LB-1998-2241

Instans:	Borgarting lagmannsrett - Kjennelse
Dato:	1999-02-25
Publisert:	LB-1998-02241
Stikkord:	Tvangsfullbyrdelse
Sammendrag:
Saksgang:	Oslo namsrett Nr. 98-00769 D - Borgarting lagmannsrett LB-1998-02241 K/04.
Parter:	Kjærende part: Fram Media AS (Prosessfullmektig: Advokat John Alexander Rein). Kjæremotpart: Henrik B. Pettersen (Prosessfullmektig: Advokat Lars Holo).
Forfatter:	Lagdommer Anders Bøhn, Lagdommer Sissel Rydman Langseth, Lagdommer Vincent Galtung
Lovhenvisninger:	Tvangsfullbyrdelsesloven (1992) §15-2, Tvistemålsloven (1915) §172, §180, §402, §15-1, §15-8, §3-3, §3-4

Saken gjelder spørsmål om midlertidig forføyning på grunnlag av konkurranseforbud i arbeidsforhold.

Henrik B. Pettersen tiltrådte 6 januar 1997 en stilling som administrerende direktør i det tidligere Fram Media AS, et selskap som drev i bransjen utendørsreklame. I ansettelsesavtalen av 5 november 1996 er inntatt følgende bestemmelse:

HP forplikter seg til ikke å ta ansettelse i konkurrerende foretak innen 2 - to - år etter fratredelse av sin stilling i Fram.

Fra 1996 hadde eieren av Fram Media AS forsøkt å selge selskapet, noe Pettersen var innforstått med da han inngikk ansettelsesavtalen. Det var to interessenter; det franske JC Decaux og det britiske More Group, som begge driver virksomhet i Norge. Pettersen engasjerte seg, i likhet med de andre ansatte i ledergruppen, til fordel for et salg til Decauxgruppen, og meddelte arbeidsgiveren at de ville si opp sine stillinger dersom selskapet ble solgt til More Group. Såvel Pettersen som de øvrige lederne, som ikke hadde noen konkurranseklausul i sine ansettelsesavtaler, er nå ansatt i JC Decaux Norge AS.

Ved begjæring til Oslo namsrett av 6 april 1998 krevde det nye Fram Media AS - som er navnet på det selskap som fremkom ved at More Group kjøpte innmaten i det gamle Fram Media AS og i søsterselskapet Saga Plakatreklame AS - midlertidig forføyning overfor Henrik B. Pettersen. Påstanden med hensyn til realitetsspørsmålet lød slik:

Henrik B. Pettersen forbys frem til 14.01.2000 å arbeide for JC Decaux Norge AS og Nordecaux AS samt enhver annen virksomhet som driver i konkurranse med Fram Media AS.

En tilsvarende begjæring ble 13 mai 1998 fremsatt av Fram Saga AS, som er det nye navnet på det selskap som før salget til More Group het Fram Media AS.

Namsretten besluttet å forene sakene til felles behandling, og avsa 22 juni 1998 kjennelse i sakene med slik slutning:

I sak 98-769 D og sak 98-970 D:

1. Begjæringen tas ikke til følge.

2. Saksomkostninger tilkjennes ikke.

Namsretten kom til at saksøkernes krav var sannsynliggjort, men at kravene til sikringsgrunn etter tvangsfullbyrdelsesloven §15-2 ikke var oppfylt.

Saksforholdet fremgår av namsrettens kjennelse og av lagmannsrettens bemerkninger i det følgende.

Fram Media AS har i rett tid påkjært namsrettens kjennelse i sak 769 D til Borgarting lagmannsrett, og har i det vesentlige anført:

Namsretten legger til grunn at Henrik B. Pettersen har tiltrådt en stilling hos JC Decaux Norge AS i strid med det konkurranseforbud som ble avtalt i forbindelse med hans forhenværende stilling hos Fram Media AS.

Formålet med begjæringen om midlertidig forføyning er å sikre Fram Media AS' krav om at Pettersen unnlater å arbeide i konkurrerende foretak.

Rettskraftig dom etter forfølgning av saken ved de ordinære domstoler kan ikke ventes å foreligge før etter konkurranseforbudsperiodens utløp. Den eneste mulighet for å oppnå at ansettelsesforholdet hos JC Decaux Norge AS avvikles, er å få en midlertidig forføyning. Hvis begjæringen om slik forføyning ikke blir tatt til følge, vil konkurranseforbudet i praksis vise seg å ha liten eller ingen realitet. Da vil Fram Media AS' beskyttelse være begrenset til et eventuelt erstatningskrav, hvis det kan påvises et økonomisk tap. Dette vil være en støtende løsning.

Namsretten har lagt til grunn at Fram Media AS er ledende innenfor området utendørsreklame, og at JC Decaux Norge AS er en av de få - eller den eneste av - konkurrentene som er i stand til å rokke ved Fram Media AS' posisjon som markedsleder. På dette grunnlag har retten trukket den slutning at dersom Pettersen forbys å ta ansettelse hos JC Decaux Norge AS, utestenges han i realiteten fra å ta ansettelse innenfor utendørsreklamevirksomhet overhodet. På dette grunnlag har namsretten lagt til grunn at forføyningskravet i realiteten er et krav om foregrepet fullbyrdelse av hovedkravet.

Den påstand Fram Media AS har nedlagt i begjæringen, gjelder arbeid for JC Decaux Norge AS og andre selskaper i Decauxkonsernet. Hovedkravet er imidlertid et ganske annet. Dette fremgår av ansettelsesavtalen, hvor Henrik B. Pettersen forplikter seg til ikke å ta ansettelse "i konkurrerende foretak" innen to år fra fratredelsen i stillingen i Fram Media AS.

Forføyningskravets siktemål er å sikre oppfyllelsen av hovedkravet. Den eneste måten dette kan gjøres på, er å kreve at Pettersen fratrer sin stilling hos den konkrete konkurrent han nå arbeider for. Hadde han i stedet tatt ansettelse hos en annen konkurrent, ville det tilsvarende krav ha vært at det nedlegges forbud mot den aktuelle ansettelse. Andre konkurrenter innenfor utendørsreklame er bl.a. Green Media AS, Media-Max AS, Sponsorservice AS, Elektro Vakuum AS, ColorLux AS og Glove Reklame AS.

Hvis retten på grunnlag av de opplysninger som nå fremgår av saken, ikke finner det bevist at Fram Media AS også har andre konkurrenter enn JC Decaux Norge AS, og dette kan bli avgjørende for sakens utfall, begjæres bevisopptak til belysning av dette spørsmål.

Etter den kjærende parts oppfatning er det utvilsomt at det foreligger sikringsgrunn etter tvangsfullbyrdelsesloven §15-2 første ledd a).

Namsretten har lagt til grunn at det heller ikke foreligger sikringsgrunn etter tvangsfullbyrdelsesloven §15-2 første ledd b). Også dette er uriktig. Det anføres derfor subsidiært at Henrik B. Pettersens arbeid som administrerende direktør i JC Decaux Norge AS påfører Fram Media AS skade/ulempe i denne bestemmelsens forstand.

Namsretten legger til grunn at den skade som påføres Fram Media AS er den samme uavhengig av Pettersens arbeidsforhold. Dette begrunnes med det arbeid som utføres av de øvrige utbryterne av Fram Media AS, som ikke har konkurranseforbud. Den kjærende part oppfatter namsrettens begrunnelse slik at man mener at det ikke er påvist årsakssammenheng mellom Pettersens overtredelse av konkurranseforbudet og den skade og ulempe Fram Media AS blir påført.

Det er innlysende at Pettersen som tidligere sjef i Fram Media AS, som er markedsleder innenfor sitt felt, kan tilføre JC Decaux Norge AS et betydelig selvstendig konkurransefortrinn på grunnlag av den kunnskap og innsikt han har om Fram Media AS. Dette må være tilstrekkelig til at det er sannsynliggjort at Fram Media AS blir påført skade og ulempe, ettersom JC Decaux Norge AS og Fram Media AS konkurrerer i det samme marked.

Hvis retten finner det nødvendig for å ta begjæringen til følge, er Fram Media AS villig til å stille sikkerhet for Pettersens mulige tap av lønn som følge av at han må fratre sin stilling.

Fram Media AS har nedlagt slik påstand:

1. Henrik B. Pettersen pålegges å unnlate og tiltre stilling ved eller utføre arbeid for JC Decaux Norge eller andre selskaper i Decauxkonsernet før 14. januar 2000.

2. Henrik B. Pettersen dømmes til å betale Fram Media sakens omkostninger for namsretten og lagmannsretten med tillegg av 12 % rente p. a. fra 2 uker etter forkynnelse av kjennelsen til betaling finner sted.

Henrik B. Pettersen har i tilsvar tatt til gjenmæle mot kjæremålet, og har i det vesentlige anført:

Saken er grundig belyst ved omfattende dokumentasjon og fyldige juridiske utdrag for namsretten, som avholdt muntlig forhandling som varte i tre dager. Namsretten har følgelig hatt et godt bevismessig grunnlag for de faktiske vurderinger av saken. Lagmannsretten kan basere seg på namsrettens beskrivelse av de faktiske forhold, slik at kjæremålssaken kan behandles skriftlig.

Pettersens saksfremstilling og bevis fremgår av tilsvaret til namsretten med bilag. Det vises videre til de juridiske utdrag. I tillegg avga Henrik B. Pettersen partsforklaring for namsretten. Det ble også ført et vitne, tidligere administrerende direktør Øyvind Markussen i AS Saga Plakatreklame, som har vært søsterselskap og datterselskap av gamle Fram Media AS. Markussen er i dag ansatt i JC Decaux Norge AS som prosjektdirektør.

Fram Media AS førte vitner og avga partsforklaring i den utstrekning parten fant det nødvendig.

Til tross for at saken ble undergitt en for en slik sak uvanlig grundig behandling, maktet Fram Media AS aldri å konkretisere hvilke kunnskaper om forretningshemmeligheter og salgsstrategi som man hevder at Pettersen bringer med seg fra Fram Media AS til JC Decaux Norge AS. I kjæremålserklæringen har ikke Fram Media AS fremført noe som er egnet til å reise tvil ved namsrettens bevisbedømmelse og beskrivelse av de faktiske forhold. Det er heller ikke fremlagt dokumentasjon som kan stille de faktiske forhold i noen annen stilling.

Pettersen er i det alt vesentlige enig i namsrettens bevisbedømmelse. Videre er han enig i namsrettens rettsanvendelse for så vidt gjelder spørsmålet om det foreligger sikringsgrunn. Derimot er han uenig med namsretten når retten er kommet til at Fram Media AS har et krav mot ham. Samtlige rettslige anførsler som på dette punkt ble fremført for namsretten, opprettholdes for lagmannsretten.

Vedrørende spørsmålet om sikringsgrunn, heter det i kjæremålstilsvaret:

For det første må det bemerkes at den kjærende part fremdeles ikke har innledet søksmål med hensyn til hovedkravet.

Begjæringen om midlertidig forføyning bygger på et påberopt krav om karenstid i to år som løper fra 14. januar 1998. Pr. 14. juli 1998 var det gått nøyaktig et halvt år, dvs. hele 25 % av karenstiden, uten at det er innledet søksmål om hovedkravet. I kjæremålserklæringen er det på side 2 fjerde tekstavsnitt påberopt at en forfølgning av saken "for de ordinære domstoler kan ikke forventes å føre til at det foreligger rettskraftig dom før etter konkurranseforbudsperioden er opphørt". Hvis Fram Media AS hadde innledet søksmål så snart det ble klart at kjæremålsmotparten ville samarbeide med og ta ansettelse i JC Decaux Norge AS, hvilket ble klart for Fram Media AS meget snart etter avskjeden, ville hovedforhandling i Oslo byrett sannsynligvis vært gjennomført i løpet av denne sommeren og dom ville meget sannsynlig foreligget i august/september d.å.

Det er grunn til å anta at så vel byretten som lagmannsretten ville vært villige til og i stand til å prioritere saken slik at ankeforhandlinger og dom fra lagmannsretten ville foreligget i første halvår 1999.

Den kjærende part benytter bevist midlertidig forføyning i stedet for ordinært søksmål. Dette viser at den kjærende part forsøker å benytte midlertidig forføyning til å oppnå foregrepet tvangskraft av hovedkravet, hvilket ikke kan oppnås på de kriterier som er gitt i tvangsfullbyrdelsesloven §15-2 første ledd (a).

Når det gjelder tolkningen av denne lovbestemmelsen, viser kjæremålsmotparten til de kjennelser av høyesteretts kjæremålsutvalg som namsretten har vist til på side 20, siste avsnitt, og som er inntatt i undertegnedes juridiske utdrag II datert 25. mai 1998 til namsretten.

Når det videre gjelder rettsanvendelsen på dette punkt, har namsretten som foran nevnt lagt til grunn en korrekt oppfatning av de faktiske forhold med hensyn til konkurranseforholdene og markedsandelene m.v. for Fram Media AS og de øvrige aktører. I kjæremålserklæringen er det på side 3, første avsnitt fremsatt begjæring om bevisopptak til belysning av dette spørsmål, jfr. tvistemålsloven §402, for det tilfellet at lagmannsretten ikke finner det bevist at Fram Media AS også har andre konkurrenter enn JC Decaux Norge AS og dette eventuelt blir avgjørende for sakens utfall, som det er formulert der. Som beskrevet foran, har imidlertid ikke den kjærende part i løpet av tre fulle dagers forhandlinger for namsretten klart å føre bevis for et annet bilde av markedsforholdene enn det namsretten har beskrevet i kjennelsen. Det er derfor helt korrekt av namsretten å foreta rettsanvendelsen av tvangsfullbyrdelsesloven §15-2 første ledd (a) basert på den oppfatning at det er en uvesentlig forskjell mellom en forføyning som krevet av den kjærende part og en fullbyrdelse av hovedkravet.

Selv om lagmannsretten eventuelt skulle få et annet bilde av konkurranse- og markedsforholdene, vil dette likevel ikke ha avgjørende betydning for rettsanvendelsen på dette punkt. Den kjærende part har i dette tilfellet begrenset forbudskravet i begjæringen til ansettelse i JC Decaux Norge AS (eller andre selskaper i Decauxkonsernet), og ikke til ansettelse i ethvert konkurrerende foretak som hovedkravet kunne vært rettet mot, ganske enkelt fordi det er i JC Decaux Norge AS kjæremålsmotparten har villet arbeide. Hvis kjæremålsmotparten ikke hadde innledet samarbeid med JC Decaux Norge AS, men holdt åpent hos hvilken konkurrent han ville ta ansettelse, ville den kjærende part ha fremsatt en begjæring som ville vært rettet mot enhver ansettelse hos konkurrent dvs. identisk med hovedkravet. Den kjærende part er selv meget klar på dette punkt. I kjæremålserklæringen er det på side 2, siste avsnitt nettopp opplyst at den kjærende part har valgt å rette forbudskravet i begjæringen mot ansettelse hos JC Decaux Norge AS fordi det er der Pettersen har meldt sin interesse, samtidig som det opplyses at kravet ville vært rettet mot andre ansettelser dersom dette hadde vært aktuelt.

Dette viser at §15-2 første ledd (a) ikke er anvendelig for noen form for forbud mot å ta ansettelse, uansett hvilket selskap ansettelsen er knyttet til, så lenge det dreier seg om et forbud som i seg selv er identisk med hovedkravet, nemlig forbud mot å ta ansettelse hos konkurrent.

Problemstillingen her er at §15-2 første ledd (a) ikke stiller opp andre tilleggskriterier enn at saksøktes adferd gjør det "nødvendig" med en midlertidig sikring. Når det ikke stilles strengere tilleggskrav, kan bestemmelsen ikke benyttes til å foregripe hovedkravet. Derimot kan §15-2 første ledd (b) benyttes til å foregripe hovedkravet, men her er det stilt opp meget strenge tilleggskriterier, jfr. "nødvendig - for å avverge en vesentlig skade eller ulempe -". Når det gjelder denne bestemmelsen, har den kjærende part hverken under den langvarige muntlige behandlingen i namsretten eller under arbeidet med kjæremålserklæringen kunnet fremlegge noen form for sannsynliggjøring av at man lider en "vesentlig skade eller ulempe", som gjør det "nødvendig" å få et forbud mot at kjæremålsmotparten ansettes i JC Decaux Norge AS. Namsretten har her på side 21 annet avsnitt gitt en meget treffende begrunnelse for sin rettsanvendelse. For det første har den kjærende part ikke påvist konkret hvilke kunnskaper, forretningshemmeligheter eller opplysninger om salgsstrategi som kjæremålsmotparten sitter inne med og som i tilfelle kunne utnyttes av ham i arbeidet for JC Decaux Norge AS. Allerede i tilsvaret av 12. mai 1998 til namsretten pekte jeg på denne problemstillingen og foregrep de juridiske anførsler ved å på side 8, tredje avsnitt å vise til Borgarting lagmannsretts kjennelse i RG-1996-1566, der det på side 1570 er vist til at den part som fremsetter begjæringen har bevisbyrden hva gjelder vilkårene i tvangsfullbyrdelsesloven §15-1 og §15-2, og holdt mot vedkommende part at denne "vegret seg mot å konkretisere hvilke konkrete opplysninger som kan være til skade for dem".

Kjennelsen er tatt inn i undertegnedes juridiske utdrag av 13. mai 1998 til namsretten, side 67 flg. I tilsvaret ble det på side 8 fremsatt en provokasjon for å få saksøker til å redegjøre for hvilke konkrete opplysninger som i tilfelle ville skade saksøkeren. Til tross for at den kjærende part derved svært tidlig i prosessen fikk problemstillingen klart fremlagt og derved fikk all mulig oppfordring til å konkretisere hvilke opplysninger man eventuelt vil påberope, har det ikke på noe tidspunkt fremkommet noen slike.

Lagmannsretten kan etter dette trygt legge til grunn at namsretten her har foretatt en konkret bevisdømmelse og rettsanvendelse.

For det annet har namsretten samme sted vist til at JC Decaux Norge AS har ansatt ytterligere fem tidligere ledere i gamle Fram Media AS, i tillegg til kjæremålsmotparten. Det er helt riktig at kjæremålsmotparten i sin tid ble anmodet om å ta ansettelse i gamle Fram Media AS for å bygge opp selskapet med sikte på helt eller delvis salg av aksjene eller av innmaten. Fagkunnskapen innen media, som den kjærende part angivelig er redd for at kjæremålsmotparten skal bringe videre til JC Decaux Norge AS, har hele tiden i det alt vesentlige ligget hos de andre fem lederne, som ikke hadde konkurranseklausuler i sine ansettelsesavtaler med gamle Fram Media AS / AS Saga Plakatreklame. Øyvind Markussen og Rudi Bonafede hadde kompetansen innen boards (plakatreklame) og gatemøbler. Som beskrevet i tilsvaret av 12. mai 1998 til namsretten, side 9-10, er boards det eneste forretningsområde hvor det er en viss konkurranse mellom virksomheten til JC Decaux Norge AS og gamle Fram Media AS. Det vises nærmere til beskrivelsen av konkurranseforholdene og tilgjengeligheten av åpne informasjoner m.v, på dette forretningsområdet, på side 10. Som beskrevet i tilsvaret, brukte kjæremålsmotparten anslagsvis 80 % av sin arbeidstid på en omstrukturering og opprydding i trafikkmarkedet. Her har ikke JC Decaux Norge AS noen aktivitet og akter heller ikke å bygge opp noen ihvertfall ikke i den perioden fremover som omfattes av konkurranseforbudet. Forøvrig hadde Even Gyrre også kompetanse innen forretningsområdet trafikk. Pettersens nærvær i JC Decaux Norge AS er derfor ikke den eneste kompetansetilførsel fra gamle Fram Media AS på dette trafikkområdet.

Når det gjelder gatemøbler, vises til redegjørelsen i tilsvaret til namsretten, side 10-11. Denne aktiviteten var underlagt A/S Saga Plakatreklame og ikke gamle Fram Media AS.

Øyvind Markussen var administrerende direktør i AS Saga Plakatreklame og hadde all aktuell kompetanse innenfor dette selskapets forretningsområde, først og fremst gatemøbler i tillegg til boards. Hans ansettelse i JC Decaux Norge AS som prosjektdirektør innebærer at dette selskapet har fått den faglige kompetanse som Fram Media AS' virksomhet har kunnet gi. Det er ingen rest tilbake av tilleggskompetanse som først og fremst eller utelukkende besittes av kjæremålsparten.

Kjæremålsmotparten opparbeidet sin kompetanse på det ledelsesmessige, strukturelle og selskapsøkonomiske plan og ikke på det markedsmessige, substansielle plan.

Namsrettens bevisdømmelse med hensyn til bakgrunnen for rekrutteringen av Pettersen som administrerende direktør for gamle Fram Media AS, bygger på og er i overensstemmelse med partsforklaringen fra Torstein Tvenge på vegne av den kjærende part, i rettsmøtet i namsretten.

Dersom den kjærende part eventuelt blir påført skade eller ulempe som følge av den virksomhet JC Decaux AS driver eller kommer til å drive fram til utløpet av karenstiden, skyldes dette overhodet ikke kjæremålsmotpartens ansettelse i selskapet, men Decauxkonsernets etablerte kompetanse, teknologi og erfaringer i andre land, supplert med den fagkunnskap og erfaring som de øvrige ansatte i selskapet har ervervet seg, og ikke for noen del Henrik B. Pettersens engasjement.

På spørsmål til den kjærende parts partsrepresentant og vitner, ble det da heller ikke påvist noen konkrete eksempler på at Henrik B. Pettersen utøvde noen aktivitet innenfor det substansielle på markedssiden. Det eneste dokumentbevis den kjærende part har påberopt seg for å påvise at Fram Media AS og JC Decaux Norge AS driver i konkurranse med hverandre, er brev av 19. mars 1998 fra JC Decaux Norge AS til Bjerke Travbane, jfr. bilag 7 til begjæringen om midlertidig forføyning, datert 6. april 1998 (begjæringen i namsrettens første sak, den nå påkjærte sak, namsrettens sak nr. 98-769 D). Nettopp dette brevet viser at kompetansen og aktiviteten på det substansielle området ivaretas av andre enn Henrik B. Pettersen. Det er ikke han som har undertegnet brevet. Erik Spade var ansatt uten konkurranseklausul i gamle Fram Media AS, og undertegnet brevet av 19. mars 1998 av den enkle grunn at dette området hører under ham innen JC Decaux Norge AS.

Når det gjelder kravet i tvangsfullbyrdelsesloven §15-2 første ledd (b), og forøvrig nødvendighetskravet i samme bestemmelse, litra (a), og når det endelig gjelder kriteriene i fellesbestemmelsen i §15-2 annet ledd, er det bemerkelsesverdig å registrere at den kjærende part selv synes å være av den oppfatning at det vil være meget vanskelig å påvise et økonomisk tap som følge av kjæremålsmotpartens ansettelse i JC Decaux Norge AS. Det vises til kjæremålserklæringen av 3. juli 1998 side 2 fjerde og femte tekstavsnitt. Det heter her at uten et forbud nedlagt av namsretten eller lagmannsretten i medhold av tvangsfullbyrdelsesloven kap. 15, vil den kjærende parts "beskyttelse være begrenset til et eventuelt erstatningskrav, hvis det kan påvises et økonomisk tap" noe som anføres å være "en støtende løsning".

Klarere kan det neppe sies at den kjærende part ikke påføres "en vesentlig skade eller ulempe", som beskrevet i tvangsfullbyrdelsesloven §15-2 første ledd (b), eller at nødvendighetskriteriene i samme bestemmelse (a) og (b) er oppfylt, og det samme gjelder forholdet til fellesbestemmelsen i §15-2 annet ledd.

Den kjærende parts interesse i å oppnå et forbud mot at kjæremålsmotparten ansettes i JC Decaux Norge AS kan overhodet ikke ha annen begrunnelse enn den økonomiske som i tilfelle må gi seg utslag i økonomisk tap. Om økonomisk tap ikke oppstår eller eventuelt ikke kan påvises, bortfaller også den bærende interesse i et slikt forbud.

Kjæremålserklæringen inneholder således tilstrekkelige opplysninger til at lagmannsretten kan anse grunnlaget for namsrettens vurderinger og konklusjoner i sikringsgrunnspørsmålet som vesentlig styrket. Det samme følger av den omstendighet at den kjærende part ennå ikke har innledet søksmål om hovedkravet, som påpekt tidligere i dette tilsvar.

Henrik B. Pettersen anfører videre at når det i punkt 1 i påstanden til lagmannsretten kreves forbud mot at Pettersen tiltrer i eller utfører arbeid for JC Decaux Norge AS "eller andre selskaper i Decauxkonsernet", ber man om et forbud som favner videre enn det eventuelle krav som kan baseres på ansettelseskontrakten av 5 november 1996 mellom Pettersen og gamle Fram Media AS. Etter sitt innhold omfatter konkurranseklausulen "ansettelse i konkurrerende foretak". Den påberopte konkurranse utøves overhodet ikke utenfor Norges grenser. Den nevnte formuleringen i påstanden viser tydelig at hele prosessen med begjæring om midlertidig forføyning er et utslag av den maktkamp som den nye eieren av Fram Media AS, More Group, med hovedsete i Storbritannia, ønsker å føre mot det franske Decauxkonsernet. Norske domstoler misbrukes her for å forsøke å oppnå en prestisjeseier mot Decauxkonsernet.

Henrik B. Pettersen er uenig i både bevisbedømmelsen og rettsanvendelsen i namsrettens omkostningsavgjørelse. Det er ikke grunnlag for å bebreide Pettersen at det er kommet til "rettssak". Namsretten konkretiserer ikke hva den sikter til på dette punkt. Hvis det knytter seg til de omstendigheter som førte frem til avskjeden av Pettersen, er det for det første grunnløst å bebreide ham for dette. For det annet knytter disse omstendighetene seg til spørsmålet om Fram Media AS har sikringskrav, mens namsrettens avgjørelse bygger på spørsmålet om sikringsgrunn foreligger. Namsretten skulle ha vurdert omkostningsspørsmålet utelukkende i tilknytning til det for namsretten avgjørende tema, nemlig om det forelå sikringsgrunn. Det følger da av tvangsfullbyrdelsesloven §3-4 sammenholdt med tvistemålsloven §172 at den tapende part skal erstatte den annen parts saksomkostninger.

Men selv om det legges til grunn at Pettersen er å bebreide for at arbeidsforholdet ble brakt til opphør, er ikke dette det samme som at det "helt eller delvis kan legges den vindende part til last, at det er kommet til sak", jf siste alternativ i tvistemålsloven §172 annet ledd, som er det alternativ i bestemmelsen som namsretten har funnet anvendelig.Spørsmålet er om det kan legges Pettersen til last at det er kommet til "sak", d.v.s. at det er blitt fremsatt begjæring om midlertidig forføyning. Dette må bedømmes i lys av og på grunnlag av om det kan legges Pettersen til last at Fram Media AS har hatt grunn til å bygge på at det i tillegg til å kunne sannsynliggjøres et krav, også kunne sannsynliggjøres at det foreligger sikringsgrunn. Her kommer den fullstendige mangel på tvil i namsrettens kjennelse inn med avgjørende betydning for omkostningsavgjørelsen. Namsretten har ikke påvist noen omstendigheter som kunne innebære at det kan legges Pettersen til last at Fram Media AS har forutsatt at det i tillegg til krav også forelå sikringsgrunn. Slik namsrettens bedømmelse av sikringsgrunnspørsmålet er beskrevet i kjennelsen, måtte Fram Media AS hele tiden, også forut for fremsettelsen av begjæringen, ha lagt til grunn at man ikke ville kunne sannsynliggjøre at sikringsgrunn foreligger.

Etter dette kan det ikke legges Pettersen til last at det er kommet til sak om midlertidig forføyning. Lagmannsretten må derfor omgjøre namsrettens omkostningsavgjørelse og tilkjenne Pettersen fulle saksomkostninger for namsretten såvel som for lagmannsretten.

Henrik B. Pettersen har nedlagt slik påstand:

1. Namsrettens kjennelse stadfestes forsåvidt gjelder slutningens punkt 1.

2. Fram Media AS tilpliktes å betale til Henrik B. Pettersen sakens omkostninger for namsretten med kr 137959,- med tillegg av 12 % p. a. rente fra forkynnelsen av namsrettens kjennelse 24. juni 1998 til betaling skjer, og for lagmannsretten med kr 15000,- med tillegg av 12 % rente fra forkynnelsen av lagmannsrettens kjennelse.

Begge parter har senere inngitt nye prosesskrift. Blant annet anfører Henrik B. Pettersen under henvisning til avgjørelse i Rt-1997-1128 (på side 1134) at når arbeidsgiveren har hevet ansettelsesavtalen, må også konkurranseklausulen anses bortfalt.

Lagmannsretten, som ikke har funnet tilstrekkelig grunn til å avholde muntlig forhandling eller bevisopptak i saken, er kommet til samme resultat som namsretten.

Lagmannsretten er ikke enig i Pettersens anførsel om at avskjeden under enhver omstendighet innebærer en heving av avtalen som også medfører at konkurranseklausulen er bortfalt. En heving av hovedforpliktelsen i en gjensidig bebyrdende avtale innebærer ikke nødvendigvis at alle øvrige krav etter avtalen også bortfaller. Dette er f eks klart der hvor avtalen gir den hevende part rett til visse særlige misligholdsbeføyelser.

Ut over dette finner lagmannsretten det ikke nødvendig å gå inn på om Fram Media AS har sannsynliggjort sitt krav, idet retten er enig med namsretten i at Fram Media AS ikke har sannsynliggjort at det foreligger sikringsgrunn. På dette punkt kan lagmannsretten langt på vei slutte seg til namsrettens begrunnelse.

Namsretten fant at hverken tvangsfullbyrdelsesloven §15-2 første ledd (a) eller (b) kunne gi grunnlag for midlertidig forføyning i dette tilfelle. For så vidt gjelder §15-2 første ledd (a) la namsretten under henvisning til rettspraksis til grunn at bestemmelsen ikke gir hjemmel for en forføyning som foregriper fullbyrdelsen av hovedkravet. Lagmannsretten bemerker til dette at det i Pål Mitsem: Midlertidig forføyning i norsk rett (Stavanger 1992), side 148-66 reises kritikk såvel mot enkelte av de rettsavgjørelser som danner grunnlag for den nevnte rettsregel som mot selve rettsregelen. Høyesteretts kjæremålsutvalg har imidlertid også i tiden etter at Mitsems bok kom ut, godtatt den tolkning av tvangsfullbyrdelsesloven §15-2 første ledd (a) som namsretten har bygget på. Det vises til Rt-1998-139 og til utrykt kjennelse av 19 september 1997 i lnr 97-528 K (Trondheim Handel og Kontor mot Bunnpris Elgeseter AS m.fl.) ( HR-1997-00528K ). Det vises også til Falkanger m. fl.: Tvangsfullbyrdelsesloven, 2. utgave side 888. Lagmannsretten finner på dette grunnlag at §15-2 første ledd (a) vanligvis ikke kan gi grunnlag for en forføyning som foregriper fullbyrdelsen av hovedkravet.

Når adgangen til å oppnå midlertidig forføyning kan bortfalle dersom forføyningskravet - som fremgår av Fram Media AS' påstand - vil innebære en foregrepet fullbyrdelse av hovedkravet, blir det nødvendig å ta stilling til hva som utgjør hovedkravet i den aktuelle saken. Namsretten har ikke definert hovedkravet, men synes i drøftelsen av spørsmålet om sikringsgrunn å forutsette at det faller sammen med innholdet i den avtalte konkurranseklausulen. Under spørsmålet om hovedkravet er sannsynliggjort, har namsretten likevel drøftet (kjennelsen side 18) om den konkrete ansettelse i JC Decaux Norge AS rammes av konkurranseklausulen, noe som skulle være unødvendig dersom hovedkravet anses som et krav på fastsettelsesdom for konkurranseklausulen eller fullbyrdelsesdom for at Pettersen skal unnlate å ta ansettelse i et konkurrerende selskap, uten konkretisering av selskapet.

Når midlertidig forføyning begjæres med hjemmel i tvangsfullbyrdelsesloven §15-2 første ledd (a), vil saksøkeren ofte anlegge søksmål om hovedkravet, enten samtidig med at begjæringen inngis eller etter at namsretten har satt frist for saksanlegg i avgjørelsen om å ta begjæringen til følge (jf tvangsfullbyrdelsesloven §15-8 tredje ledd). I disse tilfeller følger det av påstanden i stevningen hva som er hovedkravet. Lagmannsretten antar at også når søksmål ikke er anlagt, må utgangspunktet for fastleggelsen av hovedkravet være en vurdering av hvordan påstanden ville ha vært utformet i en eventuell stevning. I den aktuelle saken er det teoretisk mulig - og saksøkeren kan tenkes å ha rettslig interesse i - å utforme påstanden i en stevning slik at den ikke knyttes til Pettersens ansettelse i JC Decaux Norge AS. Fram Media AS har således formulert hovedkravet som et krav om at Pettersen ikke engasjerer seg i konkurrerende virksomhet overhodet. Det kan imidlertid ikke være tvilsomt at et eventuelt søksmål i praksis ville ha vært utformet slik at det innholdsmessig faller sammen med forføyningskravet. Dette er etter lagmannsrettens vurdering tilstrekkelig til å fastslå at virkningen av en midlertidig forføyning i dette tilfellet ikke ville være begrenset til å sikre hovedkravet, men må anses som en foregrepet fullbyrdelse av hovedkravet. I denne situasjonen kan man vanligvis ikke oppnå midlertidig forføyning med mindre vilkårene etter §15-2 første ledd (b) foreligger, d.v.s. at forføyningen finnes nødvendig for å avverge en vesentlig skade eller ulempe. Det nevnes i denne forbindelse at Fram Media AS opprinnelig begrenset sin begjæring om midlertidig forføyning til denne sikringsgrunn.

Lagmannsretten kan ikke utelukke at vurderingen etter §15-2 første ledd (a) kan falle annerledes ut når hovedkravet - som her - er tidsbegrenset. I dette tilfellet har den kjærende part ikke engang forsøkt å skaffe seg tvangsgrunnlag for kravet, men har satset på å oppnå det ønskede resultat ved hjelp av en midlertidig forføyning, muligens ut fra en feilvurdering av utsiktene til å nå frem på grunnlag av §15-2 første ledd (b). I denne situasjonen finner lagmannsretten at det ikke er grunnlag for å gjøre unntak fra det utgangspunkt at §15-2 første ledd (a) ikke kan anvendes til foregrepet fullbyrdelse av hovedkravet.

Lagmannsretten er enig med namsretten i at det heller ikke er sannsynliggjort at Pettersens mulige brudd på konkurranseklausulen påfører Fram Media AS vesentlig skade eller ulempe, og viser til namsrettens begrunnelse. Lagmannsretten kan ikke se at det i kjæremålserklæringen eller senere er fremkommet opplysninger som kan føre til en annen vurdering på dette punkt.

Tilstrekkelig sikringsgrunn etter tvangsfullbyrdelsesloven §15-2 første ledd (a) eller (b) er dermed ikke sannsynliggjort.

Med det resultat lagmannsretten ellers er kommet til, er det ikke nødvendig å foreta noen interesseavveining mellom partene etter tvangsfullbyrdelsesloven §15-2 annet ledd. Lagmannsretten finner likevel grunn til å bemerke at den omstendighet at det ikke er påvist vesentlig skade eller ulempe for Fram Media AS som følge av Pettersens ansettelsesforhold i JC Decaux Norge AS, også må tillegges betydelig vekt ved den interesseavveining som bestemmelsen gir anvisning på.

Kjæremålet har vært forgjeves. Fram Media AS bør i medhold av hovedregelen i tvistemålsloven §180 første ledd, jf tvangsfullbyrdelsesloven §3-3 erstatte Henrik B. Pettersen hans saksomkostninger for lagmannsretten. Lagmannsretten finner også at Fram Media AS i overensstemmelse med hovedregelen i tvistemålsloven §172 første ledd, jf tvangsfullbyrdelsesloven §3-4, bør erstatte Pettersens saksomkostninger for namsretten. Retten finner ikke grunn til å benytte unntaksbestemmelsen i §172 annet ledd. For så vidt namsretten har benyttet sistnevnte omkostningsbestemmelse, viser lagmannsretten til Pettersens anførsler.

Advokat Holo innga omkostningsoppgave til namsretten, pålydende kr 137959,- hvorav kr 135000,- er salær, og kr 3.000 er oppgitt å gjelde begjæringen fra Fram Saga AS, som ikke omfattes av kjæremålssaken. Det er ikke fremkommet innvendinger mot oppgaven, som legges til grunn med kr 134959,-.

For lagmannsretten har advokat Holo oppgitt sitt omkostningskrav til kr 21000. Lagmannsretten finner at dette omkostningsbeløp har vært nødvendig for en betryggende utførelse av kjæremålssaken, og legger oppgaven til grunn. Det er krevet morarenter av omkostningsbeløpene, henholdsvis fra forkynnelsen av namsrettens og lagmannsrettens kjennelser. Også denne del av kjæremotpartens påstand tas til følge, men bare for tiden fra den oppfyllelsesfrist som fastsettes i lagmannsrettens kjennelse. Det vises her til Tjomsland: Morarenter av saksomkostninger, i Advokatbladet nr. 9 1997 side 22 (på side 23, punkt 5).

Kjennelsen er enstemmig.

Slutning:

1. Namsrettens kjennelse, slutningens punkt 1, stadfestes.

2. I saksomkostninger for namsretten og lagmannsretten betaler Fram Media AS til Henrik B. Pettersen innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av denne kjennelse 155.959 - etthundreogfemtifemtusennihundreogfemtini - kroner med tillegg av den til enhver tid gjeldende morarente, for tiden 12 - tolv - % p. a., fra forfall til betaling skjer.