LB-1997-1438

Instans:	Borgarting lagmannsrett - Kjennelse
Dato:	1997-09-18
Publisert:	LB-1997-01438
Stikkord:	Tvangsfullbyrdelse, Midlertidig forføyning
Sammendrag:
Saksgang:	Oslo namsrett Nr. 97-00484 D - Borgarting lagmannsrett LB-1997-01438 K/04.
Parter:	Den kjærende part: Ola Steinsrud (Prosessfullmektig: Adv.fa. Schjødt AS v/advokatfullmektig Jon Matti Wessel-Aas). Kjæremotpart: Ansvar TV AS (Prosessfullmektig: Advokat Svein Sulland). Kjæremotpart: Kanal H AS Bjerkebanen (Prosessfullmektig: Adv.fa. Coopers & Lybrand DA v/advokatfullmektig Øyvind Jostein Eidnes). Kjæremotpart: Gjensidige Bank Finans AS (Prosessfullmektig: Advokat Jan Eftedal).
Forfatter:	1. Lagdommer Lars-Jonas Nygard 2. Lagdommer Hilde Wiesener Haga 3. Lagdommer Hans Kristian Bjerke
Lovhenvisninger:	Tvangsfullbyrdelsesloven (1992) §15-2, §15-6, Domstolloven (1915) §179, Tvistemålsloven (1915) §180, §398, Kjøpsloven (1988) §54, §68, §76, Kjøpsloven (1988), §15-1, §2-12, §3-4

Ola Steinsrud inngikk den 19 september 1996 avtale med Ansvar TV AS om kjøp av 2 OB-enheter (en stor og en liten buss spesialutstyrt for outside broadcasting). Enhetene skulle leveres den 30 september s.å. mot bankremisse på kjøpesummen kr 6,15 mill. Da leveringsdato inntraff, var finansieringen imidlertid ikke klar, og selger sendte i de etterfølgende måneder flere purringer med varsel om man etterhvert ville se seg om etter andre kjøpere. Den 13 desember 1996 og 27 januar 1997 ble det så innbetalt henholdsvis kr 1,5 mill og kr 500000. I brev av 30 januar 1997 meddelte Ansvar TV AS at man ville akseptere restbetaling innen fredag den 14 februar s.å. Men da denne dato opprant, var pengene fortsatt ikke mottatt av selger. Kjøpers bank (Kreditkassen) antydet at beløpet ville bli overført mandag den 17 eller tirsdag den 18 februar 1997, men Ansvar TV AS meddelte straks Steinsruds prosessfullmektig at man nå hadde en annen kjøper til den store bussen og at det måtte påregnes dekningssalg hvis selskapet ikke i løpet av den 14 februar 1997 mottok bekreftelse på betalingen. Tirsdag den 18 s.m. meddelte Kreditkassen at restkjøpesummen kr 4294918 samme dag var overført og at renter også ville bli overført med kr 150000. Onsdag den 19 februar 1997 foretok Ansvar TV AS likevel dekningssalg av den store bussen til Kanal H/Gjensidige Bank Finans AS. Steinsrud protesterte umiddelbart overfor Kanal H v/Svein Morten Buer, men det lykkes ikke å komme til enighet om forholdet.

Den 24 februar 1997 begjærte Steinsrud midlertidig forføyning overfor Ansvar TV AS, Kanal H v/S.M. Buer og Gjensidige Bank Finans AS, som finansierte det nye kjøpet gjennom leasingavtale og derfor sto som ny eier i Motorvognregisteret. Saksøker ba om at begge bussene ble satt ut av de respektive saksøktes besittelse og tatt i forvaring av namsmannen. Den 25 februar 1997 avsa Oslo namsrett kjennelse med slik slutning:

1. Ansvar TV AS forbys å forføye over Ford B 350 van med registeringsnummer DH 1908.

2. Ola Steinsrud har frist til 21. mars 1997 for å reise søksmål om eiendomsretten til bilen som nevnt under punkt 1.

3. Ansvar TV AS betaler kr 9000,- i saksomkostninger til Ola Steinsrud innen 2 - to - uker etter forkynnelse av denne kjennelse.

4. Partene og enhver annen som rammes kan ved henvendelse til Oslo namsrett, C.J. Hambros plass 4, Postboks 8003 Dep., 0030 Oslo, begjære muntlig forhandling om den midlertidige forføyningen.

Ansvar TV AS begjærte muntlig forhandling, hvoretter namsretten den 18 april 1997 avsa ny kjennelse med slik slutning:

1. Oslo namsretts kjennelse av 25. februar 1997 oppheves.

2. Ola Steinsrud betaler kr 69000,- i saksomkostninger til Ansvar TV AS innen 2 - to - uker etter forkynnelse av denne kjennelse, med tillegg av 12 % morarente fra oppfyllelsestidspunktet til betaling skjer.

3. Ola Steinsrud betaler kr 25000,- i saksomkostninger til Kanal H AS innen 2 - to - uker fra forkynnelse av denne kjennelse, med tillegg av renter til betaling skjer.

4. Ola Steinsrud betaler kr 20000,- i saksomkostninger til Gjensidige Bank Finans AS innen 2 - to - uker fra forkynnelse av denne kjennelse, med tillegg av renter til betaling skjer.

Kjennelsen ble forkynt for de saksøkte den 22 april 1997 og kom også til advokatfirmaet Schjødts kontor denne dato. Advokat Jon Wessel-Aass, som fungerte som Steinsruds prosessfullmektig, var imidlertid på utenlandsreise og vedtok først forkynnelse den 24 april 1997. På vegne av Steinsrud inngav han kjæremål til Borgarting lagmannsrett den 7 mai s å, og kjæremotpartene tok til motmæle i tilsvar av 20 mai 1997 fra advokat Øyvind Eidnes i advokatfirmaet Coopers & Lybrand DA for Kanal H/Gjensidige Bank Finans AS og fra advokat Svein Sulland i advokatfirmaet Selmer & Co DA for Ansvar TV AS. Samtlige påberopte at kjæremålet var for sent fremsatt, og det er senere utvekslet flere prosesskrift vedrørende avvisning.

Den kjærende part har nedlagt slik påstand:

1. Oslo namsretts kjennelse av 18. april 1997 oppheves.

2. Prinsipalt: Ford B 350 van med registreringsnummer DH 1908 settes ut av Ansvar TV AS' besittelse og tas i forvaring av Namsmannen.

Subsidiært: Ansvar TV AS forbys å forføye ved videre eiendomsoverdragelse over Ford B 350 van med registreringsnummer DH 1908, og pålegges å stille sikkerhet overfor Ola Steinsrud etter rettens skjønn for eventuelle skader/tap som måtte påføres Ola Steinsrud som følge av den bruk Ansvar TV AS gjør av Ford B 350 van med registreringsnummer DH 1908.

3. Prinsipalt: Iveco lastebil med registreringsnummer KF 57870 settes ut av Kanal H AS' og Gjensidige Bank Finans AS' besittelse og tas i forvaring av Namsmannen.

Subsidiært: Kanal H AS og Gjensidige Bank Finans AS' forbys å forføye ved videre eiendomsoverdragelse over Iveco lastebil med registreringsnummer KF 57870, og Kanal H AS og Gjensidig Bank Finans AS pålegges in solidum å stille sikkerhet etter rettens skjønn overfor Ola Steinsrud for eventuelle skader/tap som måtte påføres Ola Steinsrud som følge av den bruk Kanal H AS gjør av Iveco lastebil med registreringsnummer KF 57870.

4. De saksøkte dømmes til å betale Ola Steinsruds saksomkostninger for namsretten og for kjæremålsretten med tillegg av lovens forsinkelsesrente fra oppfyllelsestidspunktet til betaling skjer.

Til støtte for dette er i det vesentlige anført:

Namsretten har tatt feil både ved bevisvurderingen og rettsanvendelsen i forhold til samtlige saksøkte.

Det må anses tilstrekkelig sannsynliggjort at Steinsrud har rettslig krav på å få overta begge bussene i hht kjøpsavtalen av 19 september 1996 med senere betalingshenstander, som er overholdt, jf tvangsfullbyrdelsesloven §15-1. Ansvar TV AS har aldri erklært hevning, men har fortsatt kontinuerlige forhandlinger og mottatt full kjøpesum. Siste betalingsfrist ble i tilleggsavtale satt til den 14 februar 1997, og restkjøpesummen ble erlagt bare 4 dager senere, slik at en ikke kan si at Steinsrud ventet urimelig lenge med å betale, jf kjøpsloven §54 annet ledd. Vilkårene for dekningssalg er da heller ikke oppfylt, verken etter §68 eller §76.

I relasjon til saksøkte nr 2 og 3 bestrides også at disse kan gjøre godtroerverv gjeldende. Buer var allerede på overtakelsestidspunktet klar over at Ansvar TV AS tidligere hadde solgt den store bussen til en annen, og kunne ikke gå ut fra at dekningssalget til Kanal H var berettiget. Steinsrud ringte til Buer om dette den 19 februar 1997 om morgenen før bussen var levert, og dette tidspunkt kan nå bevises gjennom fremlagt utskrift av 25 april 1997 fra Telenor. I relasjon til godtroervervet må Gjensidig Bank Finans AS her identifiseres med Buer.

Videre foreligger sikringsgrunn i relasjon til samtlige saksøkte, da deres bruk av OB-enhetene innebærer stor fare for tap og verdiforringelse. Det er også fare for tap ved eventuelt videre salg til tredjemann. Namsretten har tatt feil når den har funnet at faren kan avverges i forhold til saksøkte nr 1 ved at Steinsrud får overta den minste bussen. Han vil da bli tvunget til å inngå ny, selvstendig prisavtale for en del av et objekt, som i virkeligheten utgjør ett økonomisk hele. Verdien av enhetene samlet er større enn summen av verdien for hver enkelt. Ved å kjøpe et going consern vil Steinsrud også fritas for investeringsavgift, noe han ikke kan oppnå ved å kjøpe hver enhet for seg. Dernest er det på det rene at kjæremotpart nr 1 har truet med å selge også den minste bussen til tredjemann.

Kjæremotpart nr 1, Ansvar TVAS har nedlagt slik påstand:

1. Saken avvises.

2. Oslo namsretts kjennelse av 18.4.1997 stadfestes.

3. Ansvar TV AS tilkjennes saksomkostninger med tillegg av lovens forsinkelsesrente fra oppfyllelsestidspunktet til betaling skjer.

Til støtte for dette er i det vesentlige anført:

Ad avvisning:

Det er på det rene at namsrettens kjennelse kom frem til Advokatfirmaet Schjødt AS den 22 april 1997 og at kjæremålet er avsendt den 7 mai 1997, dvs 15 dager senere. Kjæremålsfristen er 14 dager, og kjæremålet er således 1 dag for sent, jf tvistemålsloven §398 og tvangsfullbyrdelsesloven §2-12. I begjæringen om midlertidig forføyning er advokatfirmaet Schjødt AS v/advokat Jens Otto Moltke-Hansen oppført som Steinsruds prosessfullmektig, og også andre advokater fra samme firma har vært involvert i saken. Det var således flere i Advokatfirmaet Schjødt AS som kunne vedta forkynnelse da kjennelsen kom frem, og det kan ikke godtas som grunn for å forskyve utgangspunktet for fristløpet at akkurat Wessel-Aass den 22 april 1997 var fraværende. Det må da i hvert fall dokumenteres at også de øvrige hadde reisefravær, jf Rt-1976-250, Rt-1978-1568 og Rt-1989-191.

Ad realiteten:

Prinsipalt bestrides at kjærende part har sannsynliggjort noe forføyningskrav. Den avtalte betalingstid ble vesentlig misligholdt til tross for at selger ga rimelig henstand flere ganger. Definitiv frist ble satt til den 14 februar 1997, samtidig som det ble gjort helt klart at dekningssalg ville bli foretatt hvis heller ikke denne ble overholdt. Restkjøpesummen anses ikke erlagt før på valuteringsdagen den 20 januar 1997, og selger hadde følgelig full anledning til å foreta dekningssalget den 19 s m. Det er heller ikke korrekt at kjøpsavtalen mellom Steinsrud og Ansvar TV AS da ikke var hevet, all den stund selskapet flere ganger hadde gitt uttrykk for at avtalen nå var bortfalt og at man stod fritt til å selge til andre.

Dernest bestrides at kjærende part har sannsynliggjort noen sikringsgrunn vedrørende den minste bussen. Han er blitt tilbudt å overta den for en fastsatt pris. Tvisten i hovedspørsmålet vil kunne ta mange år, og bussen kan ikke være ute av bruk i så lang tid, da den snart vil være akterutseilt. Den forføyning kjærende part har bedt om strider mot grunnprinsiuppet i tvangsfullbyrdelsesloven §15-2 annet ledd om forholdsmessighet mellom forføyning og skadevirkning.

Under ingen omstendighet kan det være nødvendig at saksøkte nr 1 stiller sikkerhet, likesom det også er uklart hvilket beløp det ønskes sikkerhet for. Derimot krever Ansvar TV AS at Steinsrud stiller sikkerhet, hvis forføyning besluttes. Dersom den minste bussen ikke kan selges før det er gått flere år, vil salgsverdien ha sunket til 1/5 del, og Ansvar TV AS krever derfor sikkerhetsstillelse for kr 600000.

Kjæremotpartene nr 2 og 3, Kanal H v/Svein Morten Buer og Gjensidige Bank Finans AS har nedlagt slik påstand:

1. Kjæremålet er for sent innlevert og må avvises.

2. Oslo namsretts kjennelse av 18.04.97 stadfestes.

3. Saksøker dømmes til å betale Kanal H og Gjensidige Bank Finans sine saksomkostninger for namsretten og for kjæremålsretten med tillegg av lovens forsinkelsesrente fra oppfyllelsestidspunktet til betaling skjer.

Til støtte for dette anføres i det vesentlige:

Ad avvisning:

Kjæremotpartene nr 2 og 3 slutter seg til de betraktninger som er anført ovenfor av kjæremotpart nr 1.

Ad realiteten:

Det bestrides at Steinsrud har sannsynliggjort noe hovedkrav vedrørende den store bussen, og kjæremotpartene 2 og 3 slutter seg for så vidt til det nr 1 har anført om mislighold av betalingsforpliktelsen. Når den kjærende part ikke kan kreve avtalen av 19 september 1996 oppfylt overfor Ansvar TV AS, kan han heller ikke gjøre det overfor de senere kjøperne. Uansett forholdet mellom Steinsrud og Ansvar TV AS, er hans eventuelle rett etter dette ekstingvert gjennom godtroerverv fra kjæremotpartene 2 og 3's side. Etter leasingavtale mellom disse er det Gjensidige Bank Finans AS som nå er eier av bussen med utstyr, mens Kanal H bare er leaser. Det er derfor banken som er rett adressat for godtroerverv, og denne ble først underrettet om det påståtte dobbeltsalget den 21 februar 1997, dvs to dager etter leveringen. Det foreligger ingen identifikasjon mellom eier og leaser i denne forbindelse, slik at kjæremotpart nr 3 ikke kan belastes eventuell ond tro hos Kanal H. Det anføres imidlertid at også leaser var i god tro pr leveringstidspunktet. Da Steinsrud ringte til Svein Morten Buer den 19 februar 1997, var sistnevnte opptatt med VM på ski i Trondheim og kunne ikke foreta noe med saken.

Endelig bestrides at det foreligger sikringsgrunn overfor noen av de nye kjøperne, jf tvangsfullbyrdelsesloven §15-2 punkt a eller b. Det er kanal H som rent faktisk bruker den store bussen, og firmaet forvalter utstyret på eksemplarisk vis. Men utstyret er utsatt for raske endringer i teknikken og må brukes før det blir for gammeldags.

Det er heller ikke nødvendig med noe overdragelsesforbud i forhold til Gjensidige Bank Finans AS, da dette selskap allerede er forpliktet overfor Kanal H til ikke å selge bussen eller utstyret til andre. Kanal H er som leier ikke i posisjon til å selge, og endelig er godtroerverv fra tredjemann ikke aktuelt så lenge det er registrert heftelser på bussen i Brønnøysundregisteret.

Under ingen omstendighet er det nødvendig å kreve sikkerhetsstillelse av kjæremotpartene nr 2 og 3, da det er meningsløst å kreve dette av en finansinstitusjon.

Lagmannsretten er kommet til samme resultat som namsretten og bemerker:

Ad avvisning:

Når forkynnelse skjer for prosessfullmektig etter domstolloven §179, løper fristen for bruk av rettsmiddel fra forsendelsen er kommet frem til ham (henne). Er vedkommende borte fra kontoret i kortvarig reisefravær, har rettspraksis godtatt å regne fristen fra det tidspunkt han etter fraværet burde fått kjennskap til forsendelsen, jf Rt-1996-992. Det er således bare ved lengre fravær at en må sørge for å la andre ved kontoret vedta forkynnelse for seg. Lagmannsretten legger til grunn at det internt i Advokatfirmaet Schjødt AS raskt ble bestemt at advokatfullmektig Jon WesselAas skulle ta seg av Steinsruds sak, og det var da han som var Steinsruds prosessfullmektig i relasjon til forkynnelsen. Det legges videre til grunn at Wessel-Aas var på utenlandsreise den 21, 22 og 23 april 1997 og at namsrettens forsendelse, som var adressert direkte til ham, ble lagt uåpnet inn på hans kontorpult den 22 s m. Han vedtok forkynnelsen straks han var tilbake på kontoret den 24 april 1997, og kjæremålsfristen antas da å ha begynt å løpe samme dag. Fristen er 14 dager, og kjæremålet må derfor anses som rettidig.

Ad realiteten:

Etter tvangsfullbyrdelsesloven §15-6 må den kjærende part sannsynliggjøre både hovedkrav og sikringsgrunn, dvs at han i hht avtalen med Ansvar TV AS har krav på å få begge bussene utlevert, og at det er nødvendig med forføyning for å avverge tap m v. Det kreves ikke kvalifisert sannsynlighetsovervekt, men må fremstå som like sannsynlig at Steinsrud har slike krav/grunner, som at han ikke har dem. Etter de opplysninger som foreligger er lagmannsretten kommet til at hovedkravet ikke er tilstrekkelig sannsynliggjort i denne saken.

Etter kjøpekontrakten av 19 september 1996 skulle kjøpesummen på kr 6,15 mill erlegges den 30 september s a. Beløpet ble da ikke erlagt, hvilket i utgangspunktet utgjorde mislighold. Etter kjøpsloven §54 første ledd kunne selger heve kontrakten hvis kontraktsbruddet måtte anses som vesentlig. Det forutsatte en helhetsvurdering av alle relevante omstendigheter, herunder de etterfølgende forhandlingene på slutten av 1996. Lovens §54 annet ledd åpner imidlertid for en automatisk hevningsrett for Ansvar TV AS hvis Steinsrud heller ikke betalte innen en rimelig tilleggsfrist. Lagmannsretten legger til grunn at selskapet satte en slik definitiv tilleggsfrist til 14 februar 1997, og at Steinsrud heller ikke betalte restkjøpesummen innenfor denne. Ved utgangen av kontortid fredag den 14 februar 1997 stod Ansvar TV AS derfor fritt til å heve, noe som heller ikke er bestridt av kjæremotpartene. Deres anførsler går i stedet på at selskapet nettopp unnlot å heve og avskar seg senere hevningsadgang ved å motta restbetalingen. Lagmannsretten kan ikke se at disse innsigelser kan føre frem.

Kjøpsloven har ingen formalregler om hvordan en hevningserklæring skal fremsettes eller formuleres, og reklamasjonsreglene tar først og fremst sikte på å gi den annen part tilstrekkelig beskjed, så han vet hva han har å holde seg til. I denne sak har Ansvar TV AS fra første stund varslet at det måtte begynne å se seg om etter mulige andre kjøpere. Selv om selskapet ikke kunne selge til andre så lenge tilleggsfristen løp, måtte Steinsrud være klar over at han etter dennes utløp ikke lenger kunne motsette seg erstatningssalg. Den 14 februar 1997 skrev Ansvar TV AS slik til Steinsruds advokat:

Det vises til tidligere korrespondanse og telefonsamtale, senest vårt brev av 30. januar d.å.

I sistnevnte brev meddelte vi at Ansvar TV AS aksepterte å avvente restbetaling av kjøpesummen til i dag, den 14. februar 1997. Vi har senere intet hørt fra Dem, Deres klient, eller banken, og har derfor i dag telefonisk forespurt banken om pengene vil bli overført i dag. Svaret var negativt, men det ble antydet at overføring ville kunne finne sted mandag eller tirsdag.

Ansvar TV AS har nå kjøper til den store bussen, og det må påregnes at kontrakt om dekningssalg inngås, dersom det ikke i løpet av dagen kommer bekreftelse på betalingen.

Lagmannsretten ser dette som hevningserklæring god nok ved at selskapet her tydelig sier at det vil anse seg ubundet av sin tidligere plikt til å selge til Steinsrud. Kjøpsloven §68 og §76 omhandler erstatningsutmåling og omsorgsplikt og er uten betydning for dette spørsmål. Det er heller ikke holdepunkter for å anta at selskapet i dagene mellom den 14 og 19 februar 1997 engasjerte seg i Steinsruds betalingsprosedyre på slik måte at de avskar seg adgangen til å stå fritt i forhold til ham.

At den lille bussen - så vidt vites - ennå ikke er solgt til andre, forandrer ikke forholdet, likesom Steinsrud ikke kan ha større rett overfor kjøperne av den store bussen enn overfor deres hjemmelsmann. Det bemerkes for øvrig at eventuelt "godtro"-erverv fra Kanal H/Gjensidige Bank Finans AS må bygges på god tro med hensyn til berettigelsen av det nye salg, og ikke til kunnskap om at selger tidligere hadde kontrahert med Steinsrud.

Etter dette har den kjærende part ikke tilstrekkelig sannsynliggjort noe utleveringskrav mot noen av kjæremotpartene. Det blir dermed ikke nødvendig å gå nærmere inn på spørsmålene om sikringsgrunn eller sikkerhetsstillelse, og namsrettens kjennelse av 18 april 1997 pkt 1 blir å stadfeste.

Kjæremålet har ikke ført frem, og den kjærende part tilpliktes å erstatte kjæremotpartene deres saksomkostninger for lagmannsretten, jf tvistemålsloven §180 første ledd og tvangsfullbyrdelsesloven §3-4. Det er ikke inngitt omkostningsoppgaver, og saksomkostningene settes skjønnsmessig til kr 15 000 for Ansvar TV AS og kr 15 000 for Kanal H og Gjensidige Bank Finans AS til sammen. Lagmannsretten har ikke noe å bemerke til namsrettens omkostningsavgjørelser, og namsrettens kjennelse stadfestes derfor også vedrørende punktene 2, 3 og 4.

Kjennelsen er enstemmig.

Slutning :

1. Oslo namsretts kjennelse av 18 april 1997 stadfestes.

2. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler Ola Steinsrud 15 000 - femtentusen - kroner til Ansvar TV AS og 15 000 - femtentusen - kroner til Kanal H v/Svein Morten Buer og Gjensidige Bank Finans AS til sammen, alt med tillegg av 12 - tolv - prosent årlig rente fra oppfyllelsestidspunkt til betaling skjer.

3. Oppfyllelsesfrist er 2 - to - uker fra denne kjennelses forkynnelse.