LB-1997-3167
| Instans: | Borgarting lagmannsrett - Dom |
|---|---|
| Dato: | 1998-11-30 |
| Publisert: | LB-1997-03167 |
| Stikkord: | Barn, Samvær |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Oslo byrett Nr. 97-03410 A/80 - Borgarting lagmannsrett LB-1997-03167 A/01. |
| Parter: | Ankende part: A (Prosessfullmektig: Advokat Bente Oftedal Roli). Motpart: B (Prosessfullmektig: Advokat Knut Horn). |
| Forfatter: | 1. Lagdommer Steingrim Bull - formann, 2. Ekstraordinær lagdommer Oscar Nørgaard, 3. Byrettsdommer Helen Sæter |
| Lovhenvisninger: | Barneloven (1981) §44a, Tvistemålsloven (1915) §172, §180, §44, LOV-1997-06-13-39 |
Dom:
Partene traff hverandre første gang i Frankrike i 1988. B er brasiliansk diplomat, og han var da stasjonert i Kuwait. Fra 1989 ble han stasjonert i Marseille. A besøkte ham flere ganger flere uker av gangen. Hun ble gravid med ham, og fødte 13 juli 1991 en gutt, som ble gitt navnet C. B var til stede ved fødselen i Oslo, der A har bodd siden partene ble kjent med hverandre, og der C hele tiden har bodd sammen med sin mor. B kom til Norge noen uker etterpå og hadde samvær med sin sønn mens han var på besøk hos mor og stefar til A på deres landsted i X, og mens A delvis var tilstede. Siden hadde han samvær med sønnen ca 15 ganger fram til mars 1994, da han ble stasjonert i Oslo. Disse samværene fant sted mens han var gjest hos A, og de varte fra noen dager til to uker. Da B tok til med sin tjeneste i Oslo, bodde han først tre dager hos A, deretter på hotell og så i leilighet han kjøpte seg, og som han ennå har. Fra våren 1994 til november 1996 hadde B hyppige samvær med C. Samlet var omfanget av disse samværene av samme størrelsesorden som "vanlig samværsrett" etter loven, men regelmessigheten var ikke fullt ut den samme. De aller fleste samværene i denne perioden fant sted mens mor eller noen av hennes kjente ikke var til stede, for det meste i hans leilighet i Oslo, og av og til i hans leilighet på Y. Noen få ganger har mor og barn vært på besøk hos ham i hans leilighet i St Tropez i opp til to uker.
Den 9 desember 1996 ble A gjort kjent med at en person hadde henvendt seg til politiet og uttalt at B planla å bortføre C. A tok da umiddelbart C ut av barnehagen, og hun og barnet holdt seg så skjult for faren. De bodde først hos venner og familie i snaue to uker, og så ble de av bydelsforvaltningen plassert på akuttplass på barnehjem, hvor de oppholdt seg fram til 7 januar 1998. Da flyttet de hjem igjen, idet den brasilianske ambassadør da var kommet tilbake igjen til Norge, slik at Utenriksdepartementet kunne ta saken opp med ham. A ville likevel ikke imøtekomme henvendelser om at B skulle få samvær med sønnen. Den 24 januar 1997 begjærte han midlertidig avgjørelse om samvær. Byretten tok 21 mars 1997 begjæringen til følge, mens lagmannsretten - etter at A påkjærte kjennelsen - den 27 mai 1997 kom til at begjæringen ikke skulle tas til følge. Kjæremål over denne kjennelsen ble forkastet av Høyesteretts kjæremålsutvalg 3 juli 1997.
Den 10 april 1997 tok B ut stevning til Oslo byrett med påstand om at han skal ha samvær med C etter rettens skjønn. A tok til motmæle og la ned påstand om at B ikke skal ha samvær, subsidiært at han skal ha samvær under tilsyn av tredjeperson. Den 19 september 1997 avsa byretten dom med denne domsslutning:
I. B skal ha samvær med sin sønn C, født xx.xx.91 i et omfang tilsvarende normalsamvær jf barneloven §44 fjerde ledd med en opptrappingsfase som nevnt nedenfor og tilpasset at B bor i utlandet. Følgende samvær er satt opp for det tilfelle foreldrene ikke blir enige om noe annet:
1) førstkommende helg: samvær lørdag og søndag fra kl 10-14 hos A eller B etter As ønske. helgen 4 uker etter: samvær lørdag og søndag fra kl 10-18 hos B. helgen 4 uker etter: samvær fra lørdag kl 10 til søndag kl 14 hos B med overnatting. helgen 4 uker etter: samvær fra fredag kl 17 til søndag kl 18.00 hos B med overnatting.
2) dernest fortsetter samværene lik det siste og med 4 ukers mellomrom.
3) fra 01.01.98 får B i tillegg samvær med C annenhver påske/høstferie (så lenge ferien varer) samt 4 sammenhengende dager hvert år i jul/nyttår og 2 uker i Cs sommerferie.
4) Samværet skal foregå i Norge med mindre A skriftlig samtykker i samvær utenfor landet.
5) B skal ha rett til å ringe C der han befinner seg, når det har gått minst 14 dager etter siste samvær eller siste telefonsamtale.
II. Hver av partene bærer sine egne omkostninger.
Dommen gis foregrepet rettskraft frem til rettskraftig dom foreligger.
Henvisningen i punkt I i domslutningen henspeiler på at B i 1997 fikk Kiev som sitt nye tjenestested.
Kjennelsen ble påkjært av A, og B tok til motmæle. Byrettens dom ble i rett tid påanket av A, og det ble lagt ned påstand om at B ikke skal ha samvær, subsidiært at han skal ha samvær under tilsyn. B tok til motmæle, og la ned påstand om stadfestelse av byrettens dom. Kjæremålet ble 15 januar 1998 avgjort av lagmannsretten, som avsa kjennelse med denne slutning:
1. B skal ha samvær med sin sønn, C, født xx.xx.1991, som følger, inntil rettskraftig dom foreligger i saken:
1. Første helg; samvær lørdag fra kl 10-14 i Bs bolig i Norge.
2. Helgen 4 uker etter og deretter hver 4 helg; samvær lørdag fra kl 10-18 og søndag fra kl 10-14 i Bs bolig i Norge.
3. Samværene skal skje under tilsyn av en person som A utpeker. Dersom hun ikke utpeker noen, bortfaller dette vilkår.
2. Saksomkostningsspørsmålet utstår til den dom eller kjennelse som avslutter saken.
Samværsordningen i sistnevnte kjennelse er i hovedtrekk fulgt av partene fra begynnelsen av mars 1998. E, som er blitt utpekt av mor, og som har møtt som vitne under ankeforhandlingen, har vært til stede under alle disse samværene.
Ankeforhandling ble avholdt i Oslo fra 17 - 19 november 1998. Begge parter møtte og forklarte seg. Elleve vitner og den sakkyndige, psykolog Elisabeth Backe-Hansen, avgav forklaring. Det ble ellers foretatt den dokumentasjon som framgår av rettsboken.
A har i det vesentlige anført:
Det foreligger ikke noe sterkt og nært forhold mellom far og sønn, slik at C ikke vil påføres traumer om samvær ikke finner sted nå. Derimot vil det få svært alvorlige følger for guttens utvikling om han skulle miste kontakten med mor. Det foreligger fare for det. Han utstedte brasiliansk pass til C i 1992 uten å la mor få kjennskap til det før to år etterpå. Passet ble utstedt for å kunne reise utenlands med C uten mors samtykke. Mor fikk dette passet i sin besittelse først etter at hun satte det som vilkår for å dra til Bs leilighet i St Tropez. Han har både overfor vitnet F, som er styrer i den barnehagen C gikk i fram til desember 1996, og overfor vitnet D, som er stefar til ankende part, sagt at han skulle ta med C til Brasil. Videre har en kvinnelig ansatt ved Brasils ambassade i Oslo informert politiet om at B planla bortføring av C. Både politi og barnevernmyndigheter tok denne henvendelsen alvorlig.
Det må videre tillegges vekt at mor vil bli vesentlig mer psykisk sliten og en dårligere omsorgsperson dersom B gis rett til å ha samvær uten tilsyn, og C vil føle seg mindre trygg og føle samværene som negative opplevelser dersom de finner sted uten tilsyn, idet han kjenner til mors frykt for bortføring. Men heller ikke samvær med tilsyn vil være til beste for C nå. De fungerer ikke noe positivt for ham, idet samværene blir preget av motsetningen mellom far og tilsynspersonen, som han ikke har villet akseptere.
A har lagt ned denne påstand:
Prinsipalt:
1. B skal ikke ha samvær med C født xx.xx.91.
Subsidiært:
1. B skal ha samvær under tilsyn slik retten fastsetter med C født xx.xx.91
I begge tilfeller:
2. A tilkjennes sakens omkostninger.
B har i det vesentlige anført:
Den sakkyndiges tilråding bør ikke følges her. Hun har lagt vekt på den frykt for kidnapping som mor har. Denne frykten er ubegrunnet. Det har i ettertid vært umulig å oppspore den person som informerte politiet om at planer om kidnapping forelå, og det er heller ikke ellers ført bevis for at B har hatt planer om å bortføre barnet. Den sakkyndige har stilt få krav til at mor skal bearbeide sin frykt, og hun har også sett bort fra at det bidrog negativt til utviklingen av forholdet mellom far og sønn at mor i løpet av mer enn femten måneder bare lot far treffe barnet én gang, nemlig da den sakkyndige før byrettsbehandlingen skulle observere far og sønn. Det bidrar også negativt at far ikke blir gitt anledning til å samtale med sin sønn på telefonen. Heller ikke samvær med en tilsynsperson til stede bidrar til noen positiv utvikling av forholdet mellom far og sønn, blant annet fordi tilstedeværelsen av en slik overvåkende person oppleves av far både hemmende og sterkt nedverdigende. Vurderingen av hva som er til barnets beste kan ikke ta sitt utgangspunkt mors frykt. Dersom samvær skal nektes eller skje under tilsyn, er det ikke tilstrekkelig å grunngi dette med en generell samlet vurdering av hva som er barnets beste. Når det som her allerede er etablert en tilknytning mellom far og sønn, kan innskrenkninger i samværsretten bare baseres på en vurdering som tar sitt utgangspunkt i manglende personlige forutsetninger hos far. Slike er ikke påberopt.
B har lagt ned denne påstand:
1. Oslo byretts dom av 19 september 1997 stadfestes.
2. A betaler sakens omkostninger for byrett og lagmannsrett.
Lagmannsretten bemerker:
Når foreldrene er uenige om samværsretten, skal avgjørelsen først og fremst rette seg etter det som er best for barnet, jf barneloven §44a tredje ledd, 4. punktum. Dette er det rettslige utgangspunktet enten foreldrene har levd sammen etter at barnet ble født eller ikke. Dette var også utgangspunktet for avgjørelse av tvister mellom foreldrene om samværsrett før barneloven ble endret ved lov 13 juni 1997 nr 39. Men ved denne endringsloven ble det vedtatt opphevelse av tidligere regel om at den som barnet ikke bor sammen med, og som ikke hadde levd sammen med den andre foreldren etter at barnet var født, bare skulle ha samværsrett når den var avtalt eller fastsatt. Forarbeidene til denne lovendringen gir ikke grunnlag for å anta at en tok sikte på å endre tidligere rettspraksis knyttet til regelen om barnets beste. Således antas de utgangspunkter for vurderingen av samværsrett som det er gitt uttrykk for i Rt-1987-598, fortsatt å ha gyldighet. Det er der uttalt:
Uansett om foreldrene har eller ikke har bodd sammen etter fødselen, er jo vurderingstemaet først og fremst hva som er best for barnet. Men nettopp ved denne vurderingen kan det være grunn til å se hen til de hensyn som ligger bak sondringen i annet ledd. Etter min mening bør det ved avgjørelsen av spørsmålet om samværsrett i tilfelle hvor foreldrene ikke har bodd sammen etter at barnet ble født, vises varsomhet med å bygge på en alminnelig presumsjon for at samsværsrett vil være til barnets beste. Det må i utpreget grad skje en konkret vurdering, hvor man ikke kan se bort fra innvendinger som i andre tilfelle ikke ville ha vært tilstrekkelige til å utelukke samværsrett, må tillegges avgjørende betydning.
Selv med de reservasjoner jeg nå har tatt, skal det nok ganske tungtveiende grunner til for å nekte en far enhver samværsrett med sitt barn selv om foreldrene ikke har bodd sammen.
I anledning den her siterte drøftelsen må det bemerkes at det framstår som et vesentlig moment i denne saken at far allerede har utøvd betydelig samvær med sin sønn, først og fremst i perioden mars 1994 til november 1996 - fram til gutten var drøyt fem år. Dette atskiller saken vesentlig fra mange av de tvister som er oppstått mellom foreldre som ikke har bodd sammen etter at barnet ble født, og fra saken referert i Rt-1987-598, der barnet, som var 6 år, ikke hadde sett faren siden det var 1/2 år. I denne saken har barnet en relasjon til sin far, og den har vært der hele hans liv. Den sakkyndige har likevel uttalt at det ikke dreier seg om et forhold som er spesielt nært.
Den ankende part har framhevet at det vil være til stor skade for barnet om det skulle bli bortført. Med bortføring oppfattes her å være tenkt på enhver handling som unndrar barnet fra mors omsorg i strid med rettsavgjørelser og de avtaler som måtte være inngått mellom partene. Mors bekymring knytter seg likevel først og fremst til at det verste skjer, nemlig at barnet over en svært lang periode ikke får være sammen med henne. Det oppfattes ikke å være uenighet om at en langvarig bortføring vil være til skade for barnet. Den sakkyndige har understreket at slik bortføring vil være svært skadelig for barnet. Men hun har også gitt uttrykk for at en mer kortvarig bortføring, for eksempel at far tar sønnen med seg på en to ukers reise uten tillatelse fra mor, vil virke uheldig. Hun tror imidlertid at barnet vil kunne komme seg etter en slik hendelse. Det legges likevel til grunn at også en kortvarig bortføring vil lede til en klart forverret situasjon for barnet, idet forholdet mellom partene vil bli ytterligere vanskeligere som følge av den økte mistillit og frykt en slik handling vil skape hos mor.
I hvilken grad det foreligger en risiko for bortføring blir etter dette et sentralt spørsmål for vurderingen av om samvær uten tilsyn vil være til beste for barnet. Det meste av bevisførselen har tatt sikte på å belyse om det er reell fare for bortføring. Ved vurderingen av denne faren har lagmannsretten lagt vekt på flere forhold.
B er 52 år gammel og har ikke bodd i Brasil siden han var ca 17 år. Hans foreldre bor der fortsatt og har eiendommer der. Han tok omfattende utdanning utenlands og gjorde blant annet akademisk karriere i Sverige. Siden 1976 har han vært ansatt i det brasilianske diplomati. Han oppfattes å ha vært stasjonert utenlands i hele sin diplomatiske karriere. Han har blant annet vært i Frankrike. Der har han leilighet både i St Tropez og Val d'Isere. Under sitt opphold i Oslo kjøpte han leilighet både på Z og på Y. Han disponerer fortsatt disse leilighetene. Han har vært gift to ganger. Disse ekteskapene ble oppløst i henholdsvis 1978 og 1989. C er hans eneste barn.
For så vidt gjelder forholdet mellom ham og A, har hun forklart at hun anså forholdet som slutt allerede mens hun var gravid. Partene oppfattes å være enige om at B respekterte at de ikke lenger var kjærester. Helt fra fødselen og fram til november 1996 synes han å ha hatt et ønske om at partene og C skulle fungere som en familie mens han hadde samvær. Fram til B ble stasjonert i Oslo våren 1994, kan A i en viss forstand sies å ha akseptert dette, idet hun lot B ha samvær med C mens han bodde hos henne - eller noen ganger i X, der hennes mor og hennes samboer har et landsted. Da B skulle starte opp med sin tjeneste i Oslo, hadde han også samvær med C sammen med mor, dels noen dager i Oslo og dels noen dager på Æ. Etter dette samværet forlangte mor at B skulle bo for seg selv, og han innrettet seg etter det. Alle samværene med både mor og barn var helt eller delvis preget av store konflikter mellom partene, blant annet fordi de var sterkt uenige om hva Bs rolle som far skulle innebære. Også i sin øvrige kontakt med hverandre synes partene å ha slitt med denne uenigheten.
Lagmannsretten er kommet til at risikoen for at B skal bortføre C er så liten, at den ikke bør tillegges vesentlig vekt ved vurderingen av om B skal tillates å ha samvær med C uten tilsyn. B har avgitt en lang forklaring under ankeforhandlingen. Lagmannsretten sitter igjen med det bestemte inntrykk at han - til tross for de ovennevnte uoverensstemmelser mellom partene - i det vesentlige betrakter A som en god mor for C, at han synes det er viktig at barn skal ha omfattende kontakt med sin mor, og at det nå - og i atskillige år framover i tid - er det beste for sønnen at han bor hos henne. Det er for øvrig ikke framkommet noe om at han overfor A har uttrykt ønske om at han burde overta omsorgen for C. Det er heller ikke framkommet anførsler om at han i løpet av de 2 1/2 årene han uten tilsyn utøvde "vanlig samværsrett" ikke leverte sønnen tilbake til avtalt tid, eller at han før høsten 1996 ikke hadde til hensikt å respektere mors rett til å motsette seg utenlandsferd med barnet. Siden denne perioden har B nærmet seg pensjonsalderen med to år. Han har imidlertid forklart at han i minst åtte år til vil være yrkesaktiv. Selv om han nå bor i et annet land enn mor og barn, er det likevel vanskelig å se muligheten for at B nå i større grad enn tidligere skulle se seg tjent med å unndra barnet fra mors omsorg. Hans faktiske muligheter til det kan heller ikke ses å ha blitt større. Dersom et eventuelt nytt brasiliansk pass utstedes til C, må han antas å være villig til å overgi dette til mor, slik han gjorde med det forrige passet da hun krevde å få det utlevert. Således framstår det som trolig at en bortføring av C vil innebære at B gjør seg skyldig i brudd på både brasilianske og norske regler. Det er ingen objektive momenter som tyder på at B - med de holdninger han har gitt uttrykk for under ankeforhandlingen, og med en diplomatisk karriere å ivareta - vil se seg tjent med en slik opptreden. Det gjelder iallfall så lenge han ikke helt blir fratatt muligheten til kontakt med sin sønn.
På denne bakgrunn har lagmannsretten funnet grunn til å legge liten vekt på den henvendelse politiet har mottatt fra noen om at B hadde til hensikt å kidnappe C. Lagmannsretten finner ikke grunn til å betvile at det er gjort en henvendelse til politiet med et budskap av denne karakter, og at henvendelsen ble gjort av en som presenterte seg. Politiet tok henvendelsen alvorlig og gav meddelelse om den til A og tok saken opp med Utenriksdepartementet. I ettertid har det likevel ikke lyktes noen av partene å finne ut hvem som gjorde denne henvendelsen til politiet, og det er fortsatt ikke framkommet annet enn at innringeren til politiet synes å ha hatt et svært tynt grunnlag for å anta at det forelå en kidnappingsfare. Det er ikke framkommet andre konkrete premisser for antakelsen enn at personen hadde nevnt at B hadde fått utstedt et brasiliansk pass til C. Men dette burde ikke ha gitt foranledning til spesiell uro, idet mor da i lang tid hadde hatt kunnskap om at et slikt pass var utstedt. Det passet hun kjente til, hadde hun i sin besittelse, etter at B minst to år tidligere hadde overlevert henne passet frivillig. Lagmannsretten finner grunn til å tilføye at det trolig har vært mer enn utstedelse av pass som har dannet bakgrunnen for henvendelsen til politiet. B var kort tid i forveien blitt opphisset og bekymret over at mor uten å varsle ham var dradd til London for noen dager og overlatt C til en barnepike han anså som ung. Han hadde i den forbindelse gjort henvendelse til politiet om at hun var forsvunnet. Videre har vitnet D, som er samboer med Cs mormor, forklart at B - omtrent på samme tid - sa at han skulle ta med seg C til Brasil, og at han var svært sint da han erklærte dette. Dette skal ha blitt sagt da D besøkte B på ambassaden for å hente noe kjøtt. Han forklarte at B var sint da han kom med dette utsagnet. Vitnet refererte utsagnet videre til Cs mormor. Under sin forklaring under ankeforhandlingen gav imidlertid vitnet uttrykk for at han egentlig ikke trodde på det. En slik oppfatning kan ha grunnet seg på at han mest oppfattet utsagnet å være utslag av Bs temperament.
Lagmannsretten finner det etter dette klart at faren for bortføring er så liten at den ikke kan grunngi en bestemmelse om at samvær bare skal skje under tilsyn. Det må likevel tas stilling til om mors frykt bør føre til en slik avgjørelse. Lagmannsretten har ved vurderingen av dette spørsmålet delt seg i et flertall og et mindretall.
Flertallet - ekstraordinær lagdommer Nørgaard og byrettsdommer Sæter - ser ikke bort fra at mors frykt er en psykologisk realitet for henne, men finner ikke at dette forhold alene kan være tungtveiende nok til at samvær ikke skal finne sted, eller eventuelt bare med tilsyn.
Som fremholdt også av byretten, gir barneloven §44 barnet rett til samvær med begge foreldre, og Høyesterett har fortolket dette strengt i retning av at det skal tungtveiende grunner til å frata barnet samvær med den av foreldrene som ikke har den daglige omsorgen. Dette må - etter flertallets mening - også gjelde i forhold til en slik reduksjon av kvaliteten ved samværet som samvær under tilsyn vil innebære. Samvær under tilsyn bør kun være aktuelt når det foreligger særlige forhold knyttet til den samværsberettigedes person, noe flertallet ikke finner i den foreliggende sak.
I denne sak er det viktig at C får kjennskap til sin far og hans kultur og bakgrunn, som på mange måter er svært forskjellig fra mors.
Det foreligger ingen holdepunkter for at det skjer noe under samværene mellom far og sønn som er skadelig for barnet, annet enn virkningene av konflikten mellom foreldrene og mors frykt.
Samvær med tilsyn innebærer dessuten en kunstig situasjon som kan vanskeliggjøre utviklingen av et naturlig forhold mellom C og faren.
Flertallet vil for øvrig bemerke at det ikke kan se at verken samvær med tilsyn, eller fullstendig fravær av samvær, kan fjerne eller i vesentlig grad redusere mors frykt. Slik sett stiller spørsmålet om samvær uten tilsyn seg som et spørsmål om "merfrykt" hos mor i forhold til de to andre alternativer.
Samvær med tilsyn vil også kunne være både vanskelig og kostbart å gjennomføre over et lengre tidsrom.
Den sakkyndige har betvilt at mor vil kunne bekjempe sin frykt, og mor selv har betvilt at hun vil kunne unnlate å vise denne frykten overfor C. Flertallet legger til grunn at mor, som også oppfattes å ville sønnens beste, av hensyn til C vil søke å unngå at hennes engstelse overføres på ham. Flertallet antar også at mors engstelse vil avta ved at hun gjennom praktisering av det samvær som fastsettes, erfarer at far forholder seg lojalt til den fastsatte ordning. Flertallet ser heller ikke bort fra at den samværsordning som fastsettes, vil kunne være en hjelp og avlastning for mor.
Flertallet konkluderer etter dette med at samvær bør skje uten tilsyn.
Saksøker har nedlagt påstand om stadfesting av byrettens dom. Han har således ikke lagt ned påstand om et samvær som er like omfattende som "vanlig samværsrett". Dette antas å ha sammenheng med hans stasjonering i Kiev, og flertallet finner ikke grunn til å fastsette samvær i noe annet omfang enn fastsatt i byrettens dom. Siden den ble avsagt, har det imidlertid vært gjennomført samvær i henhold til lagmannsrettens midlertidige avgjørelse. Dette tilsier at selv om det i en viss utstrekning bør være en opptrapping av samvær i en overgang fram mot ordinære helgesamvær fra fredag til søndag, er det ikke grunn til å fortsette med tilsyn etter at lagmannsretten dom blir rettskraftig. Det blir utformet ny domskonklusjon i samsvar med dette. Det er for øvrig gjort visse presiseringer av punktene i byrettens domsslutning.
Anken kan ikke sies å ha ført fram. Flertallet har funnet saken så tvilsom at særlige omstendigheter tilsier at saksomkostninger for lagmannsretten ikke bør tilkjennes, jf unntaksregelen i tvistemålsloven §180 første ledd. Denne avgjørelsen gjelder både omkostningene knyttet til anken og det siste kjæremålet over byrettens midlertidige avgjørelse. Sakens tvil bør også lede til at byrettens saksomkostningsavgjørelse stadfestes for så vidt gjelder omkostningene for byretten. Under behandlingen av kjæremålet over byrettens første midlertidige avgjørelse ble det ikke fra noen av partene lagt ned påstand om saksomkostninger.
Mindretallet - lagdommer Bull - bemerker:
Den sakkyndige har pekt på at frykten for bortføring er en psykologisk realitet for A. Dette inntrykk sitter også mindretallet igjen med etter å ha hørt mor forklare seg. Hun har gitt uttrykk for at hun nesten ikke har klart å tenke gjennom den mulighet at samvær skal skje uten tilsyn. Det synes ikke å være utsikter til at far skal kunne klare å overbevise mor om at hun ikke har grunn til å frykte en bortføring, og verken den sakkyndige eller mor tror at frykten vil avta som psykologisk realitet dersom far gjennomfører flere samvær uten tilsyn uten å bryte avtaler eller regler.
Det kan imidlertid bare være aktuelt å tillegge denne frykten noen vekt dersom den blir større enn ved de løsninger mor har lagt ned påstand om, enten intet samvær eller samvær med tilsyn. Mindretallet har funnet denne vurderingen vanskelig. Partenes forklaringer gir grunn til å anta at ingen av mors alternativer vil hindre at forholdet mellom partene vil bli preget av konflikter. Det vil neppe være til å unngå at B da ofte vil uttrykke sin misnøye med situasjonen gjennom pågående muntlige eller skriftlige henvendelser. Særlig gjelder dette dersom alternativet intet samvær skulle bli valgt. Selv om B ikke ventes å ville fremme alvorlige trusler om bortføring, vil framtidige henvendelser fra ham da trolig være egnet til å opprettholde mors frykt for bortføring. Ut fra en samlet vurdering er mindretallet kommet til at mors frykt i vesentlig større grad vil bli en psykisk realitet for henne dersom det skjer samvær uten tilsyn, enn om noen av de andre alternativene blir valgt. Det antas videre at hun vil bli minst preget av sin frykt dersom samvær kan gjennomføres med et tilsyn hun oppfatter som betryggende.
Frykten og usikkerheten om utfallet av saken har gjort mor sliten. Den økte frykten hun antas å måtte leve med ved samvær uten tilsyn, vil gjøre henne mer sliten. Dette antas å ville få vesentlig betydning for hennes evne som omsorgsperson. Dette momentet taler for at C ikke vil være tjent med dette alternativet. Ikke minst bør dette momentet veie fordi han i noen grad har særlige omsorgsbehov på grunn av et synshandikap.
Den sakkyndige har videre pekt på at en vel så viktig innvending mot samvær uten tilsyn er at C da ikke vil klare å utvikle en relasjon til sin far som er bygd på trygghet og gjensidighet. Han er nemlig klar over konflikten mellom foreldrene, og mor tror ikke at hun overfor ham vil være i stand til å skjule sin frykt. Dermed vil C få økt følelse av ufrihet og utrygghet om han nå skulle ta til med samvær uten tilsyn med far. Den sakkyndige har påpekt at C fortsatt er så liten at han vil ha vanskelig for å si fra om sine behov, og det vil være umulig for ham å komme seg fysisk bort dersom han skulle ønske det. Disse forhold tilsier at det er tvilsomt om det uten tilsyn vil være mulig å utvikle en relasjon mellom far og ham som er basert på trygghet og gjensidighet.
Cs samvær med far er nå i stor grad preget av at B føler seg nedverdiget av å ha en tilsynsperson til stede. Det kan også være at det fra Cs side i en viss utstrekning er knyttet noe ulyst til samværene. Den sakkyndige har påpekt at samværene med tilsyn kan fungere noe bedre dersom de struktureres og planlegges mer, og dersom Cs kontakt med far ikke blir så mye preget av at han får gaver. Hun har likevel konkludert med at det ikke skjer noe under disse samværene som tilsier at de bør opphøre. Det tilføyes at det er grunn til å håpe at far vil oppleve tilsyn mindre nedverdigende når det ikke blir grunngitt med en reell bortføringsfare, men med mors frykt - og først og fremst med sønnens utrygghet uten tilsyn.
Mindretallet er etter dette kommet til at samvær uten tilsyn i de nærmeste år ikke har utsikt til å innebære noe positivt for C i forhold til det som kan oppnås gjennom samvær med tilsyn. Mor har innvendt mot den sistnevnte løsningen at det er vanskelig å finne en tilsynsperson. Denne innvendingen bør ikke bli avgjørende. Hun har klart det til nå, og den nåværende tilsynspersonen oppfattes ikke å være den eneste som C vil kunne ha tillit til. A vil trolig også føle det viktig å få til en slik løsning for å hindre at konfliktnivået mellom partene blir høyere. Det bør ikke gjelde noen bestemmelse om at samvær skal gjennomføres dersom ingen tilsynsperson er klar til å være til stede. En slik ordning vil kunne skape en uakseptabel høy frykt. Behovet for tilsyn tilsier at det nå ikke fastsettes samvær som er like omfattende som vanlig samvær. Det bør imidlertid ikke legges opp til samvær som bare varer fire timer, slik det er bestemt i punkt 1.2 i slutningen i lagmannsrettens kjennelse av 15 januar 1998. B føler at samværene da blir så kortvarige at det blir vanskelig å få etablert noen god kontakt med C. Samvær fra lørdag kl 1000 til søndag kl 2000 vil gi bedre muligheter for å velge mellom flere ting å gjøre sammen. Samvær med overnatting kan imidlertid gjøre det enda vanskeligere å finne egnet tilsynsperson. Om det ikke alltid kan skaffes, bør det likevel være mulig å skaffe tilsyn som muliggjør helgesamvær som bare blir avbrutt fra lørdag kveld til søndag morgen. En utvidelse av helgesamværene i forhold til nå bør lede til at de finner sted noe sjeldnere. De bør skje hver sjette uke. Da bør til gjengjeld fars rett til å ringe C bli utvidet til hver uke. Det kan ikke ses å være i strid med loven å fastsette samvær i form av telefonkontakt, jf Rt-1997-322.
Mindretallet har funnet saken så tvilsom at saksomkostninger ikke bør tilkjennes for lagmannsretten, jf tvistemålsloven §180 annet ledd jf §172 annet ledd. Sakens tvilspunkter bør også lede til at byrettens saksomkostningsavgjørelse stadfestes.
Dom blir etter dette av å avsi i samsvar med flertallets stemmegivning.
Slutning:
I. B skal ha slikt samvær med sin sønn C etter at dommen er blitt rettskraftig:
1. Helgen fire uker etter siste samvær i henhold til lagmannsrettens kjennelse av 15 januar 1998: Samvær lørdag og søndag fra kl 10-18. Helgen fire uker deretter: Samvær fra lørdag kl 10 til søndag kl 14. Helgen fire uker deretter: Samvær fra fredag kl 17 til søndag kl 18. Dernest fortsetter samværene lik det siste og med fire ukers mellomrom.
2. To uker i Cs sommerferie, fire sammenhengende dager i løpet av jule/nyttårshelgen samt én uke annenhver påskeog høstferie for C. Sistnevnte uke tas første gang i høstferien etter at dommen er blitt rettskraftig.
3. Samværene skal foregå i Norge med mindre mor skriftlig samtykker i samvær utenfor landet.
4. B skal ha rett til å snakke med C på telefonen når det har gått minst 14 dager etter siste samvær eller siste telefonsamtale.
II. Hver av partene bærer sine omkostninger for byrett og lagmannsrett.