LB-1998-2847
| Instans: | Borgarting lagmannsrett - Kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 1998-11-19 |
| Publisert: | LB-1998-02847 |
| Stikkord: | |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Oslo namsrett Nr. 97-02304 D - Borgarting lagmannsrett LB-1998-02857 K |
| Parter: | Kjærende part: Øivind Hagen (Prosessfullmektig: Advokat Tom Atle Torkildsen) Kjæremotpart: AS Bygg og Trelast (Prosessfullmektig: Advokat Jens Lind). |
| Forfatter: | 1. Lagdommer Wilhelm Omsted, 2. Lagdommer Dag Stousland, 3. Lagdommer Petter Lossius |
| Lovhenvisninger: | Tinglysingsloven (1935) §20, Dekningsloven (1984) §2-2, Tvangsfullbyrdelsesloven (1992) §7-13, §7-14, Tvistemålsloven (1915) §176, §180, §21, §17-14 |
Saken gjelder spørsmål om kreditors beslagsrett ved utlegg i fast eiendom, jf dekningsloven §2-2 jf tvangsfullbyrdelsesloven §7-14.
Etter begjæring fra AS Bygg og Trelast holdt namsmannen i Oslo den 12 august 1997 utleggsforretning hos Per Erik Schiøtt. Tvangsgrunnlaget var Eidsivating lagmannsretts dom av 16 januar 1997 og kjennelse av 26 april 1995. Utlegg ble tatt i gnr 143 bnr 888 i Oslo for kr 951 328,-. Oslo kommune hadde grunnbokshjemmelen til eiendommen, men namsmannen fant det sannsynliggjort at Schiøtt var eier av eiendommen.
Den 17 september 1997 besluttet namsmannen, etter begjæring fra Øivind Hagen, å omgjøre utleggsforretningen slik at utleggspantet ble opphevet. Grunnlaget for denne beslutning var at namsmannen fant det godtgjort at Schiøtt hadde solgt eiendommen til Hagen den 10 august 1994, og at Schiøtt således ikke lenger var den reelle eier av eiendommen på det tidspunktet utlegget ble tatt. AS Bygg og Trelast påklaget namsmannens omgjøringsbeslutning til Oslo namsrett som den 29 juni 1998 avsa kjennelse med slik slutning:
1. Namsmannens beslutning 17. september 1997 i sak T97-20257 oppheves.
2. Saksomkostninger idømmes ikke.
Namsretten la til grunn at det etter rettspraksis om kreditorenes beslagsrett kunne tas utlegg i eiendommen til fordel for Schiøtts kreditorer så lenge overdragelsen fra ham til Hagen ikke var blitt tinglyst, jf tinglysingsloven §20.
Kjennelsen ble forkynt for Hagens prosessfullmektig, advokat Per Diesen, den 1 juli 1998. Hagen har ved ny prosessfullmektig, advokat Tom A. Torkildsen, påkjært kjennelsen den 14 august 1998. Samtidig med kjæremålet fremsatte han begjæring om oppreisning. Etter at begjæringen var forelagt AS Bygg og Trelast avsa Oslo namsrett 7 oktober 1998 kjennelse hvorved oppreisningsbegjæringen ble tatt til følge og omkostningskravet utsatt til den kjennelse som avslutter kjæremålsbehandlingen. Denne kjennelsen er ikke påkjært.
Den kjærende part, Øivind Hagen, har i det vesentlige anført:
De rettsavgjørelser som namsretten viser til gjelder alle tilfelle hvor utleggsdebitor hadde grunnbokshjemmel til den eiendom det ble tatt utlegg i. Samtlige kjennelser bygger på at det var innarbeidet rettspraksis at erververs utinglyste rett til fast eiendom ikke står seg i forhold til utlegg mot den formelle hjemmelsinnehaver. Dette har ført til at tvangsfullbyrdelsesloven §7-13 første ledd 2. punktum må tolkes innskrenkende. Tolkningen kan også utledes av tinglysingsloven §20 som forutsetter at rettigheter i fast eiendom må være tinglyst for å ha rettsvern i forhold til konkurrerende heftelser. Disse kollisjonsreglene har imidlertid ingen aktualitet i den foreliggende sak. Bakgrunnen for den nevnte praksis er at det er nødvendig med en rettsvernsregel ut fra bevistekniske hensyn, og for å hindre unndragelser fra kreditor for øvrig. Disse hensyn gjør seg ikke gjeldende i den foreliggende sak.
Den aktuelle hjemmel for utlegg i nærværende sak er imidlertid tvangsfullbyrdelsesloven §17-14 2. punktum. Dersom Schiøtt hadde vært den reelle eier av eiendommen, ville således AS Bygg og Trelast hatt hjemmel til å ta utlegg til tross for at Oslo kommune var hjemmelsinnehaver. Etter at Schiøtt overdro eiendommen til Hagen i 1994, er det imidlertid ikke lenger grunnlag for å gi AS Bygg og Trelast rett til å ta utlegg. Det finnes ingen annen lovhjemmel enn tvangsfullbyrdelsesloven §7-14 2. punktum som kan gi grunnlag for å gi AS Bygg og Trelast rett til å ta utlegg i Hagens bolig. Det finnes heller ingen rettspraksis som gir grunnlag for å tolke denne bestemmelsen i strid med sin ordlyd slik namsretten har gjort. Det er således feil når namsretten legger til grunn at det ikke har noen betydning hvorvidt eiendomsretten er gått over fra Schiøtt til Hagen. I relasjon til tvangsfullbyrdelsesloven §7-14 2. punktum er dette helt avgjørende.
Etter kjøpekontrakten mellom Hagen og Schiøtt og Hagens tiltredelse av eiendommen allerede i 1994, må det være klart at eiendomsretten er overført til Hagen. Namsrettens uklare anvendelse av tinglysingsloven §20 er også helt irrelevant når det er Oslo kommune og ikke Schiøtt som har grunnbokshjemmel til eiendommen. Det avgjørende må være at det er tvangsfullbyrdelsesloven §7-14 2. punktum som regulerer det aktuelle tilfellet. Når det ikke finnes hjemmel til å ta utlegg i Hagens eiendom i medhold av denne bestemmelsen, kan ikke namsretten beslutte utlegg ut fra mer eller mindre subjektive vurderinger.
Det resultat namsretten har kommet til er også sterkt urimelig. Schiøtts unnlatelse av å tinglyse sitt erverv i eiendommen er ikke ledd i noen unndragelse fra kreditorforfølgning. Forholdet er tvert i mot begrunnet med avgiftsmessige hensyn, og det er helt ut i samsvar med vanlig praksis ved utbygging av eiendom. Schiøtt har kun hatt eierinteresser i tomten, ikke i huset som ble oppført på tomten, og som ble finansiert gjennom kjøpesummen fra Hagen. Schiøtts unnlatelse av å tinglyse sitt erverv til tomten henger sammen med at hans eierinteresser var av midlertidig karakter. Hagen har heller ikke hatt noen oppfordring til å tinglyse sin kjøpekontrakt så lenge Schiøtt ikke hadde formell hjemmel. Det er for øvrig tvilsomt om dette hadde vært mulig på grunn av hjemmelsforholdene.
Hele kjøpesummen for eiendommen var kr 1 290 000, men den er ikke fullt ut betalt. Hovedårsaken til at restkjøpesummen på kr 645 000 ikke er blitt overført til megleren er at AS Bygg og Trelast tok arrest i kravet for flere år tilbake. Mangelstvisten mellom Schiøtt og Hagen gjelder kun et beløp i størrelsesorden ca kr 120 000. AS Bygg og Trelast har i et brev av 20 januar 1995 oppfordret Hagen til ikke å innbetale oppgjør for eiendommen til selger og/eller megler. Hagen har fulgt denne oppfordringen. Dette innebærer at Hagen heller ikke kunne fått tinglyst sitt skjøte og dermed rettsvern for sitt erverv. Det er nettopp den manglende skjøtning av eiendommen som har ført til at AS Bygg og Trelast har begjært utlegg og fått medhold i dette ved namsrettens kjennelse. Det strider mot redelighet og god tro at AS Bygg og Trelast benytter som grunnlag for sitt utlegg den situasjon at Øivind Hagen har fulgt deres oppfordring om å unnlate å forholde seg slik at rettsvern kunne oppnås.
AS Bygg og Trelast har nå i realiteten fått dobbelt sikkerhet for sitt krav mot Schiøtt. Det er lenge før utleggsforretningen tatt sikkerhet i Schiøtts krav på restkjøpesummen fra Hagen. Hagen har derfor hatt all grunn til å regne med at så lenge han respekterte entreprenørens sikkerhet i restoppgjøret for eiendommen, var det intet behov for ham til å foreta seg noe ytterligere.
For så vidt angår kjæremålet har Hagen nedlagt slik påstand:
2. Oslo namsretts kjennelse i sak nr. 97-2304 Dav 29. juni 1998 oppheves.
3. Øivind Hagen tilkjennes saksomkostninger i kjæremålet med kr 6000.
Kjæremotparten, AS Bygg og Trelast, har anført:
Namsrettens avgjørelse er i overensstemmelse med den rettspraksis som er etablert både før og etter vedtakelsen av tvangsfullbyrdelsesloven av 1992.
Det er intet i saken som støtter opp om at anmodningen fra AS Bygg og Trelast skal ha vært utslagsgivende for at Hagen ikke har foretatt innbetaling til Schiøtt hvoretter skjøtet kunne ha vært utstedt. Namsrettens kjennelse om arrest i Schiøtts tilgodehavende hos Hagen og Bjørnstad ble avsagt den 3 februar 1995. Advokat Diesen, som tidligere har representert Hagen, har opplyst at overtakelsen av boligen ble betydelig forsinket. Han har videre opplyst at før oppgjøret ble overført til selger, ble det tatt arrest i Schiøtts tilgodehavende hos Hagen. Oppgjøret var på det tidspunkt ikke foretatt idet det var betydelige mangler, og avtalte endringsarbeider var ikke utført. Det er fortsatt ikke avklart hvor mye Hagen skal betale før endelig oppgjør anses å ha skjedd. Det må anses klart at det ikke foreligger årsakssammenheng mellom den manglende innbetaling av restkjøpesum/tinglysing av skjøte og AS Bygg og Trelasts brev av 20 januar 1995.
For så vidt angår kjæremålet har AS Bygg og Trelast nedlagt slik påstand:
1. Oslo namsretts kjennelse i sak nr 97-2304 D, stadfestes.
2. Øivind Hagen tilpliktes å betale sakens omkostninger i anledning oppreisningsbegjæringen og kjæremålet.
Lagmannsretten bemerker:
Schiøtt kjøpte eiendommen av Oslo kommune til utbyggingsformål. Det er fortsatt Oslo kommune som har grunnbokshjemmel til eiendommen. Skjøte fra kommunen til Schiøtt er utstedt i 1993 og oversendt Schiøtt den 19 november 1993, men det er ikke tinglyst. Schiøtt engasjerte i februar 1994 AS Bygg og Trelast til å oppføre fire seksjoner ferdighus på eiendommen. En av seksjonene, seksjon nr 4, solgte han til Hagen ved kjøpekontrakt av 10 august 1994 for kr 1 290 000. Skjøtet ble utstedt 10 august 1994, men det er ikke tinglyst og ligger deponert hos eiendomsmegleren, Aktiv Eiendomsmegling, advokat Odd Kalnes. Kjøpesummen er ikke fullt ut betalt, men Hagen har tiltrådt og flyttet inn i huset vinteren 1994.
Det er ubestridt at AS Bygg og Trelast har et krav mot Schiøtt og at det foreligger tvangskraftig tvangsgrunnlag. Spørsmålet er om det kan tas utlegg for kravet i den eiendom Hagen har kjøpt av Schiøtt.
Etter dekningsloven §2-2 som også gjelder ved utlegg, omfatter kreditorenes beslagsrett ethvert formuesgode som tilhører skyldneren på beslagstiden. Formuesgoder som tilhører tredjemann kan det således i utgangspunktet ikke tas beslag i. For at en tredjemann som har ervervet sin rett ved avtale med debitor skal være beskyttet mot kreditorbeslag, er imidlertid gyldig erverv ikke tilstrekkelig. Vedkommende tredjemann må i tillegg ha fått rettsvern for sitt erverv. For fast eiendom oppnås rettsvern som hovedregel bare ved tinglysing, jf tinglysingsloven §20 flg.
Da utlegget ble tatt hos Schiøtt, hadde Hagen ikke tinglyst sitt erverv. Det er på det rene at Schiøtt da hadde vært eier av eiendommen, både av tomten og av det oppførte bolighus som Hagen hadde kjøpt. For så vidt angår bygningen viser lagmannsretten til kontrakten mellom Schiøtt og AS Bygg og Trelast, og til kjøpekontrakten mellom Schiøtt og Hagen som omfatter såvel grunnen som bygningen. Det kan således ikke legges til grunn at Schiøtt ikke har vært eier av bygningen. Da Hagens erverv ikke var tinglyst, og han dermed ikke hadde oppnådd rettsvern for ervervet, kan det ikke være tvilsomt at det var adgang for namsmannen til å ta utlegg i hele eiendommen til fordel for Schiøtts kreditorer.
Lagmannsretten kan ikke se at det finnes noe grunnlag i gjeldende rett som er til hinder for utlegget. Hagen har henvist til tvangsfullbyrdelsesloven §7-14. Denne bestemmelse innebærer at det kan tas utlegg i fast eiendom som en tredjemann har grunnbokshjemmel til, men som det er sannsynlig at debitor er eier av, og etter ordlyden stenger den for utlegg når det, som her, påvises at debitor ikke er eier. Bestemmelsen må imidlertid leses med den samme reservasjon som §7-13 første ledd. Hverken tvangsfullbyrdelsesloven §7-13 første ledd eller §7-14 første ledd tar ikke sikte på å være fullstendige, jf Falkanger, Flock og Waaler, Tvangsfullbyrdelsesloven (2 utgave) bind I side 329. Tvangsfullbyrdelsesloven §7-14 må i likhet med §7-13 første ledd anses som en presumsjonsregel som ikke kan oppheve virkningene av reglene om rettsvern og kreditorekstinksjon, jf Rt-1995-1122 og Rt-1997-1698. En erverver av fast eiendom med utinglyst skjøte har således ikke rettsvern mot en tredjemann som senere erverver eiendommen i aktsom god tro og heller ikke overfor selgers kreditorer ved utlegg. Etter tinglysingsloven §21 første ledd vil det være uten betydning om utleggshaveren kjente til det eldre rettserverv så lenge dette ikke er tinglyst. Dette innebærer i den foreliggende sak at AS Bygg og Trelast vil kunne erverve gyldig utlegg i eiendommen til tross for sitt kjennskap til at denne var overdratt til Hagen.
Hagen har imidlertid påberopt at AS Bygg og Trelast har oppfordret ham til ikke å foreta oppgjør med Schiøtt, og at dette er årsaken til at hans skjøte på eiendommen ikke er blitt tinglyst. Det siktes her til et brev av 20 januar 1995 fra AS Bygg og Trelast til Øivind Hagen og Per Bjørnstad som hadde kjøpt en annen seksjon, der det gis en del ufordelaktige opplysninger om Schiøtt og hans forretningsførsel. Brevet avsluttes slik:
Som kjøpere har ikke dere, Bjørnstad og Hagen, noen risiko i saken, så fremt dere ikke innbetaler ytterligere beløp til aktiv eiendom eller Kalsnes eller Schiøtt. Sitt på pengene.
Lagmannsretten kan ikke se at det i dette brev, som kun innebærer en oppfordring til Hagen om ikke å utbetale noe av kjøpesummen til Schiøtt eller hans kontraktsmedhjelper, foreligger noe som kan føre til at AS Bygg og Trelast har opptrådt på en slik måte at selskapet kan være forhindret fra å gjøre gjeldende sine rettigheter som kreditorer hos Schiøtt.
Namsrettens kjennelse blir etter dette å stadfeste.
Kjæremålet har vært forgjeves, og etter hovedregelen i tvistemålsloven §180 første ledd bør Øivind Hagen erstatte AS Bygg og Trelast saksomkostninger for lagmannsretten. Prosessfullmektigen for AS Bygg og Trelast har oppgitt sine omkostninger i anledning lagmannsrettens behandling til kr 4 000 som lagmannsretten forutsetter at også omfatter hans arbeide i anledning Hagens krav om oppreisning. Namsretten har utsatt omkostningsavgjørelsen for såvidt angår dette spørsmålet. Lagmannsretten finner at omkostningene med oppreisningsspørsmålet også bør tilkjennes, idet det i følge namsrettens kjennelse kan legges Hagen til last at dette oppsto, og det var grunn for AS Bygg og Trelast til å ta til motmæle mot hans begjæring om oppreisning. Også disse omkostninger omfattes da av det som har vært nødvendig for en betryggende utførelse av saken, jf tvistemålsloven §176.
Kjennelsen er enstemmig.
Slutning:
1. Namsrettens kjennelse stadfestes.
2. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler Øivind Hagen 4 000 - firetusen - kroner til AS Bygg og Trelast innen 2 - to - uker fra kjennelsens forkynnelse.