LB-1997-1659
| Instans: | Borgarting lagmannsrett - Kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 1997-08-22 |
| Publisert: | LB-1997-01659 |
| Stikkord: | Tvangsfullbyrdelse |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Asker og Bærum namsrett Nr. 97-761 D/02 - Borgarting lagmannsrett LB-1997-01659 K/04. |
| Parter: | Kjærende part: Kanalen Underholdningssenter AS (Prosessfullmektig: Advokat Anders Dyrseth). Kjæremotpart: Underholdningsdrift AS (Prosessfullmektig: Advokat Thor Henning Pedersen). |
| Forfatter: | Lagmann Berit Fosheim. Lagdommer Lars-Jonas Nygard. Lagdommer Karin Stang |
| Lovhenvisninger: | Tvangsfullbyrdelsesloven (1992) §15-2, Tvistemålsloven (1915) §172, §180, Kjøpsloven (1988) §42, §3-4 |
Saken gjelder begjæring om midlertidig forføyning.
Selskapet Inter Management AS er morselskap for fire aksjeselskaper, deriblant Kanalen Underholdningssenter AS. Dette selskap driver drift og utleie av spilleautomater. Et av de andre datterselskaper, Intermatic Mokro AS driver virksomhet med salg og reparasjoner av spilleautomater. Eierne av morselskapet forhandlet i 1996 med Underholdningsdrift AS om kjøp av en aksjepost i selskapet, eventuelt å stifte et nytt selskap for utleie av spilleautomater. Bakgrunnen for forhandlingene var at Inter Management AS ønsket et samarbeid med Underholdningsdrift AS, fordi dette selskapet hadde en avtale med Norges Fotballforbund om drift av spilleautomater. - Forhandlingene brøt sammen høsten 1996. Underholdningsdrift AS leiet seks spilleautomater mens forhandlingene pågikk.
Kanalen Underholdningssenter AS tok 1 april 1997 ut stevning med påstand om tilbakelevering av av de seks spilleautomater, samt betalingen av leie begrenset oppad til kr 100000,-. Kort etter, 9 april 1997, begjærte selskapet midlertidig forføyning mot Underholdningsdrift AS, idet selskapet hevdet at vilkårene i tvangsloven §15-2 bokstav a var oppfylt. Det ble gjort gjeldende at Underholdningsdrift AS hadde misligholdt avtalen om leie av de seks spilleautomater. Den avtalte leie var ikke betalt i leieperioden. Automatene ble levert i juli/august 1996 og det er ikke betalt leie frem til i dag. Heller ikke de avtalte månedlige oversikter over innspilt inntjening, for hver enkelt maskin, er oversendt utleier.
Underholdningsdrift AS bestred at det forelå mislighold av en leieavtale og hevdet at det ikke forelå sikringsgrunn.
Asker og Bærum namsrett avsa 16 mai 1997 kjennelse med slik slutning:
1. Begjæring om midlertidig forføyning tas ikke til følge.
2. Kanalen Underholdningssenter AS dømmes til å betale til Underholdningsdrift AS saksomkostninger med kr 9287 - kronernitusentohundreogåttisyv - innen 2 - to - uker fra kjennelsens forkynnelse.
Kanalen Underholdningssenter AS har i rett tid påkjært kjennelsen til Borgarting lagmannsrett og anført at kjennelsen bygger på feil rettsanvendelse. Underholdningsdrift AS har tatt til motmæle og krevet namsrettens kjennelse stadfestet. Om sakens nærmere enkeltheter vises til namsrettens kjennelse og lagmannsrettens merknader nedenfor.
Den kjærende part, Kanalen Underholdningssenter AS, har ved sin prosessfullmektig i det vesentlige anført:
Namsretten har korrekt lagt til grunn at automatene er utleid av selskapet Kanalen Underholdningssenter AS, at leiebeløpet skal utgjøre 20% av cash box og at det aldri har vært betalt noen leie. Ankemotparten v/styreformann Thor Jan Holm, erkjente at Kanalen Underholdningssenter AS hverken hadde mottatt orientering om hvor automatene ble plassert eller hvor de nå befinner seg, samt at månedlige oppgjørsskjemaer i henhold til leieavtalens bestemmelser ikke er oversendt.
Det er to grunnlag for den kjærende parts krav om tilbakelevering av automatene. For det første tilbød Underholdningsdrift AS, i telefaks datert 20 februar 1997, å tilbakelevere automatene. Dette ble akseptert av Kanalen Underholdningssenter AS. For det andre fremgår det av den fremlagte korrespondanse mellom partenes advokater, at Kanalen Underholdningssenter AS har hevet leieavtalen.
Underholdningsdrift AS fremmet under forhandlingene i namsretten motkrav på tilsammen kr 442500,-. Motkravet kan ikke bringes inn i denne sak, idet det ikke angår partene i tvisten. Det var enighet om dette under forhandlingene for namsretten, jf også kjennelsen side to annet avsnitt. Selskapet Thor Jan Holm AS kan ikke identifiseres med Underholdningsdrift AS. Heller ikke kan Kanalen Underholdningssenter AS identifiseres med Intermatic Mokro AS. Samtlige av de motkrav som er fremmet bestrides, bortsett fra Underholdningsdrifts AS's motkrav på kr 14156,-. Beløpet er knyttet til leieforholdet, men det er mindre enn den leiesum som kjæremotparten erkjenner å skylde den kjærende part. Det er intet rettslig grunnlag for å tilbakeholde automatene.
Motkravet er dessuten gjort opp, ved det ble inngått en avtale mellom de to parter kravet vedrører. Det vises til avtale inngått i april 1996 mellom Thor Jan Holm AS og Intermatic Mokro AS.
I namsretten erkjente Underholdningsdrift AS å skylde kr 34516,- i leie pr 30 januar 1997. Det ble samtidig opplyst at automatene fortsatt var i bruk. Kanalen Underholdningssenter AS har derfor krav på leie frem til i dag.
Hovedkravet er sannsynliggjort ved at kjæremotparten har tilbudt å levere automatene tilbake, og at dette er akseptert. For det andre er leieavtalen hevet som følge av vesentlig mislighold. Kanalen Underholdningssenter AS har dermed krav på å få automatene tilbake.
Kravet til sikringsgrunn er oppfylt ved at man gjennom forføyningen sikrer ivaretakelse av egen eiendomsrett. Ved tilbakelevering hindres forringelse av automatenes verdi, samt at den kjærende part disponerer urettmessig over dem, samtidig som de vil kunne gi Kanalen Underholdningssenter AS inntekt. Det er også nødvendig for den kjærende part å få tilbake automatene for å kontrollere telleverkene. Dette for å kunne beregne det endelige erstatningskrav i forbindelse med hovedsaken.
Namsretten har lagt uriktig rettsanvendelse til grunn, når begjæringen er avslått fordi den innebærer foregrepet tvangskraft. Tvangsloven §15-2 bokstav a må leses med den reservasjon at den ikke kommer til anvendelse, når det ikke er uenighet om eiendomsretten til gjenstandene som kreves overlevert, og hvor de motkrav som påberopes åpenbart ikke fører frem.
For øvrig innebærer påstanden kun foregrepet tvangskraft for en del av påstanden i stevningen.
Alternativt anføres at vilkårene for å anvende tvangsloven §15-2 bokstav b foreligger. Rettsforholdet er omtvistet fordi Underholdningsdrift AS nekter å tilbakelevere automatene, og fordi at selskapet påberoper seg å ha et motkrav. Dersom begjæringen ikke tas tilfølge vil kjæremotparten kunne avhende automatene, de vil uberettiget kunne tilegne seg leieinntekter, og automatenes verdi vil bli ytterligere redusert. Dette vil være til vesentlig skade og ulempe for Kanalen Underholdningssenter AS. Ved vurdering av vesentlighetskravet, må retten ta hensyn til at kravet gjelder tilbakelevering av en utleid gjenstand, hvor det ikke er betalt noe leie. Når leieavtalen er opphørt har leietaker plikt til å tilbakelevere de utleide gjenstand.
Subsidiært kreves at automatene tas i namsmannen forvaring, jf tvangsloven §15-2 bokstav a. Forføyningen vil da ikke innebære foregrepet fullbyrdelse.
Den kjærende part har nedlagt slik påstand:
Prinsipalt:
Underholdningsdrift AS tilpliktes å utlevere 5 stk. spilleautomater av typen Royal Sphinx med serienummer 300045, 300046, 300048, 300081 og 300082 og 1 stk. spilleautomat av type Step & Win med serienummer 602817 til Kanalen Underholdningssenter AS innen 3 - tre- dager etter at lagmannsrettens avgjørelse er forkynt.
Subsidiært:
Underholdningsdrift AS tilpliktes å utlevere 5 stk. spilleautomater av typen Royal Sphinx med serienummer 300045, 300046, 300048, 300081 og 300082 og 1 stk. spilleautomat av type Step & Win med serienummer 602817 som Underholdningsdrift AS har leid av Kanalen Underholdningssenter AS til namsmannen i Asker og Bærum innen 3 - tre- dager etter at lagmannsrettens avgjørelse er forkynt.
I begge tilfeller:
Underholdningsdrift AS dømmes til å betale sakens omkostninger for namsretten og lagmannsrett.
Kjæremotparten, Underholdningsdrift AS, har ved sin prosessfullmektig i det vesentlige anført:
Underholdningsdrift AS har aldri hatt noe forhold til Kanalen Underholdningssenter AS. Det eksisterer ikke noen rettslig bindende avtale mellom disse selskaper.
Det eksisterer derimot et rettslig forhold mellom Underholdningsdrift AS og Intermatic Mokro AS. Kjæremotparten har dels kjøpt dels leid spilleautomater av dette selskap. Det vises til stevningen, hvor det fremgår at Underholdningsdrift AS har en avtale med Norges Fotballforbund om anskaffelse, finansiering, utplassering og drift av spilleautomater. Dersom utleie av automatene er foretatt gjennom Kanalen Underholdningssenter AS, må det skje identifikasjon mellom de to datterselskaper. Intermatic Mokro AS har overfor kjæremotparten opptrådt på en måte som gjør det utvilsomt at det alene var dette selskap, man skulle forholde seg til. Alle leveranser har avsender Intermatic Mokro AS. Alle reklamasjoner er rettet til Intermatic Mokro AS, og selskapet har besvart alle henvendelser også annen korrespondanse med Underholdningsdrift AS.
Den i stevningen fremlagte leieavtale er aldri blitt undertegnet. Teksten i denne er endret i samtaler mellom Underholdningsdrift AS og Intermatic Mokro AS, uten den kjærende part var representert. Rune Otterhaug er ansatt i Intermatic Mokro AS, men representerte den kjærende part i namsretten. Han bekreftet at de to datterselskaper blander sine forretningsmessige forbindelser. Selskapene har lokaler i samme bygning, benytter samme transportør og samme verksted, og de er også nære samarbeidspartnere. Det er derfor ikke relevant om automatene er eid av Kanalen Underholdningssenter AS, idet det kjærende selskap selv må bære ansvaret for den sammenblanding som er skjedd.
Av likviditetsmessige grunner sto selskapet Thor Jan Holm AS som kjøper av 16 stk utbetalingsautomater no 1 fra Intermatic Mokro AS. All fakturering for øvrig gikk til kjæremotparten, som også fikk overdratt eiendomsretten til de kjøpte automatene i januar 1997.
Motkravet er oppstått som følge av mangler ved de kjøpte automater, herunder blant annet manglende godkjennelse fra Justisdepartementet, som var nødvendig for at automatene kunne brukes, og mangler som gjorde at de ikke fungerte riktig, blant annet var det benyttet gamle komponenter mm.
Før Underholdningsdrift AS formaliserte reklamasjonene, var man i oppstartsfasen opptatt av å få utplassert flere automater. Det ble derfor avtalt å leie fem Royal Sphinx automater/maskiner. På grunn av dårlig likviditet ønsket man å leie - ikke kjøpe automatene. Samtaler om leie skjedde direkte mellom Jan Erik Krogstad og Lars Petter Langås i Intermatic Mokro AS. Før Intermatic Mokro AS sendte utkast til leieavtale ble det, allerede den 11 juli, avsendt 5 stk Royal Sphinxmaskiner. Den 15 juli 1996 ga man Intermatic Mokro AS beskjed om at maskinene/automatene ikke var klargjort som avtalt. Kjæremotparten mottok også 1 stk Step & Win maskin/automat, den 8 august 1996.
Det er usikkert når Underholdningsdrift AS mottok utkast til leieavtale, men antagelig ble det oversendt i brev av 12 juni 1996 fra Intermatic Mokro AS. Rune Otterhaug kjente ikke til utkastet, men bekreftet at det er Kanalen Underholdningssenter AS som driver med utleie av automater, og at de utleide automater eies av den kjærende part. Partene er enige om at det i samtaler mellom kjæremotparten og Intermatic Mokro AS ble avtalt å endre leiebeløpet fra 25% til 20% av netto omsetning. Utkast til leieavtalen ble mottatt i ferien. På grunn av forhandlinger om det fremtidige samarbeide var det umulig for kjæremotparten å reklamere før etter forhandlingene ble brutt.
Underholdningsdrift AS erkjenner at det eksisterer en muntlig leieavtale, men denne gjelder mellom Underholdningsdrift AS og Intermatic Mokro AS. Leiebeløpet er ikke betalt fordi motkravet som følger av mangler ved de kjøpte maskiner/automater er større og kan bringes til motregning.
Motkravet knytter seg dels til flere spesifiserte tap som følge av mangler ved de kjøpte automater på tilsammen kr 427400,-, dels til tap i anledning av de leide automater kr 14156,- totalt kr 441556,-. Til fradrag går 20% av innspilt netto omsetning pr 30 januar 1997 for de leide automater. Dette utgjør kr 34516,- jf stevningens bilag 25-30.
Kjæremotparten har tilbakeholdsrett i spilleautomatene, jf analogier fra kjøpsloven §42, leasingforhold og verkstedsforhold m.m. inntil kravene mellom partene er rettskraftig avgjort. De utleide spilleautomater er i dag i ordinær drift, og leieinntektene kan benyttes til nedbetaling av motkravene.
Hovedkravet er ikke sannsynliggjort og eksisterer ikke. Stevningen er delt i to likestilte krav hvor det ene gjelder betaling av penger. Sikring av pengekrav skal skje gjennom arrest, jf tvangsloven kapittel 14. Namsretten har korrekt kommet til at begjæringen ikke kan tas til følge.
Kjæremotparten har ikke tilbudt at de leide automater kan hentes. I brev av 20 februar 1997 sies det under punkt to at lister kan hentes. Under punkt tre sies det at de kjøpte automater kan tilbakeleveres. Det foreligger hverken tilbud eller aksept. Det bestrides videre at leiekontrakten er hevet i brev datert 25 februar 1997.
Det foreligger heller ikke sikringsgrunn. Det er irrelevant at Kanalen Underholdningssenter AS søker å sikre egen eiendomsrett, fordi det må skje identifikasjon mellom de to datterselskaper Kanalen Underholdningssenter AS og Intermatic Mokro AS. Sistnevnte selskap har konsekvent fremstått som selger og utleier og må være nærmest til å bære ansvaret for den sammenblanding som er skjedd. Hvilket selskap som er part i leieavtalen må avgjøres av herredsretten når hovedsøksmålet behandles 18 september 1997.
Under enhver omstendighet innebærer forføyningskravet foregrepet tvangskraft. Vilkårene i tvangsloven §15-2 bokstav a er ikke oppfylt, gjennomføring av kravet vil ikke bli "vesentlig vanskeliggjort", det er ikke sannsynliggjort at verdien av automatene kan bli forringet ved fortsatt utleie, eller at Kanalen Underholdningssenter AS kan oppnå egne leieinntekter ved overlevering. Kjæremotparten har nå også oversendt fullstendige lister med oppgaver over telleverket, slik at den kjærende part kan beregne leiekravet. Det er således ikke nødvendig med en midlertidig sikring.
Tvangsloven §15-2 bokstav b kan heller ikke anvendes. Kravet til "saksøktes atferd" er ikke oppfylt og det vises til prinsippene i bestemmelsens annet ledd. Det har ingen betydning for det åpenbare mislighold om spilleautomatene tas i forvaring hos namsmannen. I så fall kreves det at det stilles sikkerhet for de økonomiske tap Underholdningsdrift AS vil lide.
Kjæremotparten har nedlagt slik påstand:
1. Asker og Bærum namsretts kjennelse av 16.05.97 stadfestes.
2. Kanalen Underholdningssenter AS dømmes til å betale saksomkostninger innen to uker fra kjennelsens forkynnelse med tillegg av lovlig forsinkelsesrente fra forfall.
Lagmannsretten er kommet til samme resultat som namsretten og skal bemerke:
Saken gjelder begjæring om utlevering av seks nærmere spesifiserte spilleautomater, som det er enighet om ble utleid til Underholdningsdrift AS i juli/august 1996. Videre er partene enige om at leien er avtalt til 20% av netto innspilt omsetning, hvilket pr 30 januar 1997 utgjorde kr 34516. Det er likeledes enighet om at det skal betales samme leie fra 30 januar og frem til automatene tilbakeleveres.
Underholdsdrifts AS's begrunnelse for at leien ikke er betalt er at selskapet har et meget større motkrav. Dette er på kr 427400,-, som følge av mislighold ved spilleautomater som ble kjøpt forut for avtalen om leie av de seks spilleautomater, samt et motkrav på kr 14156,- som knytter seg til leieforholdet. Det siste motkrav er akseptert av Kanalen Underholdningssenter AS, men selskapet bestrider at Underholdningsdrift AS har en tilbakeholdsrett. Dette fordi det ikke er samme selskap som kjæremotparten har kjøpt og leid spilleautomatene av. Det er enighet mellom partene om at de kjøpte spilleautomater er solgt av selskapet Intermatic Mokro AS, men uenighet om det er dette selskap eller den kjærende part som har inngått avtale om utleie av de seks spilleautomater, som er begjært utlevert. Under alle omstendigheter hevder kjæremotparten at det må skje en idertifikasjon mellom de to selskaper, fordi kjæremotparten hele tiden har forholdt seg til Intermatic Mokro AS, som utad har opptrådt på den kjærende parts vegne også ved forhandlinger om utleie av spilleautomatene.
Kjæremotparten utøver tilbakehold av seks spilleautomater som han ikke har betalt leie for fra leieforholdets begynnelse i juli/august 1996. I utgangspunktet foreligger det et klart vesentlig mislighold av leieavtalen, som gir utleier hevningsrett. Etter lagmannsrettens oppfatning har Underholdningsdrift AS ikke legal tilbakeholdsrett for sitt motkrav i de utleide automater. Motkravet vedrører bare for en meget liten del leieforholdet, og grunner seg i det vesentlige på misligholdskrav i kjøpsforholdet. Det er ikke rettslig adgang til å holde tilbake helt andre gjenstand enn de som er omfattet av kjøpet. Det spiller således ingen rolle for tilbakeholdsretten hvilket selskap som er utleier. Selv om selger og utleier skulle være samme selskap, kan det ikke utøves tilbakehold av leiegjenstanden dersom motkravet er knyttet til mangler ved de kjøpte gjenstande. Det lille motkrav på kr 14156,- er erkjent og mindre enn den kjærende parts leiekrav, og dette gir heller ikke kjæremotparten en rettmessig adgang til å tilbakeholde spilleautomatene. Et annet spørsmål er om motkravet kan nyttes til motregning i Kanalen Underholdningssenter AS' s krav om leie. Dette er ikke anført, og det er ikke nødvendig for lagmannsretten å ta standpunkt til spørsmålet, men det bemerkes likevel at kjæremotparten unnlot å reklamere i hele forhandlingsperioden, selv om man var klar over der var mangler ved de kjøpte automater.
Prinsipalt har Kanalen Underholdningsselskap AS begjært midlertidig forføyning med hjemmel i tvangsloven §15-2 bokstav a, subsidiært med hjemmel i tvangsloven §15-2 bokstav b. I begge tilfeller er vilkårene for at retten skal ta begjæringen til følge at den kjærende part sannsynliggjør at de har et hovedkrav og at det foreligger en sikringsgrunn.
Som hovedkrav er anført at Kanalen Underholdningssenter AS eier de utleide automater og har krav på å få dem utlevert - fordi kjæremotparten har tilbudt dette og tilbudet er akseptert, samt at leieforholdet er hevet som følge av vesentlig mislighold. Lagmannsretten legger til grunn at leieavtalen er hevet den 17 desember 1996, jf brev fra Kanalen Underholdningssenter AS's prosessfullmektig datert 12 desember side 2 punkt 2. Videre finner lagmannsretten som namsretten at den kjærende part har sannsynliggjort at selskapet er eier av de utleide automater. Etter bokstav a er det et vilkår at det er "saksøktes atferd" som gjør det nødvendig med en midlertidig sikring av hovedkravet. Kjæremotparten har utvilsomt vist en atferd som tilfredsstiller dette vilkåret. Den kjærende part har ikke på noe tidspunkt fått kjennskap til hvor automatene befinner seg, og det er utøvet urettmessig tilbakehold av spilleautomatene, det vises i denne forbindelse til Rt-1989-1024.
Bestemmelsen setter dessuten som vilkår at "forfølgningen eller gjennomføringen av kravet ellers vil bli vesentlig vanskeliggjort" og at det er nødvendig med en midlertidig sikring av hovedkravet. Selv om disse vilkår skulle være oppfylt er det ikke adgang, etter bokstav a, til å foregripe fullbyrdelse av hovedkravet. Lagmannsretten er enig med namsretten i at dette vil bli tilfelle her dersom forføyningen iverksettes. Kravet om tilbakelevering er sammenfallende med stevningens punkt 1.
Tvangsloven §15-2 bokstav b har imidlertid ikke denne begrensning i adgangen til å beslutte midlertidig forføyning, jf Falkanger, Flock og Waaler, 1992 846. Under dette bokstav er det mulig å få en midlertidig forføyning i et omtvistet forhold selv om forføyningen foregriper fullbyrdelsen av hovedkravet.
Den midlertidige ordning må "avverge en vesentlig skade eller ulempe" for den kjærende part. Ved denne vurdering vil det være av sentral betydning hvor viktig det omtvistede rettsforhold er for den kjærende part, og i hvor stor utstrekning kjæremotpartens atferd griper inn i hans rettsstilling. Lagmannsretten finner at kjæremotpartens atferd, ved gjennom et år ikke å betale leie, ikke oppgi hvor spilleautomatene befinner seg og nekte å utlevere lister over innspilt inntekter gjennom lang tid, samt nekte kontroll av disse lister, må karakteriseres som en utstrakt inngripen i den kjærende parts rettforhold. Men hovedsøksmålet skal behandles av herredsretten 18 september. Lagmannsretten finner ikke det er til vesentlig skade og ulempe for Kanalen Underholdningssenter AS i dette begrensede tidsrom ikke å vite hvor automatene befinner seg, eller ikke før hovedforhandlingen å kunne kontrollere automatene og den inntjening de har hatt i den periode de har vært utleid. Det er nok en ulempe for selskapet, men midlertidig sikring anses ikke nødvendig for å kunne ivareta krav og rettigheter i hovedsøksmålet. Spilleautomatene og den innspilte inntjening kan om nødvendig kontrolleres ved befaring under hovedforhandlingen, slik at Kanalen Underholdningssenter AS kan spesifisere sitt leiekrav. Det er ikke sannsynliggjort for lagmannsretten at kjæremotparten vil disponere urettmessig over automatene eller at det er fare for at disse taper sin verdi. Det er ikke sannsynliggjort noen sikringsgrunn og vilkårene for midlertidig sikring etter §15-2 bokstav b er ikke til stede.
Begjæringen om midlertidig forføyning tas ikke til følge, og namsrettens kjennelse stadfestes.
Kjæremålet har ikke ført frem. I samsvar med hovedreglen i tvistemålsloven §172 første ledd, jf §180 annet ledd, jf tvangsloven §3-4 tilkjennes Underholdningsdrift AS saksomkostninger i forbindelse med kjæremålssaken. Salæret settes til kr 5000,- i tillegg til kjæremålsgebyret Namsrettens omkostningsavgjørelse stadfestes.
Kjennelsen er enstemmig.
Slutning:
1. Asker og Bærum herredsretts kjennelse stadfestes.
2. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler Kanalen Underholdningssenter AS til Underholdningsdrift AS - 5000 - femtusen - kroner innen 2 - to - uker fra forkynnelse av kjennelsen.