LB-1997-2878
| Instans: | Borgarting lagmannsrett - Dom |
|---|---|
| Dato: | 1998-10-23 |
| Publisert: | LB-1997-02878 |
| Stikkord: | |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Oslo byrett Nr. 96-05190 A/41 - Borgarting lagmannsrett LB-1997-02878 A/01. |
| Parter: | Ankende part: Sogn og Fjordane Energiverk AS v/styrets formann (Prosessfullmektig: Advokat Stein Erik Stinessen). Motpart: Elkem ASA v/styrets formann (Prosessfullmektig: Advokat Øyvind Kraft). |
| Forfatter: | 1. Lagdommer Ragnhild Dæhlin, formann, 2. Lagdommer Jørgen Brunsvig, 3. Byskriver Steinar Iversen |
| Lovhenvisninger: | Lov om produksjonsavgift på elektrisk kraft (1993), Skatteloven (1911) §19A-2, Tvistemålsloven (1915) §180, §213, Vassdragsreguleringsloven (1917), Avtaleloven (1918) §36 |
Dom:
Saken gjelder ansvar for betaling av produksjonsavgift på elektrisk kraft.
Sogn og Fjordane Energiverk AS (heretter kalt SFE) er en produsent av elektrisk kraft eiet av Sogn og Fjordane fylkeskommune. På 1960-tallet ble virksomheten drevet i regi av fylket. Elkem ASA (heretter kalt Elkem) er et industriselskap som blant annet eier Bremanger smelteverk i Svelgen. Smelteverket driver kraftintensiv industriproduksjon og fremstiller metallurgiske og kjemiske produkter. Bedriften har egne vannkraftverk. På 1960-tallet var Bremanger smelteverk eiet av Christiania Spigerverk, som senere er fusjonert inn i Elkem.
Tidlig på 1960-tallet var begge parter interessert i å utnytte vassdrag i området ved Ålfotbreen i Sogn og Fjordane til produksjon av elektrisk kraft. Elkem ervervet ved kontrakt 8 februar 1961 utbyggingsrettighetene til Norddalsvassdraget for 1 million kr Like vest for Ålfotbreen ligger et mindre vann, Blåbrevann. Dette er en del av nedslagsfeltet til Storebottenvann, som er det største vannet i Norddalsvassdraget.
Etter ønske fra Elkem ble Norddals- og Storebottenvassdraget overskjøtet direkte fra tidligere eier, Johan Yttri til Sogn og Fjordane fylke i mars 1961. Fylket betalte ikke vederlag for dette. Forutsetningen var at Elkem skulle leie rettighetene til de øvre deler av Norddalsvassdraget, herunder Storebottenvann, fra fylket. Elkem håpet på denne måten å kunne utnytte rettighetene til vannkraftproduksjon uten å bli rammet av statens hjemfallsrett etter 60 år til reguleringsanlegg, grunn og rettigheter m.v. i henhold til vassdragsreguleringsloven.
Sogn og Fjordane fylke og Elkem inngikk på denne bakgrunn leieavtaler m.v. i slutten av 1961. Elkems betaling av kjøpesummen for rettighetene til Yttri skulle anses som endelig oppgjør for Elkems leie av rettighetene. Fylket fikk samtidig rett til å utnytte nedre deler av Norddalsvassdraget. Leieforholdet skulle vare i 60 år, men med rett for Elkem til ytterligere forlengelser.
I 1962 fikk Elkem avslag på søknaden om konsesjon for leie av øvre deler av Norddals- vassdraget. Elkem og fylket forhandlet deretter om tilbakeføring av vannrettighetene fra fylket til Elkem.
Sogn og Fjordane fylke planla på dette tidspunkt å etablere kraftverk i Åskåravassdraget, som ligger nord for Ålfotbreen. Som følge av større fallhøyde ville nedslagsfeltet til Blåbrevann gi større kraftmengde ved overføring til Åskåravassdraget enn dersom det ble utnyttet i Norddalsvassdraget. Partene antok at en slik forskjell i produksjonsmengden ved utnyttelsen av Blåbrevann ville få betydning ved de statlige myndigheters vurdering av henholdsvis Elkems søknad om konsesjon for regulering av øvre del av Norddalsvassdraget, og fylkets søknad om konsesjon for regulering av Åskåravassdraget, jf senere St.prp.nr.77 (1965-66) s. 19.
Partene forhandlet i flere år om rettighetene til regulering og overføring av Norddalsvassdraget. Formålet var å komme frem til et avtaleverk som skulle tre i stedet for leieavtalene fra 1961. Ved avtale inngått i 1963 fikk Elkem overdratt retten til nedslagsfeltet til Svartevann.
Ved avtale undertegnet 29.11 / 9.12 1965 (heretter kalt 1965-kontrakten) ble rettighetene til Storebottenvann m.v. tilbakeført fra fylket (i kontrakten betegnet SF) til Elkem (i kontrakten betegnet CS). Fylket fikk rett til å utnytte nedslagsfeltet til Blåbrevann og overføre dette til Åskåravassdraget. Som delvis kompensasjon overdro fylket et nedslagsfelt på ca 4,8 kvadratkilometer sydøst for vannet. Dette nedslagsfeltet hadde Elkem ikke tidligere hatt rettigheter til. Pkt. 2 i kontrakten regulerer betingelsene for overføringen av Blåbrevann. Det heter i denne forbindelse blant annet: "b) Når SF påbegynner byggearbeidene for overføringen til Åskåra, betaler CS til SF et beløp som tilsvarer hva det på det tidspunkt ville koste CS å bygge en reguleringstunnel som vist på vedlagte tegning nr. 292-021 (A.B. Berdal) for å foreta flerårsregulering av Blåbrevann på Svelgensiden. Dersom CS ikke har bygget ut den øvre del av Norddalsvassdraget (Svelgen IV) utstår betalingen til Svelgen IV er kommet i drift. Det skal taes hensyn til den reduksjon i anleggsomkostningene CS ville ha fått ved å foreta reguleringen sammen med de andre utbyggingsarbeider.
Det siktes da til felles administrasjon, felles tilrigging, kortere transporter m.m. Når overføringen settes iverk, overtar SF omkostningsfritt de reguleringsinnretninger som CS i mellomtiden måtte ha oppført for regulering av Blåbrevann. c) Fra det tidspunkt SF iverksetter overføringen av Blåbrevann, eller fra det tidspunkt CS's kraftverk for utnyttelse av øvre Norddalsvassdraget (Svelgen IV) blir satt i drift dersom dette faller senere, skal SF levere til CS kraft som tilsvarer hva det regulerte Blåbrevann ville gitt utnyttet i Svelgen IV, herunder hensyn tatt til den fulle virkning av flerårsreguleringen. Til grunn legges tegning 292/021 (A.B. Berdal), så langt denne gjelder senkningen.
Til fradrag fra ovenfornevnte kraftleveranser skal gå den kraft som tilsvarer hva nedslagsfeltet på 4,8 km2 nevnt i §1 ville ha gitt ved en utbygning av den nedre del av Norddalsvassdraget.
Kraften skal leveres gratis i CS's transformatorstasjon i Svelgen, med en spenning på 60 kV. Kraften måles i transformatorstasjonen i Svelgen, og skal til enhver tid, dag som natt, stå til CS's disposisjon, vinterkraft i tiden 1/11 - 1/5 og sommerkraft i tiden 1/5 - 1/11. Når det gjelder max. effekt for kraftleveransen og uttak av kraft som erstatning for langtidsmagasin, må CS ikke bli dårligere stillet enn om det selv hadde utnyttet et regulert Blåbrevann...."
Ved voldgiftsdom 21 august 1975 ble beløpet Elkem skulle betale til fylket - på grunnlag av beregnet anleggskostnad til tunnel ved en tenkt overføring fra Blåbrevann til kraftverket Svelgen IV (kontraktens pkt. 2 b) - fastsatt til 2,8 millioner kr
Etter omfattende hydrologiske målinger ble partene i 1982 enige om å sette kraftmengden som fylket skulle levere i Svelgen (kontraktens pkt. 2 c), til 10 GWh pr år, levert som vinterkraft. Elkem tok forbehold om at det ikke inntraff uforutsette endringer som f.eks. ras, eller injisering for å begrense lekkasjene.
Ved lov 8 januar 1993 nr. 3 ble det gitt regler som skulle gjelde dersom Stortinget vedtok produksjonsavgift til statskassen på elektrisk kraft. Stortinget traff vedtak om å ilegge slik produksjonsavgift i årene 1993 - 1997. Loven ble opphevet i forbindelse med revisjonen av reglene om skatt på kraftforetak. De nye reglene om naturressurs- og grunnrenteskatt på kraftverk trådte i kraft 1 januar 1998.
SFE betalte i årene 1993 - 1997 produksjonsavgiften for Åskåra kraftverk til staten. SFE fremsatte i desember 1994 krav mot Elkem om betaling av produksjonsavgiften for de 10 GWh SFE leverte i henhold til 1965-avtalen pkt. 2 c), d.v.s. som kompensasjon for SFEs rett til å utnytte Blåbrevann i Åskåra. Ved stevning 27 juni 1996 reiste SFE sak mot Elkem med krav om betaling tilsvarende produksjonsavgiften for de 10 GWh, med tillegg av renter.
Oslo byrett avsa 25 juli 1997 dom med slik domsslutning:
1. Elkem ASA frifinnes.
2. Saksomkostninger tilkjennes ikke.
Sogn og Fjordane Energiverk har i rett tid påanket dommen og har for lagmannsretten nedlagt slik endelig påstand:
1. Elkem AS dømmes til å betale Sogn og Fjordane Energiverk AS: - kr 256.000 med tillegg av 12% rente p.a. regnet fra 30. januar 1995 til betaling skjer. - kr 38.000 med tillegg av 12% rente p.a. regnet fra 28. februar 1995 til betaling skjer. - kr 38.000 med tillegg av 12% rente p.a. regnet fra 20. mai 1995 til betaling skjer. - kr 38.000 med tillegg av 12% rente p.a. regnet fra 14. september 1995 til betaling skjer. - kr 38.000 med tillegg av 12% rente p.a. regnet fra 30. desember 1995 til betaling skjer. - kr 38.750 med tillegg av 12% rente p.a. regnet fra 20. februar 1996 til betaling skjer. - kr 38.750 med tillegg av 12% rente p.a. regnet fra 20. mai 1996 til betaling skjer. - kr 38.750 med tillegg av 12% rente p.a. regnet fra 20. august 1996 til betaling skjer. - kr 38.750 med tillegg av 12% rente p.a. regnet fra 22. november 1996 til betaling skjer. - kr 34.750 med tillegg av 12% rente p.a. regnet fra 25. februar 1997 til betaling skjer. - kr 34.750 med tillegg av 12% rente p.a. regnet fra 30. mai 1997 til betaling skjer. - kr 94.000 med tillegg av 12% rente p.a. regnet fra 31. august 1997 til betaling skjer.
2. Elkem AS dømmes til å betale sakens omkostninger for byrett og lagmannsrett, med tillegg av renter.
Elkem har tatt til motmæle og for lagmannsretten nedlagt slik påstand:
1. Byrettens dom punkt 1 stadfestes.
2. Sogn og Fjordane Energiverk A/S dømmes til å betale Elkem ASA saksomkostninger for byretten med tillegg av 12% rente p.a. fra 14 dager etter at byrettens dom ble forkynt for Sogn og Fjordane Energiverk A/S og til betaling skjer.
Sogn og Fjordane Energiverk A/S dømmes til å betale saksomkostninger for lagmannsretten til Elkem ASA.
Ankeforhandling ble holdt i Oslo tinghus 15 og 16 september 1998. Begge parter var representert med sine prosessfullmektiger. For ankende part møtte administrasjonssjef Ingolf Aagård og for ankemotparten kraftverksjef Oddleiv Hjertnes Andersen. De var begge til stede under hele hovedforhandlingen etter tvistemålsloven §213 og avga forklaring. Det ble avhørt ytterligere ett vitne. Dokumentasjonen fremgår av rettsboken.
Ankende parts påstand er noe endret for lagmannsretten som følge av at SFE har betalt produksjonsavgift for ytterligere et par terminer. Saken står for øvrig i alt vesentlig i samme stilling som for byretten. Nærmere enkeltheter fremgår av byrettens dom og lagmannsrettens bemerkninger nedenfor.
Den ankende part, Sogn og Fjordane Energiverk AS, har i det vesentlige gjort gjeldende:
Elkem er avgiftspliktig etter forskriften om produksjonsavgift på elektrisk kraft §3. Elkem er "berettiget til uttak av kraft" i forskriftens forstand. 1965-kontrakten stiller Elkem tilnærmet i samme posisjon som om selskapet produserte kraften selv. Elkem forpliktet seg til å betale bidrag til anleggsomkostningene ved reguleringen av Blåbrevann - beregnet med grunnlag i kostnadene dersom selskapet selv utnyttet rettighetene - (pkt. 2 b), fikk rett til kraftmengde tilsvarende det Blåbrevann ville gitt utnyttet i Svelgen IV (pkt. 2c), og skulle dekke eventuelle erstatninger og skader som påløper i Norddalsvassdraget, også medregnet skader forårsaket av reguleringen av Blåbrevann (pkt. 5) m.v. Elkems rett til kraft er direkte knyttet til Blåbrevannmagasinet.
Også forhistorien til 1965-kontrakten viser at Elkem står i en produsentliknende posisjon. 1965-kontrakten ble inngått for å sikre at partene fikk konsesjon til å utnytte de aktuelle vannrettighetene. Elkem var, som privat interessent, avhengig av å oppnå avtale med SFE for å få konsesjon til å utnytte deler av Norddalsvassdraget til kraftproduksjon.
Elkem har betalt konsesjonsavgiften knyttet til de aktuelle 10 GWh. Dette viser at Elkem ikke har ment at uttrykket "gratis" kraftleveranser i 1965kontrakten skulle gjelde uten forbehold, og at også Elkem har ansett seg å være i en tilnærmet produsentstilling. Det bestrides at Elkem har betalt konsesjonsavgiften av kulanse.
Det følger av systematikken i avgiftsreglene at ikke bare eier eller leietaker, men også rettssubjekt som er berettiget til kraft uten å være leietaker, kan være avgiftspliktig.
De nye reglene om kraftverksbeskatning omfatter også rettssubjekt som er "berettiget til uttak av kraft". Forarbeider og forskrifter angående dette begrepet i den nye lovgivningen underbygger at Elkem må anses avgiftspliktig etter de tidligere regler om produksjonsavgift. Etter forskrift om grunnrenteinntekt til staten av 8 januar 1998 §1-3 anses den som har en andel av den produserte kraft mot å dekke en tilsvarende andel av kraftverkets investerings- og driftsinntekter, som skattyter etter skattereglene på linje med eier. Elkems uttaksrett er etter 1965-kontrakten betinget av betaling av en andel av investeringskostnadene. Elkem har videre betalt en andel av driftskostnadene gjennom å dekke konsesjonsavgiften. Øvrige driftskostnader er helt marginale ved kraftproduksjon.
Begrepet "berettiget til uttak av kraft" må tolkes videre når det gjelder avgiftsplikten etter de tidligere regler om produksjonsavgift enn etter de nye reglene om kraftverksbeskatning. Blant annet vises til at leietaker ikke anses som berettiget til uttak av kraft etter forskriften om grunnrenteinntekt til staten §1-3 tredje ledd.
Bransjepraksis tilsier også at Elkem er ansvarlig for produksjonsavgiften for de 10 GWh som selskapet mottok i medhold av 1965-kontrakten. L/L Firdakraft er i tilsvarende situasjon som Elkem med hensyn til å avstå vannrettigheter til fordel for Åskårautbygningen mot rett til kraftleveranser. L/L Firdakraft dekket produksjonsavgiften for sitt kraftuttak. Tilsvarende gjelder AS Trælandsfos, som ved skjønn oppnådde rett til "gratis kraft" da det måtte avstå vannrettigheter i Kvina, jf Rt-1973-269.
Subsidiært gjøres gjeldende at det følger av 1965-kontrakten at Elkem er forpliktet til å refundere produksjonsavgiften. Kontrakten ble inngått mellom profesjonelle parter. Det er ikke misforhold mellom partenes ytelser. Elkem hadde interesse av samarbeid med SFE for å oppnå konsesjon for regulering til kraftverket i Svelgen.
Bakgrunnen for formuleringen "gratis" kraft var at Elkem skulle settes i samme stilling som om selskapet selv hadde utnyttet Blåbrevann i sin produksjon. Kraftleveransene skulle derfor ikke påføre Elkem overføringkostnader m.v.
Det er ikke grunnlag for bokstavfortolkning av begrepet "gratis". Formuleringen dekker bare direkte kostnader i forbindelse med produksjon og overføring. Produksjonsavgiften var ikke noen aktuell problemstilling i 1965. Spørsmålet er ikke regulert i 1965-kontrakten. Det var den gang ikke behov for å innta en klausul om at eventuelle tilleggskostnader skulle påhvile Elkem. 1965-kontrakten er ikke noen tradisjonell kraftkjøpskontrakt hvor prisen er fastsatt på bakgrunn av produsentens kostnader.
Ved tolkningen må de overordnede formål og hensyn tillegges avgjørende vekt. Det følger også av partenes etterfølgende opptreden, herunder de langvarige mengdeberegninger og Elkems forbehold i denne forbindelse, Elkems dekning av konsesjonsavgiften m.v. at hovedfomålet er å stille Elkem som om selskapet selv utnyttet Blåbrevann i Svelgen. Som illustrasjon på formålets vesentlige betydning ved tolkningen av slike vederlagsbestemmelser, vises til Rt-1991-220.
Avtalebestemmelser om "gratis" kraft, frikraft m.v. er ikke til hinder for at mottaker kan være forpliktet til å dekke senere vedtatte offentlige avgifter. Det vises til rettspraksis angående elektrisitetsavgift, jf blant annet RG-1989-644 (Gulating) og RG-1981-1082 (Hardanger).
Det er ingen holdepunkter for at partene har ment at Elkem skal komme i en gunstigere stilling enn om selskapet selv hadde produsert de 10 GWh.
Ankemotparten, Elkem ASA, har i det vesentlige gjort gjeldende:
Elkem er ikke ansvarlig for produksjonsavgiften overfor staten. Etter forskrift om produksjonsavgift på elektrisk kraft §3 påhviler avgiftsplikten eieren av det enkelte kraftverk eller den som er berettiget til uttak av kraften. Elkem er ikke eier av Åskåra kraftverk. Elkem har ikke fått overdratt rettigheter til produksjon ved dette kraftverk, sml. Toll- og avgiftsdirektoratets kommentarer til §3 i forskriften. SFEs leveringsplikt er ikke knyttet til produksjonen ved et bestemt kraftverk. Det fremgår av merknadene fra Toll- og avgiftsdirektoratet at forpliktelser til å levere kraft, f. eks. erstatningskraft, konsesjonskraft etc. faller utenfor ansvaret. Dette gjelder også SFEs leveringsplikt etter 1965kontrakten. 1965-kontrakten fastslår at Elkem ikke skal betale for kraften, heller ikke hva det eventuelt ville ha kostet å produsere den i Svelgen. SFEs leveringsplikt er tidsubegrenset. SFEs leveringsplikt har likhet med kompensasjon til grunneier ved overdragelse av vannrettigheter. I slike tilfelle er det vanlig at kraftmottaker ikke skal dekke noen form for utgifter knyttet til produksjon eller overføring.
Skattesubjektet etter de nye regler om kraftverksbeskatning er definert på samme måte som den ansvarlige for produksjonsavgiften. Elkem faller klart utenfor plikten til å svare grunnrenteskatt etter forskrift om skatt på grunninntekt til staten av 8 januar 1998 §1-3. Elkem har ikke dekket noen "andel" av investeringskostnadene ved Åskåra som korresponderer med retten til kraftleveranser. Med unntak av betaling av konsesjonsavgift, dekker Elkem ikke noen del av driftskostnadene ved Åskåra. Konsesjonsavgiften er betalt av kulanse. Elkem er åpenbart ikke ansvarlig etter dagjeldende regler om produksjonsavgift.
SFE kan heller ikke kreve produksjonsavgiften refundert etter 1965kontrakten. Spørsmålet må løses på grunnlag av en objektiv tolkning med utgangspunkt i ordlyden. Etter ordlyden har Elkem krav på å motta kraften vederlagsfritt. Det må foreligge klar avtale dersom SFE skal kunne velte avgiften over på Elkem. Systematikken i 1965-kontrakten viser at partene skilte mellom bestemmelser om kvantum og om pris. Uttrykket "gratis" refererer seg ikke bare til overføringskostnadene. Leveransene skal ikke skje til selvkost e.l. SFE dekker selv alle produksjonskostnadene.
Også forhistorien tilsier at avgiften ikke kan veltes over på Elkem. Elkem hadde opprinnelig ervervet rettighetene til hele Norddalsvassdraget. SFE fikk overskjøtet rettighetene vederlagsfritt. Ved tolkningen må det videre legges vekt på balanseforholdet mellom partenes ytelser. Kraftleveransene fra SFE er vederlag ikke bare for SFEs rett til å utnytte Blåbrevann, men også utnyttelsesretten til nedre del av Norddalsvassdraget og kontantbeløp fra Elkem.
Lagmannsretten er kommet til samme resultat som byretten og kan i hovedtrekk slutte seg til dens begrunnelse.
Lagmannsretten tar først stilling til om Elkem er ansvarlig for avgiften etter de regler om produksjonsavgift som gjaldt i perioden 1993-97. Verken lov om produksjonsavgift på elektrisk kraft av 8 januar 1993 nr. 3, lovforarbeidene eller Stortingets årlige avgiftsvedtak gir veiledning ved avgjørelsen av spørsmålet.
Forskrift om produksjonsavgift på elektrisk kraft av 2 juni 1993 nr. 429 §3 første og annet ledd lyder: "
Avgiftsplikten påhviler det enkelte kraftverks eier eller den som er berettiget til uttak av kraften.
Tilhører ikke kraftverket et selskap som er et eget rettssubjekt men ligger i sameie mellom flere eiere, påhviler avgiftsplikten hver enkelt sameier i forhold til den produksjonsandel han er berettiget til pr. 1. januar i avgiftsåret."
Ved avgjørelsen av om Elkem er ansvarlig for produksjonsavgiften er det følgelig av betydning hva slags stilling Elkem er gitt etter 1965kontrakten.
Utgangspunktet etter forskriften §3 er at avgiftsplikten påhviler eieren av kraftverket. Etter lagmannsrettens oppfatning gir 1965-kontrakten klart ikke Elkem noen eierposisjon i forhold til produksjonen av de 10 GWh som skal leveres pr. år.
Spørsmålet blir dernest om Elkem omfattes av alternativet "den som er berettiget til uttak av kraften". Ordlyden i dette alternativ er meget vid og omfatter ulike former for kontraktsfestet rett til uttak av kraft. Sett i sammenheng tilsier ordlyden i §3 første ledd i forskriften at uttaksretten må knytte seg til et bestemt kraftverk.
Toll- og avgiftsdirektoratet utarbeidet kommentarer til forskriften om produksjonsavgift. I kommentarene til §3 om ansvaret for avgiften heter det blant annet: "Med rettighetshaver siktes det til de tilfeller hvor eier har overdratt produksjonsrettighetene til f. eks. en leietaker. Forpliktelser til å levere kraft (f.eks. erstatningskraft, konsesjonskraft etc.) medfører ikke at eier unntas fra å betale avgift."
Slike etterfølgende kommentarer fra et direktorat har begrenset vekt som rettskilde. Kommentarene gir likevel støtte for at avgiftsplikten som hovedregel påhviler eieren av det enkelte kraftverk. Alternativet omfatter primært tilfelle hvor produksjonsrettighetene helt eller delvis er overdratt til et annet rettssubjekt.
Kontraktens pkt. 2 c tredje ledd fastsetter at SFE skal levere kraften i Elkems transformatorstasjon i Svelgen. Kontraktsbestemmelsen oppstiller en leveringplikt for SFE, og ikke noen produksjonsrett for Elkem. Elkem er etter kontrakten ikke gitt stilling som leietaker av produksjonsrettighetene e.l.
Etter ordlyden i 1965-kontrakten er SFEs leveringsplikt ikke knyttet til produksjonen i det kraftanlegg som Blåbrevann skulle overføres til, Åskåra II-kraftverket, eller noe annet bestemt kraftverk. Leveringsplikten er ikke begrenset til perioder hvor det faktisk skjer produksjon i Åskåra II, produksjonsmengden i dette kraftanlegg e.l.
SFE har anført at kontrakten er ment å stille Elkem som om selskapet selv produserte vannet fra nedslagsfeltet ved Blåbrevann. Etter 1965-kontrakten pkt. 2 bokstav b) betalte Elkem et beløp tilsvarende hva det ville ha kostet Elkem å bygge en reguleringstunnel for å foreta flerårsregulering av Blåbrevann på Svelgensiden. Indirekte innebar dette et bidrag til SFEs anleggskostnader, men bare anleggskostnader knyttet til regulering. Bidraget er ikke knyttet til noen andel av SFEs totale anleggsomkostninger til Åskåra II-anlegget, eller de totale kostnader Elkem ville blitt påført ved overføring av Blåbrevann til Svelgen og produksjon av kraften der. Elkem skal etter kontraktens ordlyd ikke betale noen andel av driftskostnadene ved produksjonen av kraften. Elkem har i ettertid refundert et beløp tilsvarende konsesjonsavgiften for den kraftmengde som er levert, men ellers ikke dekket driftskostnader.
Som motytelse for retten til å utnytte Blåbrevann, forpliktet SFE seg til å overdra vannrettighetene til et nedslagsfelt på 4,8 kvadratkilometer sydøst for Storebottenvann samt levere kraft til Elkem. Kontraktens pkt. 2) inneholder flere bestemmelser angående beregningen av kraftmengden. Den skulle fastsettes med utgangspunkt i hva det regulerte Blåbrevann ville gitt utnyttet i Svelgen IV, d.v.s. et kraftanlegg som Elkem hadde under utbygging. Omfanget av kraftleveransene skulle fastsettes endelig, basert på beregninger av den vannmengde som SFE oppnådde ved overføringen av Blåbrevann i den første perioden. Etter lagmannsrettens oppfatning fremstår de nevnte bestemmelser i pkt. 2 c) som angivelse av den kraftmengde som Elkem skulle motta, beregnet med grunnlag i tapt vanntilgang som følge av at SFE fikk retten til å regulere nedslagsfeltet til Blåbrevann. Etter en samlet vurdering av kontrakten er lagmannsretten kommet til at det ikke fremstår som noe overordnet formål å stille Elkem i samme posisjon som om selskapet produserte kraften selv.
Formuleringene i 1965-kontrakten pkt. 2 c) tredje ledd har etter lagmannsrettens oppfatning enkelte likhetstrekk med bestemmelser om vederlag i form av kraftleveranser til grunneiere ved avståelse av vannrettigheter. SFEs leveringplikt er i første rekke en kompensasjon for nedslagsfeltet til Blåbrevann. SFE hadde tidligere fått overdratt Norddalsvassdraget vederlagsfritt fra Elkem i forbindelse med partenes forhandlinger om utnyttelsen av vassdragene i området ved Ålfotbreen. SFEs plikt til å levere kraft er ikke tidsbegrenset. Elkems rett er imidlertid ikke knyttet til en særskilt fast eiendom. Dette kan etter lagmannsrettens oppfatning ha sammenheng med de forutgående transaksjoner mellom partene.
SFE har til støtte for sin anførsel om at Elkem er direkte ansvarlig etter produksjonsavgiften videre vist til de nye regler om beskatning av kraftverk. Produksjonsavgiften for elektrisk kraft ble opphevet med virkning fra 1 januar 1998 i forbindelse med ikrafttredelsen av nye regler om beskatning av kraftforetak, herunder om naturressurs- og grunnrenteskatt m.v., jf skatteloven kap. 19 A.
Skattyter etter disse nye bestemmelser om naturressursskatt m.v. er: "Skattepliktig som eier vannkraftverk eller som er berettiget til uttak av kraft...", jf §19 A-2. Eierbegrepet har tradisjonelt vært tolket vidt når det gjelder kraftverkbeskatning. Den som har en varig rett til en viss andel av verkets produksjon mot å dekke en viss andel av verkets investerings- og driftsomkostninger er blitt ansett som medeier i kraftverket, jf Ot. prp. nr. 23 (1995-96) s. 191. Skatteloven §19 A-2 fikk sin endelige utforming under behandlingen i Stortinget. Forarbeidene gir liten veiledning når det gjelder utvidelsen av kretsen av skattytere i forhold til det tradisjonelle skatterettslige eierbegrep ved kraftverkbeskatning, jf Innst.O.nr.62 (1995-96) s. 81 m.v. Selv om ordlyden i forskriften om produksjonsavgift på elektrisk kraft §3 og den nye bestemmelsen i skatteloven §19 A-2 dels er lik, tilsier forarbeidene til de nye skattereglene at bestemmelsene ikke uten videre kan tolkes likt. Lagmannsretten finner ikke veiledning angående det aktuelle spørsmål om tolkningen av forskrift om produksjonsavgift på elektrisk kraft §3 i de senere vedtatte regler om beskatning av kraftverk.
Det er ikke dokumentert noen fast praksis som underbygger at Elkem var forpliktet til å betale produksjonsavgiften. De eksempler som SFE har vist til bygger ikke på tilsvarende kontrakter.
Lagmannsretten er etter dette kommet til at Elkem ikke var å anse som avgiftssubjekt etter forskriften om produksjonsavgift.
Spørmålet blir dernest om SFE kan kreve at Elkem refunderer produksjonsavgiften med grunnlag i 1965-kontrakten. Reglene om produksjonsavgift til staten på elektrisk kraft trådte i kraft 1 januar 1993, d.v.s. nesten 30 år etter at avtalen ble inngått. Det er ingen holdepunkter for at partene forut for inngåelsen av avtalen vurderte muligheten for en slik avgift. 1965kontrakten bygger følgelig ikke på noen felles forståelse angående plikten til å betale produksjonsavgift.
Kontrakten må derfor tolkes med utgangspunkt i ordlyden. Pkt. 2 i 1965kontrakten regulerer vilkårene for at SFE fikk utnytte nedslagsfeltet til Blåbrevann. Av pkt. 2 c) fremgår beregningsrunnlaget for den kraftmengde som SFE forpliktet seg til å levere samt vilkårene for levering. I pkt. 2 bokstav c) tredje ledd heter det blant annet:
"Kraften skal leveres gratis i CS's transformatorstasjon i Svelgen".
Etter avtalens ordlyd skal kraftleveransene skje uten vederlag fra Elkem. Pkt. 2 bokstav c) tredje ledd inneholder ikke noe forbehold på dette punkt. 1965-kontrakten fremstår som en sammensatt og særpreget avtale inngått mellom to kraftprodusenter. Bakgrunnen var blant annet behovet for tilpasning til konsesjonsmyndighetenes holdning til utnyttelsen av nedslagsfeltene i Norddalsvassdraget. 1965-kontrakten trådte i stedet for blant annet leiekontrakter som partene hadde inngått noen få år tidligere. Etter lagmannsrettens oppfatning gir forhistorien og innholdet i de tidligere kontrakter liten veiledning for tolkningen.
Ut fra sammenhengen fremstår det som om uttrykket "gratis" er ment ikke bare å gjelde fritak for å dekke overføringskostnadene til Svelgen. Ordlyden tilsier at Elkem i utgangspunktet generelt skal være fritatt for å dekke investeringskostnader - med unntak av et beløp tilsvarende sparte anleggskostnader til tunnel - og driftskostnader knyttet til kraftleveransene. En naturlig forståelse av ordlyden tilsier imidlertid ikke uten videre at SFE er avskåret fra å kreve refundert en senere pålagt offentlig avgift på produksjon av elektrisk kraft.
Etter lagmannsrettens oppfatning fremstår hovedformålet med pkt. 2 å være at Elkem skulle bli sikret tilsvarende vannrettigheter, alternativt kraftmengde, som Blåbrevann ville ha gitt dersom det var overført til Svelgen IV. Derimot er det ikke holdepunkter for at partene mente at Elkem skulle stilles som om selskapet selv hadde produksjonen fra nedslagsfeltet ved Blåbrevann. Lagmannsretten viser til gjennomgangen av Elkems stilling etter kontrakten ovenfor.
Lagmannsretten er på bakgrunn av ovennevnte kommet til at kontrakten ikke synes å ha til formål å stille Elkem som om selskapet var i en produsentstilling e.l. Dette gjelder også kontraktsbestemmelsene om kraftleveransene. Situasjonen er følgelig anderledes enn i Rt-1991-220, hvor Høyesterett konstaterte at kontrakten bygget på overordnede hensyn, som ble tillagt vesentlig betydning ved tolkningen av vederlagsbestemmelsen. Når slike hensyn ikke kan utledes av kontrakten, vil ordlyden få større vekt. 1965-kontrakten pkt. c) innebar en meget langsiktig plikt for SFE til å levere "gratis" kraft. 1965-kontrakten ble inngått etter langvarige forhandlinger mellom profesjonelle parter når det gjelder kraftleveranser. Utgangspunktet må være at SFE selv bærer den økonomisk risiko i denne forbindelse. 1965-kontrakten er av sammensatt karakter. Det er i dag vanskelig å trekke slutninger med grunnlag i balanseforholdet mellom partenes ytelser. Elkem oppnådde en løsning som ga grunnlag for konsesjon til betydelige vannrettigheter. SFE fikk på sin side overdratt rettigheter, herunder ikke bare nedslagsfeltet til Blåbrevann, men også nedre del av Norddalsvassdraget. SFE betalte ikke vederlag for dette - ut over kraftleveransene på 10 GWh.
Dersom Elkem ikke plikter å dekke produksjonsavgiften, vil selskapet - forsåvidt angår avgiftsspørsmålet - isolert sett få en fordel i forhold til om selskapet hadde utnyttet nedslagsfeltet til Blåbrevann i egen kraftproduksjon. Elkem står også fritt til eventuelt å videreselge kraften på det åpne marked. Etter lagmannsrettens oppfatning er dette likevel ikke tungveiende momenter ved tolkningen av avtalen. Avtalens utgangspunkt er at Elkem har krav på å motta kraften "gratis". Det er ikke fremlagt opplysninger som tilsier at balanseforholdet i avtalen blir betydelig forrykket dersom SFE må betale produksjonsavgiften uten å kunne velte denne kostnad over på Elkem. Anførselen om revisjon av avtalen etter avtaleloven §36 er frafalt.
Da 1965-kontakten ble inngått, var det blant kraftselskaper kjent at kraftleveranser kunne bli belagt med offentlige avgifter. Statkraft inntok f.eks. allerede på 1950-tallet bestemmelser i sine standardkontrakter med sikte på å regulere hvem av partene som skulle dekke eventuelle fremtidige avgifter. SFE og Elkem inntok ikke noen bestemmelse i 1965-kontrakten som legger ansvaret for slike eventuelle fremtidige avgifter på kraftmottaker.
I rettsavgjørelser angående hvem av partene som skulle dekke elektrisitetsavgift er det blant annet lagt vekt på at formålet med elektrisitetsavgiften var å beskatte forbruket, jf blant annet RG-1989-694 (Gulating). Produksjonsavgiften for elektrisk kraft ble lagt på produsentleddet som ledd i en gradvis omlegging fra forbruksbasert til produksjonsbasert avgift, jf St prp nr 1 (1992-93) Tillegg nr 9 s. 1. Departementet forutsatte at flertallet av kontrakter åpner for at kraftprodusenter kunne velte denne merkostnad over på mottaker av kraftleveransene med grunnlag i partenes kontrakter. Formålet med avgiften gir etter lagmannsrettens oppfatning ikke støtte for betalingsplikt for Elkem, som er mottaker av kraften, ikke produsent.
Lagmannsretten finner at Elkems betaling av konsesjonsavgiften for kraftleveransene ikke tilsier at 1965-kontrakten ble ansett å gi plikt til å dekke produksjonsavgiften knyttet til den kraftmengde som SFE leverer i henhold til 1965-kontrakten. I Elkems brev av 13 april 1977 til SFE er det ikke vist til 1965-kontrakten. Det er utelukkende angitt at selskapet "finner det rimelig at vi betaler konsesjonsavgift for vår del av netto innvunnet kraftmengde". Elkems betaling av konsesjonsavgiften fremstår å være gjort av kulansehensyn.
L/L Firdakrafts betaling av produksjonsavgift til SFE for kompensasjonskraft for vannrettigheter overført til Åskåra tillegges ikke betydning ved tolkningen av avtalen mellom Elkem og SFE. Det forelå ikke noen avtale tilsvarende 1965-kontrakten mellom SFE og L/L Firdakraft. Det er ikke dokumentert noen bransjepraksis som knytter seg til kontrakter med tilsvarende innhold.
Etter en samlet vurdering er lagmannsretten kommet til at 1965-kontrakten pkt. 2 bokstav c) må tolkes slik at Elkem ikke kan pålegges å betale produksjonsavgiften, som gjaldt for årene 1993-1997.
Byrettens dom blir etter dette å stadfeste, i det lagmannsretten også slutter seg til byrettens avgjørelse av omkostningsspørsmålet.
Anken har vært forgjeves. Lagmannsretten er kommet til at det foreligger slike særlige omstendigheter som medfører at SFE ikke pålegges å dekke saksomkostninger, jf tvistemålsloven §180 første ledd. Saken gjelder vanskelige og tvilsomme spørsmål knyttet til tolkning av kontrakt.
Dommen er enstemmig.
Domsslutning:
1. Byrettens dom stadfestes.
2. Saksomkostninger ilegges ikke, verken for byrett eller lagmannsrett.