LB-1998-2530
| Instans: | Borgarting lagmannsrett - Kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 1998-11-27 |
| Publisert: | LB-1998-02530 |
| Stikkord: | Oversittelse av kjæremålsfrist |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Kongsberg byrett Nr. 227/98A - Borgarting lagmannsrett LB-1998-02530 K/04 |
| Parter: | Kjærende part: A (Prosessfullmektig: Advokat Ann Mikalsen). Kjæremotpart: B(Prosessfullmektig: Advokat Bjørn Trandum). |
| Forfatter: | 1. Lagdommer Wilhelm Omsted, 2. Lagdommer Erik Melander, 3. Lagdommer Jørgen F. Brunsvig |
| Lovhenvisninger: | Domstolloven (1915) §153, Tvistemålsloven (1915) §398, §175, §176, §180, Barneloven (1981) §44 |
Det ble avsagt slik kjennelse:
Saken gjelder kjæremål over byrettens kjennelse om å avvise en sak om samværsrett etter barneloven. Kjæremålet retter seg mot byrettens omkostningsavgjørelse. For lagmannsretten er det et spørsmål om kjæremålet er rettidig. Btok 26 juni 1998 ut stevning mot sin tidligere samboer A ved Kongsberg byrett. Han krevet samværsrett med fellesbarnet C etter rettens skjønn. I stevningen ble det bl a opplyst at partene hadde forsøkt mekling, jf barneloven §44 tredje ledd som den lyder etter endringer vedtatt 13 juni 1997. B la som bekreftelse for at mekling var forsøkt ved stevningen en erklæring fra Buskerud fylkeskommune datert 23 mars 1998. A tok til gjenmæle.
I prosesskrift til byretten den 17 juli 1998 la A ned påstand om at saken avvises. Hun viste til at det ikke var foretatt mekling etter reglene for det før saksanlegget.
Kongsberg byrett avsa 21 juli 1998 kjennelse med slik slutning:
1. Sak nr 98-00227 A mellom B og A avvises fra Kongsberg byrett.
2. Hver av partene bærer sine saksomkostninger.
Byretten kom under tvil til at det formelt sett ikke hadde vært meklet mellom partene forut for saksanlegget, og avviste saken på det grunnlag. Når det gjelder omkostningsspørsmålet fant byretten grunn til å anvende unntaksregelen i tvistemålsloven §175 første ledd. Det ble vist til tvilen om avvisningsgrunnlaget og at B ikke kunne lastes for å ha trodd at mekling i lovens forstand var blitt foretatt. Om saksforholdet vises det til byrettens kjennelsesgrunner.
As prosessfullmektig vedtok forkynnelse av kjennelsen den 23 juli 1998. A påkjærte kjennelsen ved kjæremålsskriv datert 12 august 1998. Prosesskriftet ble stemplet mottatt av byretten den 14 august. Kjæremålet retter seg mot byrettens omkostningsavgjørelse, slutningens punkt 2. B har tatt til gjenmæle i kjæremålet.
Saksforberedende dommer i lagmannsretten tilskrev A s prosessfullmektig den 10 september 1998. Brevet lyder slik:
Lagmannsretten har mottatt Deres kjæremål i ovennevnte sak.
Kjæremålsfristen utløp den 6 august, mens kjæremålet er datert 12 august. Det fremgår av kjæremålserklæringen og byrettens oversendelsesbrev til lagmannsretten at byretten har forlenget kjæremålsfristen til 13 august, formodentlig etter begjæring fra Dem. Etter loven er det imidlertid ikke adgang til å forlenge en kjæremålsfrist. Kjæremålet er dermed erklært for sent og synes å måtte avvises.
De gis frist for eventuelle bemerkninger til 28 september 1998.
As prosessfullmektig besvarte lagmannsrettens brev, ved skriv datert 24 september 1998. Fra svarbrevet hitsettes:
Som følge av undertegnedes langvarige sykdom, fra 8. juni til 3. august, hadde advokatfullmektig Birgitte Schjøtt Christensen behandlingen av nærværende sak.
Om kvelden den 4.8.1998 brakk advokatfullmektig Birgitte Schjøtt Christensen foten, og ble som følge av dette sykmeldt fra den påfølgende dag, den 05.08. tom 26.08.
Undertegnede måtte derfor tre inn i saken uten å få konferert med Schjøtt Christensen. Det ble derfor tatt kontakt med Kongsberg byrett med anmodning om fristutsettelse. Dette ble innvilget av retten, jf. byrettens brev av 2. september 1998 til lagmannsretten.
Jeg tillater meg med dette, under henvisning til domstolloven §153, å søke om oppreisning i forhold til fristen den 6.8., med forlengelse til den 13. august, under henvisning til at det i saken foreligger særlige omstendigheter som taler for dette.
Det vises da til det forhold at undertegnede og advokatfullmektigen begge var sykmeldte i perioden rundt fristens utløp og det forhold at byretten rettsstridig ga fristforlengelse.
Kopi av sykmeldinger for den aktuelle periode vedlegges.
Lagmannsretten finner at kjæremålet må avvises som for sent fremsatt. Det er ikke tilstrekkelig grunn til å gi oppreisning for fristoversittelsen.
Det er sikker rett at kjæremålsfristen på to uker i tvistemålsloven §398 første ledd ikke kan forlenges, hverken av den rett hvis avgjørelse eventuelt angripes eller ved avtale. Kjæremålet er således for sent fremsatt.
Oppreisning etter domstolloven §153 for oversittelse av en anke- eller kjæremålsfrist kan bare i de mer sjeldne tilfeller komme på tale. Her har den kjærende parts prosessfullmektig påberopt sykdom både for seg og advokatfullmektigen, og dessuten vist til at det av byretten med urette ble gitt fristforlengelse. Det vises til anførslene i brevet den 24 september 1998.
Det er ikke grunnlag for å legge til grunn at fristoversittelsen er forsettlig. Etter lagmannsrettens syn må fristoversittelsen imidlertid kunne legges prosessfullmektigen til last, også når byrettens uriktige forlengelse av fristen er hensyntatt. Det vises f eks til avgjørelsen i Rt-1988-488. Spørsmålet gjenstår om "særlige omstendigheter" tilsier at oppreisning gis i dette tilfellet.
A kan ikke klandres for fristoversittelsen. Det er et moment i favør av at oppreisning gis, men avgjørende er det ikke. Når lagmannsretten er kommet til at oppreisning ikke kan gis her, er det lagt vekt på at det ikke kan være av stor betydning for A å få kjæremålet prøvet, og dessuten at hun ikke vil stå særlig sterkt ved en eventuell realitetsprøving. Lagmannsretten har også lagt en viss vekt på at det dreier seg om en relativt betydelig fristoversittelse i dette tilfellet.
Vilkåret i domstolloven om "særlige omstendigheter" er etter dette ikke til stede.
B har i kjæremålstilsvaret nedlagt påstand om saksomkostninger. Hans utgifter i anledning tilsvaret ses imidlertid i sin helhet å være knyttet til realiteten i kjæremålet. Bs proessfullmektig burde ha innsett at kjæremålsfristen var oversittet i dette tilfellet, slik at tilsvaret - i alle fall primært - burde vært konsentrert om avvisningsspørsmålet. Bemerkninger til avvisningsspørsmålet - etter at lagmannsrettens forberedende dommer reiste det - har ikke vært fremsatt fra Bs side. Lagmannsretten finner på denne bakgrunn at saksomkostninger ikke bør tilkjennes, jf tvistemålsloven §175 første ledd jf §176 første ledd jf §180 annet ledd.
Kjennelsen er enstemmig.
Slutning:
1. Kjæremålet avvises.
2. Oppreisning for fristoversittelse gis ikke.
3. Saksomkostninger tilkjennes ikke.