LB-1998-1012

Instans:	Borgarting lagmannsrett - Dom
Dato:	1999-10-14
Publisert:	LB-1998-01012
Stikkord:	Strafferett
Sammendrag:
Saksgang:	Asker og Bærum herredsrett 97-739 M/02 - Borgarting lagmannsrett LB-1998-01012 M/03.
Parter:	Den offentlige påtalemyndighet (Kst. statsadvokat Elisabeth Hugem) mot A (Forsvarer: Advokat Ellen Holager Andenæs).
Forfatter:	Lagmann Ola Melheim, formann. Lagdommer Svein Dahl. Kst. lagdommer Berit Sollie. 4 meddommere
Lovhenvisninger:	Straffeloven (1902) §162, Veitrafikkloven (1965) §15, §22, §24, §31, §5, §34, §62, §63, Straffeprosessloven (1981) §436

Tiltalte A, - - -v. 3, X, er født xx.xx.1959. I de senere år har han ikke hatt fast arbeid, men han har hatt en del tilfeldige jobber og mottatt sosialstønad. Fra mai måned 1999 oppgir tiltalte å ha vært knyttet til et filmprosjekt som produsent. Tiltalte opplyser at han i 1999 har mottatt ca kr 3.900 netto pr måned i sosialstønad. I tillegg har han fått dekket husleie og strømutgifter. Ifølge tiltalte har han ikke krevet sosialstønad etter 1 august 1999 fordi han fra da av har mottatt delvis forskuttert lønn som filmmedarbeider. Han anslår dette til kr 40-50.000 med utsikt til ytterligere kr 20-30.000 i løpet av året. Tiltalte sier seg uformuende. Han er ugift og uten forsørgelsesbyrde.

Tiltalte er tidligere straffedømt 7 ganger og bøtelagt 5 ganger. Han har vært overført til Barnevernet to ganger. Det vises til fremlagt utskrift.

Ved tiltalebeslutning av 6 mars 1997 utferdiget av statsadvokatene i Oslo ble A satt under tiltale ved Asker og Bærum herredsrett for overtredelse av (I) straffeloven §162, første og annet ledd, jf femte ledd, (II) vegtrafikkloven §31, første til tredje ledd, jf §22, første ledd, (III) vegtrafikkloven §31, første ledd, jf §24 første ledd 1 punktum, (IV) vegtrafikkloven §31, første ledd, jf §5, første ledd og (V) vegtrafikkloven §31, første ledd, jf §15, tredje ledd.

Om den nærmere gjerningsbeskrivelse i hovedtiltalen vises det til herredsrettens dom hvor hele tiltalebeslutningen er referert.

Ved tilleggstiltalebeslutning av 27 august 1997 utferdiget av statsadvokatene i Oslo ble A satt under tiltale ved Asker og Bærum herredsrett for overtredelse av:

I Straffeloven §162, første og annet ledd, jf femte ledd

For ulovlig å ha overdratt stoff som etter regler med hjemmel i lov er ansett som narkotika, og overtredelsen anses som grov, idet det særlig legges vekt på hva slags stoff det gjelder, kvantumet og overtredelsens karakter, eller medvirket til dette.

Grunnlag er følgende forhold:

Torsdag 16 januar 1997 på ettermiddagen på bopel i Y, overdro han ca 31,5 gram amfetamin til B og C.

II Straffeloven §162 første ledd, jf femte ledd

For ulovlig å ha oppbevart stoff som etter regler med hjemmel i lov er ansett som narkotika.

Grunnlag er følgende forhold:

Til tid og sted som nevnt under post I oppbevarte han 2,1 gram hasjisj.

Straffeloven §62 første ledd kommer til anvendelse.

Påstand om inndragning forbeholdes nedlagt.

Asker og Bærum herredsrett avsa den 12 september 1997 dom med slik domsslutning:

A, født xx.xx.1959, dømmes for overtredelse av straffeloven §162, første og annet ledd, jf femte ledd (to tilfeller), straffeloven §162, første ledd jf femte ledd, vegtrafikkloven §31, første til tredje ledd, jf §22, første ledd, vegtrafikkloven §31, første ledd, jf §24, første ledd, 1 pkt. (seks tilfeller), vegtrafikkloven §31, første ledd, jf §5, første ledd (to tilfeller) og vegtrafikkloven §31, første ledd jf §15, tredje ledd alt sammenholdt med straffeloven §62, første ledd og §63, annet ledd til en straff i 1 år og 6 måneder -ettårogseksmåneder.-

Til fradrag i straffen går 35 trettifem dager for utholdt varetektsfengsling.

A, født xx.xx.1959, må tåle inndragning av kr 17.500 -kronersyttentusenfemhundre- 00/100.

A dømmes til å betale saksomkostninger til det offentlige med kr 1.500 kronerettusenfemhundre 00/100.

Om det nærmere saksforhold vises det til herredsrettens dom og lagmannsrettens bemerkninger nedenfor.

Tiltalte har i rett tid anket over bevisbedømmelsen under skyldspørsmålet vedrørende tilleggstiltalen post I, samt over inndragningen og de ilagte saksomkostninger.

Ved Borgarting lagmannsretts beslutning av 29 oktober 1997 ble anken henvist til ankeforhandling.

Ankeforhandling ble avholdt den 3 mars 1998. Lagretten fikk seg forelagt ett spørsmål som ble besvart med nei. Ved rettens beslutning av 4 mars 1998 ble kjennelsen satt til side. Ny ankeforhandling ble berammet til 3 november 1998. Tiltalte møtte ikke. Forsvareren fremla legeerklæring, som ikke uten videre ble godtatt. Etter henvendelse til legen uttalte han at tiltalte trolig ville være i stand til å møte i retten dersom han tok adekvat medisin. Man besluttet å utsette forhandlingene til 4 november 1998. Tiltalte møtte heller ikke nå. Det ble deretter avsagt beslutning om å utsette saken til ny berammelse slik det fremgår av rettsboken. Ny ankeforhandling ble berammet til 18 og 19 mars 1999. Da forsvareren var engasjert i en sak i Oslo byrett som tok lengre tid enn forutsatt, måtte ankeforhandlingen utsettes på ny.

Ankeforhandling ble holdt i Oslo tinghus den 12 og 13 oktober 1999. Tiltalte møtte og avga forklaring. Det ble avhørt 6 vitner, hvorav ett sakkyndig vitne. Dokumentasjonen fremgår av rettsboken.

Påtalemyndigheten har i det vesentlige gjort gjeldende:

Herredsrettens dom er riktig, dog således at overtredelsen i tilleggstiltalen post I blir å henføre under straffeloven §162 første ledd, jf Rt-1999-1008.

Som det fremgår av dommen, vil dette imidlertid ikke få noen nevneverdig betydning for straffutmålingen.

Det er ytterligere vist til Rt-1992-1715, Rt-1995-238, Rt-1995-636 og Rt-1995-870, Rt-1997-1667 og Rt-1998-4.

Det er lagt ned slik påstand:

1. A, født xx.xx.1959, dømmes for overtredelse av straffeloven §162 første ledd, jf femte ledd, samt for de forhold som er rettskraftig avgjort ved Asker og Bærum herredsretts dom av 12 september 1997, alt sammenholdt med straffeloven §62, første ledd og 63, annet ledd til en straff av fengsel i 1 -ett- år og 6 -seks- måneder.

Til fradrag i straffen kommer 35 trettifem dager for utholdt varetekt.

2. A, dømmes til å betale en ubetinget bot stor kr 7.000 -syvtusen- 00/100 subsidiært fengsel i 15 femten dager.

3. A, dømmes til å tåle inndragning av vinning, jf straffeloven §34 med kr 17.500 -kronersyttentusenfemhundre- 00/100 -.

4. Asker og Bærum herredsretts saksomkostningsavgjørelse stadfestes.

5. A, dømmes til å betale saksomkostninger for lagmannsretten med kr 5 000 kronerfemtusen 00/100 -.

Tiltalte har i det vesentlige gjort gjeldende:

Herredsrettens bevisvurdering er uriktig hva angår tilleggstiltalen post I. Det er ikke ført bevis for at det var tiltalte som solgte amfetaminen til B og C. De er begge dømt for befatning med amfetaminen, men ingen av dem har forklart at de kjøpte stoffet av tiltalte. Situasjonen var den motsatte, idet det var tiltalte som kjøpte amfetamin av B den 16 januar 1997, dog begrenset til ca 1 gram. Etter bevisførselen må det legges til grunn at dette faktum er like sannsynlig som det påtalemyndigheten har lagt opp til. Uansett foreligger det en slik rimelig og fornuftig tvil at tiltalte må frifinnes. Dette er utdypet ved forsvarerens gjennomgang av hele bevisførselen. Det er blant annet pekt på mangelfull etterforskning vedrørende de fremlagte telefonutskrifter, som ikke relaterer seg til andre mulige narkotikamisbrukere i Y. Det er heller ikke foretatt en sammenliknende analyse mellom den beslaglagte amfetaminen og de fragmenter som ble funnet hos tiltalte.

Subsidiært er det gjort gjeldende at den nedlagte påstand er for streng også for det tilfelle at tiltalte blir funnet skyldig etter tilleggstiltalen, som nå blir å henføre under §162 første ledd. Overtredelsen av hovedtiltalen post I er det alvorligste forhold. Selv om en legger sammen de to narkotikaovertredelsene vedrørende amfetamin, utgjør dette i underkant av 100 gram. Straffen for befatning med amfetamin av et slikt omfang bør ikke overskride ett års fengsel, jf Rt-1995-636. Fra dette utgangspunkt bør det foretas en nedjustering fordi amfetaminen under hovedtiltalen post I hadde en styrkegrad på bare 17 %, jf Rt-1995-870. At tiltalte er straffedømt tidligere blant annet for narkotikaovertredelser, kan ikke tillegges særlig vekt, idet den alvorligste narkotikadommen er fra 1980.

Dersom tiltalte frifinnes etter tilleggstiltalen post I, er det vist til Rt-1990-396.

Endelig er det fremhevet at tiltalte har endret livsførsel etter forgåelsen i 1997, idet han har flyttet til Z og nylig er engasjert i et filmprosjekt. Det er også pekt på at saken er blitt gammel, blant annet som følge av to utsettelser som tiltalte ikke kan klandres for.

Det er ytterligere vist til Rt-1994-1676, Rt-1997-194 og Rt-1999-1008.

Det er lagt ned slik påstand:

1. A frifinnes for tilleggstiltalen post I, subsidiært anses på mildeste måte.

2. A frifinnes for inndragningskravet og frifinnes for saksomkostninger for lagmannsretten.

Lagmannsretten har under dissens funnet tiltalte skyldig etter tilleggstiltalen post I, dog således at handlingen blir å subsumere under straffeloven §162 første ledd.

Flertallet, som består av lagmann Melheim, lagdommerne Dahl og Sollie samt 3 av lagrettemedlemmene skal bemerke:

Det legges til grunn at det ble etablert kontakt mellom tiltalte og B noen tid før den 16 januar 1997. I perioden 5-16 januar ble det ringt til sammen 8 ganger fra tiltalte til B. Det vises til den oversikt som fremgår av fremlagte utskrifter og herredsrettens dom side 8-9 og side 9-10. Ved blant annet disse kontakter ble det avtalt at tiltalte skulle skaffe til veie et parti amfetamin. B hadde alliert seg med andre interesserte kjøpere, blant annet C . De hadde samlet sammen kr 17 500 som var den avtalte kjøpesum.

Da B skulle hente stoffet den 16 januar 1997, fikk hun av ukjente grunner ikke kontakt med tiltalte ved det første besøket, som antas avtalt til ca kl 10.00. Hun ringte da tre ganger til tiltaltes personsøker med korte mellomrom slik det fremgår av herredsrettens dom. Tiltalte ringte deretter B på hennes hjemmetelefon kl. 12.06. Dette resulterte i en fornyet avtale om at B skulle hente amfetaminen i tiltaltes daværende leilighet i - - -gata 2 i Y. Dette skjedde under et besøk mellom kl. 14.00 15.00. B ble kjørt til Y i en bil hvor også C var passasjer. Bare B avla besøk hos tiltalte.

Det kan her bemerkes at tiltalte har erkjent at B besøkte ham hjemme i dette tidsrom, men tiltalte har benektet å ha solgt angjeldende kvantum amfetamin. Situasjonen var den motsatte, idet det var tiltalte som kjøpte ca 1 gram av B. Lagmannsretten bemerker at denne forklaring først kom frem da saken ble behandlet første gang i lagmannsretten, idet tiltalte ikke har avgitt forklaring til politiet eller i herredsretten. B har på sin side benektet å ha solgt amfetamin til tiltalte. Hun har imidlertid ikke villet opplyse hvem hun kjøpte amfetaminen av. C har til politiet sagt at han ikke vet hvem B handlet med. Han overtok stoffet da B like etter kl. 15.00 kom tilbake til bilen.

Rettens flertall finner ikke at denne uklarhet er tilstrekkelig til å si at det foreligger en rimelig tvil om at B kjøpte amfetaminen av tiltalte som beskrevet i tilleggstiltalen. Det vises til den utdypning som fremgår av herredsrettens dom vedrørende de observasjoner som ble foretatt av polititjenestemennene. Det legges derfor til grunn at B betalte kr 17.500 for stoffet og forlot leiligheten for deretter å ta plass i bilen som foran nevnt. Det vises her særlig til det faktum at det samme dag ble funnet kr 26.000 på skrivebordet i tiltaltes leilighet.

Det er anført at man ikke kan se bort fra at B etter besøket hos tiltalte, men før hun ble observert av politiet på gaten ca kl. 15.00, kan ha vært et annet sted og kjøpt amfetamin der. Det er blant annet referert til et navn i narkotikamiljøet, men vedkommende er ikke avhørt. Så vidt vites er han heller ikke begjært innstevnet som vitne av forsvareren. Rettens flertall mener at man må se bort fra den mulighet at B kan ha kjøpt stoffet av andre enn tiltalte.

Rettens flertall legger etter dette til grunn at tiltalte har forholdt seg som beskrevet i tilleggstiltalen. Han var seg bevisst at overdragelsen gjaldt amfetamin.

Rettens mindretall, en meddommer, slutter seg i hovedsak til den beskrivelse av faktum som er foretatt av flertallet, herunder referansen til byrettens redegjørelse. Mindretallet er imidlertid av den oppfatning at de momenter som forsvareren har fremhevet, gjør at det oppstår en slik tvil at man ikke kan se bort fra at tiltaltes forklaring er riktig. Påtalemyndigheten burde blant annet ha foranlediget en nærmere undersøkelse av mulige andre selgere. Man burde også ha prøvd å kartlegge om B kan ha hatt telefonkontakt med andre i narkotikamiljøet. Mindretallet finner heller ikke at man kan se bort fra at det pengebeløp som ble funnet hos tiltalte (kr 26 000), kan skrive seg fra oppsparte midler, blant annet fra salg av en båt i november 1996.

Når det gjelder lovanvendelsen og reaksjonsspørsmålet, skal den samlede lagmannsrett bemerke:

Overtredelsen av tilleggstiltalen post I, blir å subsumere under straffeloven §162, første ledd, jf Rt-1999-1008.

Tiltalte blir etter dette å dømme for en overtredelse av straffeloven §162 annet ledd (67,98 gram amfetamin (17 %) og ca 3,5 gram cannabis) og to overtredelser av straffeloven §162 første ledd (31,54 gram amfetamin (60%) og 2,1 gram hasj), samt de øvrige forhold hvor skyldspørsmålet er rettskraftig avgjort ved herredsrettens dom.

Ved straffutmålingen fremstår narkotikaforgåelsene som de alvorligste forhold. Dette gjelder særlig amfetaminen, som er et sterkt vanedannende stoff. Spredningsfaren var stor. At den siste overdragelsen nå henføres under §162 første ledd, får ikke noen nevneverdig betydning for straffutmålingen når man som her er godt innenfor strafferammen etter første ledd, jf Rt-1999-1008. Det gjør seg i alle tilfeller gjeldende sterke allmenpreventive hensyn, hvoretter tiltaltes personlige forhold tillegges liten vekt.

Som det fremgår av forsvarerens anførsler, er det gjort gjeldende at man bør gå noe under det av henne omtalte straffenivå fordi det største amfetaminpartiet hadde en lav styrkegrad (17 %).

Lagmannsretten er innforstått med at det i rettspraksis er tillagt vekt når man har et så vidt markert avvik fra den mest vanlige styrkegrad (40 50 %), jf Rt-1995-870 og Rt-1998-4. På den annen side antar lagmannsretten at det må tillegges noe vekt at det parti som omfattes av tilleggstiltalen hadde en høyere styrkegrad (ca 60 %) enn det vanlige. Det kan imidlertid være noe tvilsomt hvor stor vekt avvikene fra den vanlige styrken får ved omsetningen, jf Rt-1997-1667 (1670).

I skjerpende retning er det lagt vekt på at tiltalte nå får sin femte dom for promillekjøring. Isolert bedømt ville dette ha tilsagt en dom av ca 120 dager fengsel og en bot, kf nedenfor.

De mange tidligere dommer og bøteleggelser må også tillegges vekt. At noen av forgåelsene er gamle, tilsier normalt at de tillegges mindre vekt. Når tiltalte har så mange forgåelser som i nærværende sak, får man likevel inntrykk av en nokså jevnlig straffbar virksomhet i perioden 1974 til 1997.

I formildende retning er det lagt vekt på at saken er blitt noe gammel, idet de fleste forgåelsene går tilbake til 1996 og den siste i januar 1997. Herredsrettens dom ble imidlertid avsagt innen rimelig tid, selv om tiltalte så langt ikke hadde medvirket til sakens opplysning. Det vises til at tiltalte nektet å avgi forklaring både for politiet og i herredsretten (utover de poster som ble erkjent). Når ankeforhandlingen deretter ble utsatt to ganger, skyldtes det uforutsette begivenheter. Det vises imidlertid til det som er uttalt foran om tiltaltes noe uklare legeerklæring.

Lagmannsrettens flertall finner etter dette at straffen passende bør settes til fengsel i 1 år og 6 måneder.

Rettens mindretall finner at straffen passende bør settes til fengsel i 1 år, idet de formildende omstendigheter bør tillegges større vekt.

Straffen fastsettes etter dette til fengsel i 1 år og 6 måneder.

Ved straffutmålingen er straffeloven §62, første ledd anvendt. Straffeloven §63 annet ledd er anvendt vedrørende tiltalens post IV og V og tilleggstiltalens post II.

Til fradrag i straffen går 35 dager for utholdt varetektsfengsel.

Da det foreligger gjentatt overtredelse av vegtrafikkloven §22 første ledd, ilegges tiltalte en bot stor kr 3.000, subsidiært 15 dager fengsel, jf vegtrafikkloven §31, første til tredje ledd. Det vises til opplysningene foran om tiltaltes økonomiske forhold.

Kravet om inndragning av det beslaglagte pengebeløp tas til følge, idet dette anses som utbytte ved narkotikaforgåelsen, jf straffeloven §34.

Når det gjelder påstanden om saksomkostninger for herredsretten, finner lagmannsretten at beløpet passende kan settes til kr 1.500.

Når det gjelder påstanden om saksomkostninger for lagmannsretten, skal disse fastsettes i overensstemmelse med straffeprosessloven §436 første ledd, jf annet ledd. Omkostningene fastsettes skjønnsmessig til kr 3.000 for nærværende ankesak. Tiltalte bør ikke belastes for omkostningene ved de to foregående ankeforhandlingene.

Dommen er avsagt under slik dissens som fremgår foran.

Domsslutning:

1. A, født xx.xx.1959, dømmes for overtredelse av straffeloven §162 første ledd, samt de forhold hvor skyldspørsmålet er rettskraftig avgjort ved Asker og Bærum herredsretts dom av 12 september 1997, alt sammenholdt med straffeloven §62 første ledd og §63 annet ledd, til en straff av fengsel i 1 -ett- år og 6 -seks- måneder.

Til fradrag i straffen går 35 trettifem dager for utholdt varetektsfengsel.

2. A idømmes en ubetinget bot stor 3.000 -tretusen- kroner, subsidiært 15 -femten- dager fengsel.

3. I medhold av straffeloven §34 inndras hos A 17.500 -syttentusenfemhundre- kroner.

4. I saksomkostninger for herredsretten og lagmannsretten betaler A 4.500 -firetusenfemhundre- kroner innen 2 -to- uker fra forkynnelsen av denne dom.