samtidig vært satt frist for uttalelse. Men det foreligger ingen feil etter forvaltningsloven §41 som kan ha påvirket vedtaket. Departementet hadde de nødvendige opplysninger.

Det er heller ikke senere kommet opplysninger som kunne ha gitt grunnlag for å endre omgjøringsbeslutningen. Departementet er ikke nærmere kjent med hva som er årsaken til at avgjørelsen etter folketrygdloven og mulige ytelser fra forsikringsordninger har trukket ut. Det er opp til Sarna selv å fremlegge slike opplysninger. Departementet har ikke hatt foranledning til å innhente lege- og spesialisterklæringer som måtte foreligge. Opplysninger fra trygdemyndighetene viser at trygden betaler hennes reise fra India til Norge hvis det er nødvendig for saksbehandlingen.

Det er ingen saksbehandlingsfeil ved vurderingen av om at hun ikke får opphold til skadesaken er avsluttet.

Det er ikke foretatt noen usaklig forskjellsbehandling. Sham Lalsaken adskiller seg fra denne sak, idet barnets situasjon der var mer alvorlig. Da Sham Lals datter - og deretter familien i gjenforeningsøyemed - fikk oppholdstillatelse etter at vedtaket var kjent ugyldig av lagmannsretten, ble det for øvrig ikke bare lagt vekt på hennes helsemessige tilstand, men også på at den fortsatte saksbehandling etter lagmannsrettens dom hadde tatt lang tid. Det føres en restriktiv linje etter utl §8 annet ledd. I de saker der opphold innvilges er situasjonen en annen enn i denne sak.

Det er heller ikke sterkt urimelig at familien må reise tilbake til India. Det er alltid vanskelig å returnere til et land når man har vært borte i over ti år, og når barna har vært i landet fra småbarnsalderen. Det er foreldrene som har valgt å være i Norge under mannens utdanning til tross for at de måtte skjønne at oppholdet bare var midlertidig. Ved vurderingen må det legges stor vekt på likebehandling.

Når det spesielt gjelder Monika, erkjennes det at hun ikke ville få samme pedagogiske tilbud i India som i Norge. Ved vurderingen etter utl §8 annet ledd kreves etter departementets praksis at helsesituasjonen må være akutt eller livstruende for at den skal gi grunnlag for oppholdstillatelse. Etter et langvarig opphold i studieøyemed kan dette modifiseres noe, men det skal mer til enn her. Det er ingen saksbehandlingsfeil at departementet ikke har undersøkt hvilken situasjon Monika vil møte i India. Man har bygget på sin alminnelige landkunnskap og på kunnskaper ervervet i forbindelse med Sham Lalsaken.

Det foreligger ikke noen usaklig forskjellsbehandling i saken.

Det er ikke begått saksbehandlingsfeil i forhold til FNs barnekonvensjon. Konvensjonen er en relevant rettskilde, men forvaltningsloven krever ikke at man eksplisitt viser til konvensjonen i sin begrunnelse. Verken art 3 eller 12 er overtrådt, heller ikke forhold til vedtakets materielle gyldighet. Det samme gjelder art 23 og art 24.

Lagmannsretten skal bemerke:

Utlendingsdirektoratet avslo Asha Rani Sarnas søknad om fornyet oppholds- og arbeidstillatelse ved vedtak av 20 oktober 1993. Vedtaket ble påklaget til departementet som 21 april 1994 vedtok å ikke ta klagen til følgen. Hovedspørsmålet i saken er om vedtaket av 21 april 1994 er ugyldig. Departementet har to ganger vurdert å omgjøre vedtaket. Saken gjelder også om departementets vedtak av 22 september 1994 og 19 januar 1996 i omgjøringssakene er ugyldige.

Sarnas ektemann, Vijay Kumar, fikk oppholdstillatelse i utdanningsøyemed i 1986. Det følger av utlendingsloven §9 første ledd at familien til utlending som har lovlig opphold etter §8 eller §12 kan få oppholdstillatelse i familiegjenforeningsøyemed. Dette var grunnlaget for Sarnas oppholdstillatelse. Ved endelig vedtak av 21 april 1994 avslo departementet Kumars søknad om forlenget oppholdstillatelse. I og med at Kumar ikke lenger hadde oppholdstillatelse, falt Sarnas oppholdstillatelse bort. Sarnas søknad er også vurdert i forhold til utlendingsloven §8 annet ledd, men departementet fant at vilkåret i bestemmelsen om at det må foreligge sterke menneskelige hensyn for opphold ikke var oppfylt.

Partene er enige om at retten i denne sak kan prøve om det foreligger feil i saksbehandlingen, om vedtakene er sterkt urimelige, om det er begått usaklig forskjellsbehandling og hvorvidt det ellers foreligger myndighetsmisbruk. Det er enighet om at departementets konkrete skjønn i saken ligger utenfor det domstolene kan prøve.

Lagmannsretten behandler først spørsmålet om det er begått saksbehandlingsfeil ved behandlingen av Sarnas søknad om oppholds- og arbeidstillatelse i Norge.

Det er anført at departementet ikke hadde alle opplysninger om Sarnas håndleddsskade da vedtakene ble truffet, og at dette har hatt betydning for vedtakenes innhold. Etter lagmannsrettens mening kan denne anførsel ikke føre frem. Departementet var kjent med skaden før vedtaket av 21 april 1994 ble truffet. I brevet av 30 november 1993 fra familiens daværende advokat til departementet i ektemannens sak gis det opplysninger om skaden og det fremlegges to legeerklæringer. Lagmannsretten er enig med Sarna i at det ikke var tilfredsstillende saksbehandling at departementet tok stilling til omgjøringsbegjæringen 22 september 1994 uten å avvente uttalelse fra advokat Nils E Stenersen slik han hadde bebudet i brev av 12 september 1994 til Utlendingsdirektoratet. Dette forhold har imidlertid ikke hatt betydning i saken. Da departementet traff sin avgjørelse av 19 januar 1996 var de nye opplysninger og anførsler kjent for departementet. Det vises til stevningen i saken av l oktober 1994 og tilsvaret av 8 november 1994 og bilagene til disse. Etter lagmannsrettens mening er det ikke grunn til å anta at departementet ikke har vurdert disse opplysningene, herunder nødvendigheten av å få bo i Norge mens trygdesaken og kravet mot forsikringsordningen er under behandling. Det samme gjelder anførselen om at Sarna må bo i Norge for å kunne opprettholde sine trygderettigheter.

Da departementet behandlet omgjøringsspørsmålet siste gang, var det også fremlagt omfattende opplysninger om datteren, Monikas problemer. Det vises til ankeerklæringen av 1 desember 1995 og de fremlagte bilag, herunder rapporten fra Torshov Kompetansesenter av 11 november 1995. Etter lagmannsrettens oppfatning er det ingen saksbehandlingsfeil at departementet ikke igangsatte undersøkelser om hvilke behandlingstilbud Monika vil kunne få i India. Det er opplyst at departementet ved sin vurdering bygget på den foreliggende kunnskap om forholdene i India.

Sarna har også anført at det er en saksbehandlingsfeil at forholdet til FNs barnekonvensjon ikke er vurdert. Etter lagmannsrettens oppfatning er det intet som tyder på at departementet ikke har vurdert forholdet til denne. Det kan ikke oppstilles noe krav om at det må fremgå av vedtaket at forholdet til konvensjonen er vurdert.

Etter dette finner lagmannsretten at det ikke er begått saksbehandlingsfeil ved departementets behandling av Sarnas søknad om oppholds- og arbeidstillatelse.

Sarna har anført at vedtaket om å nekte fortsatt opphold i Norge er i strid med FNs barnekonvensjon. Datteren Monikas forhold er spesielt fremhevet. Lagmannsretten vil peke på at konvensjonens artikkel 3 fastslår at barnas beste skal være ".. a primary consideration." Herav følger at dette hensyn ikke er et overordnet mål, men et viktig hensyn som staten må vektlegge. Det må likevel skje en avveining i forhold til andre hensyn. Det vises til Rt-1993-1591. Etter lagmannsrettens oppfatning er vedtaket heller ikke i strid med artiklene 12, 23 og 24. Departementet har vurdert hensynet til barna. Monikas skoleproblemer er ikke så alvorlige at vedtaket er i strid med artikkel 23 og 24.

Når det gjelder spørsmålet om nektelsen av oppholdstillatelse må kjennes ugyldig på grunn av sterk urimelighet, vil lagmannsretten innledningsvis bemerke at det ikke er grunn til å tvile på at det vil bli en betydelig omstilling for familien å komme tilbake til India etter mange års opphold i Norge, særlig for barna som har bodd her siden småbarnsalderen. Det er grunn til å tro at barna ikke vil få de samme tilbud om skole og øvrig utdannelse i India som de vil få i Norge. De tilbud som skole og helsevesen kan gi Monika i Norge er antagelig ikke av samme kvalitet som de tilbud som måtte foreligge i India. På denne bakgrunn kan det virke urimelig og uforståelig for noen at familien må flytte fra Norge. Imidlertid er det tillagt myndighetene å utforme Norges innvandringspolitikk. Dette innebærer at domstolene må være tilbakeholdne med å overprøve departementets konkrete skjønn i den enkelte sak. Det må foreligge helt spesielle forhold for at domstolene kan konstatere at et vedtak er ugyldig på grunn av sterk urimelighet.

Lagmannsretten legger til grunn at Kumar, da han fikk opphold i utdanningsøyemed og kom til landet i 1986, var kjent med at oppholdstillatelsen var av midlertidig karakter. Lagmannsretten finner at det må legges til grunn at også Sarna hadde denne kunnskap.

Departementet har truffet sitt vedtak om å nekte Sarna fortsatt opphold i Norge etter en konkret og individuell vurdering, basert på de opplysninger som Sarna har gitt departementet.

Når det gjelder Sarnas håndleddsskade, er det på det rene at hun har fått adekvat medisinsk behandling for denne. Behandlingen er sluttført. Skaden er godkjent som yrkesskade etter folketrygdloven kapitel 11. Det er opplyst at søknaden om uføretrygd er under behandling. Det samme gjelder kravet mot forsikringsordningen. Sarnas advokat følger opp dissse saker. Dersom det er nødvendig at Sarna kommer til Norge for nye undersøkelser i forbindelse med trygdesaken, vil hun få dekket reiseutgiftene av trygden. Trygdeytelsene vil bli utbetalt selv om hun ikke bor i Norge. Etter dette kan lagmannsretten ikke se at det er sterkt urimelig at Sarna ikke får bli i Norge for kunne følge opp sine rettigheter til trygd og eventuell annen erstatning.

Da departementet traff sitt vedtak 19 januar 1996 var man som ovenfor nevnt kjent med utredningen om datteren Monika av 22 november 1995 fra Torshov kompetansesenter, statlig spesialpedagogisk kompetansesenter for sammensatte lærevansker. Det fremgår av denne at hun bruker både norsk og hindi som språk. Det uttales i rapporten at hun fungerer 2-3 år under sin biologiske alder på samtlige områder av kognitiv fungering som hun ble vurdert i forhold til. Det er grunn til å anta at det foreligger organiske årsaker til hennes vansker. I følge rapporten tyder testresultatene dessuten på at Monika har persepsjonsvansker. Kompetansesenteret anbefaler spesialpedagogiske tiltak. Det anbefales å utarbeide en individuell opplæringsplan innenfor områdene/fagene norsk og matematikk. Som bemerket ovenfor antar lagmannsretten at Monika vil få et bedre skole- og behandlingstilbud i Norge enn i India. Staten har opplyst at det etter praksis bare er ved alvorlig eller akutt sykdom eller lignende situasjoner at behandlings- og hjelpebehov gir grunnlag for fortsatt opphold i Norge. Etter lagmannsrettens mening er imidlertid Monikas situasjon ikke så alvorlig at det vil være sterkt urimelig at hun og hennes familie ikke får bli i Norge.

Lagmannsretten har videre foretatt en helhetsvurdering av familiens situasjon hvor det er lagt vekt på at barna har vært her siden de var små, at det er anbefalt særlige hjelpetiltak overfor Monika, Sarnas håndleddsskade og familiens øvrige tilknytning til Norge. Det er også lagt vekt på at familien kom hit fordi Kumar skulle få utdannelse i Norge, slik at familien var klar over at oppholdet ikke var varig. Heller ikke etter en slik helhetsvurdering har lagmannsretten funnet at vedtaket om å nekte Sarna fortsatt opphold i Norge er sterkt urimelig.

Etter lagmannsrettens oppfatning foreligger det heller ikke forskjellsbehandling eller myndighetsmisbruk forøvrig i saken. Anførslen om usaklig forskjellsbehandling er ikke nærmere underbygget utover henvisningen til Sham Lal- saken, Eidsivating lagmannsretts dom og kjennelse av 4 mars 1994 (ankesak LE-1993-00570)e . Lagmannsretten vil til denne sak bemerke at datteren i saken, Seemas problemer var mer alvorlige enn i nærværende sak. Departementets saksbehandlingstid etter at lagmannsrettens hadde avsagt sin dom var svært lang, og dette ble vektlagt slik at familien fikk bli i landet. Etter rettens oppfatning er denne sak ikke sammenlignbar. Når det gjelder anførselen om annet myndighetsmisbruk, er denne ikke underbygget.

Etter dette er lagmannsretten kommet til at verken vedtaket om å nekte fortsatt oppholds- og arbeidstillatelse eller de senere omgjøringsvedtak er ugyldige. Byrettens dom hva realiteten angår blir således å stadfeste.

Lagdommer Huitfeldt har noen tilleggsbemerkninger. Monika vil i India komme i samme situasjon som mange andre barn som på grunn av sin psykiske eller fysiske helsetilstand har et dårligere utgangspunkt i skolen og ellers enn indiske barn flest. Men hennes subjektive opplevelse av situasjonen vil være en annen siden hun har vokst opp under norske forhold og hun og familien vet at hun i Norge kan få bedre hjelp for sine problemer. Departementet synes ikke å ha tillagt dette, samt at hun kom til Norge i treårsalderen og har vært her i ti år, noen stor vekt ved sin vurdering. Det bemerkes i denne forbindelse at familien bare har besøkt India et par eller et fåtall ganger under oppholdet i Norge og at Monika ikke vil ha noen opplevelse av å komme tilbake til sitt hjemland. Et ledd i den begrunnelse Høyesterett i Rt-1995-72 ga for at domstolenes prøvingsrett skulle være begrenset, var at forvaltningen kan ta hensyn til "skiftende politiske signaler", se det som er referert fra lovens tilblivelse særlig på side 78 og Høyesteretts tilslutning til dette på side 79 annet avsnitt. Uttrykket "sterke menneskelige hensyn" i utlendingsloven §8 annet ledd er sterkt skjønnspreget, men selv om slike hensyn foreligger gir ikke det rett til opphold. Myndighetene må derfor ha anledning til å føre en restriktiv linje ved vurderingen av om noens helsetilstand bør føre til opphold. Vektleggingen av de hensyn som foreligger hører under departementets frie skjønn. Det må være opp til de politiske myndigheter til enhver tid å vurdere om Monikas situasjon bør vektlegges annerledes.

Lagmannsrettens flertall, lagdommerne Smit og Dæhlin bemerker at anken har vært forgjeves og etter tvistemålsloven §180 første ledd bør Asha Rani Sarna dekke statens saksomkostninger i det bestemmelsens unntaksregel ikke finnes anvendelig. Statens prosessfullmektig har fremlagt omkostningsoppgave på kr 10.480, hvorav kr 10.000 utgjør salær. Flertallet legger omkostningsoppgaven til grunn og fastsetter omkostningene for lagmannsretten til kr 10.480. Etter det resultat lagmannsretten er kommet til mener flertallet at Sarna også må dekke statens omkostninger for byretten, jf tvistemålsloven §180 annet ledd, jf §172 første ledd. For byretten fremla statens prosesssfullmektig omkostningsoppgave med kr 15.360, hvorav kr 15.000 er salær. Omkostningene fastsettes i samsvar med denne.

Mindretallet, lagdommer Huitfeldt, mener at det foreligger særlige omstendigheter etter tvistemålsloven §180 første ledd som gjør at Sarna bør fritas for å erstatte saksomkostningene. Han legger da vekt på sakens betydning for familien og særlig for Monika. Byrettens omkostningsavgjørelse bør etter hans mening stadfestes.

Dommen er enstemmig bortsett fra avgjørelsen om saksomkostninger.

Slutning :

1. Staten v/Justisdepartementet frifinnes.

2. Asha Rani Sarna betaler til staten i saksomkostninger for byretten 15.360 -femtentusentrehundreogseksti- kroner og for lagmannsretten 10.480 -titusenfirehundreogåtti- kroner innen 2 -to- uker fra forkynnelsen av denne dom.