LB-1998-2868

Instans:	Borgarting lagmannsrett - Overskjønn
Dato:	1999-09-13
Publisert:	LB-1998-02868
Stikkord:	Odelsrett
Sammendrag:
Saksgang:	Hallingdal herredsrett Nr 97-00102 D - Borgarting lagmannsrett LB-1998-02868 B /02. Anket til Høyesterett; overskjønnet opphevet og hjemvist til lagmannsretten for fortsatt behandling, se HR-2000-00032A.
Parter:	Saksøker: 1. Odd Fekene 2. Ellen Marie Wøllo 3. Bjarne Fekene, nå Bjarne Fekenes dødsbo v/Odd Fekene 4. Randi Jahrens dødsbo v/Øyvind H. Jahren (Prosessfullmektig: Advokat Rolf Brostrup Nybakk). Saksøkt: Erik Fekene, 3560 Hemsedal (Prosessfullmektig: Advokat Ola Brekken).
Forfatter:	Lagdommer Jørgen Fr. Moen + 4 skjønnsmenn
Lovhenvisninger:	Odelsloven (1974) §57, Tvistemålsloven (1915) §172, §180, Skjønnsprosessloven (1917) §43, §22, §51, §5

Saken gjelder etteroppgjør etter odelsloven §57.

Erik Fekene overtok som eldste sønn og åsetesberettiget Birgit E. Fekene og tidligere avdøde ektefelle Oskar E. Fekenes dødsbos odelseiendom gnr. 80 bnr. 8, 16 og 23, gnr. 79 bnr. 6 og gnr. 72 bnr. 6 og 9 i Hemsedal i 1994.

Vederlaget, kr. 1.050.000,-, var basert på åsetestakst fastsatt ved skifteovertakst avholdt 14. juli 1994.

Ca. 74 dekar av gnr. 72 bnr. 6 var da Erik Fekene overtok eiendommen, bortfestet på grunnlag av langsiktige feste/leiekontrakter. I 1994 var festesummen nær kr. 80.000,- pr. år.

I 1996 solgte Erik Fekene dette areal, senere benevnt festearealet, til festerne for kr. 2.000.000.-.

I 1997 begjærte Erik Fekenes søsken/søskens dødsbo skjønn etter odelsloven §57 med krav om at den gevinst Erik Fekene hadde oppnådd ved salget, skulle deles med søsknene, eventuelt deres arvinger.

Hallingdal herredsrett avsa den 23. juli 1998 kjennelse med slik slutning:

1. Skjønnet fremmes ikke.

2. Odd Fekene, Ellen Marie Wøllo, Bjarne Fekene og Randi Jahrens dødsbo v/Øyvind H. Jahren dømmes in solidum til å betale kr. 54.304,- kronerfemtifiretusentrehundreogfire 00/100 til Erik Fekene v/advokat Ola Brekken innen 2 to uker fra forkynnelsen av kjennelsen.

3. Salæret og utgiftene til skjønnsmennene betales av Odd Fekene, Ellen Marie Wøllo, Bjarne Fekene og Randi Jahrens dødsbo v/Øyvind H. Jahren in solidum etter fastsettelse av rettens formann.

Odd Fekene, Ellen Marie Wøllo, Bjarne Fekene og Randi Jahrens dødsbo v/prosessfullmektigen, advokat Rolf B. Nybakk, har innen fristen for begjæring om overskjønn begjært slikt skjønn for Borgarting lagmannsrett:

Erik Fekene har ved sin prosessfullmektig, advokat Olav Brekken, tatt til motmæle.

Under overskjønnsforberedelsen er Bjarne Fekene avgått ved døden, og hans partsrettigheter er overtatt av Bjarne Fekenes dødsbo v/Odd Fekene.

Overskjønn ble holdt i Hemsedal 31. august og 1. september 1999.

Tilstede var saksøkerne Odd Fekene, Ellen Marie Wøllo, Bjarne Fekenes dødsbo v/Odd Fekene, Randi Jahrens dødsbo v/Øyvind H. Jahren og Erik Fekene.

Odd Fekene, Ellen Marie Wøllo og Erik Fekene avga partforklaring.

Det ble avhørt et vitne. Retten foretok befaring. Dokumentasjonen fremgår av rettsboken.

Om den nærmere saksforhold og partenes anførsler vises til herredsrettens kjennelse og lagmannsrettens bemerkninger i det følgende.

Saksøkerne, Odd Fekene, Ellen Marie Wøllo, Bjarne Fekenes dødsbo og Randi Jahrens dødsbo, har i det vesentlige anført:

Begjæring om overskjønn må være riktig rettsmiddel mot herredsrettens avgjørelse som ble truffet av retten satt med fire skjønnsmenn etter to dagers hovedforhandling med forklaring fra parter og vitner og befaring. Herredsretten fant at saksøkte ikke hadde oppnådd «monaleg vinst», som er et vilkår for etteroppgjør etter odelslovens §57.

Herredsretten har således truffet sin avgjørelse etter grundig behandling av sakens sentrale skjønnstema. En overprøving av denne avgjørelse med skriftlig kjæremålsbehandling av tre lagdommere vil umuliggjøre en forsvarlig saksbehandling.

Det må legges til grunn at saksøkte overtok hele eiendommen i medhold av åsetesrett. Han krevde eiendommen overført til seg i kraft av slik rett, dette ble godtatt av saksøkerne og lagt til grunn både ved skiftetaksten og skifteovertaksten. Også ved underskjønnet bygget partene og retten på at saksøkte hadde åsetesrett og at odelslovens §57 fikk anvendelse hvis saksøkte hadde oppnådd «monaleg vinst». Innsigelsen om at festearealet var regulert til trafikkformål/turistformål og angivelig ikke var odelsjord, ble først fremsatt i overskjønnsforberedelsens siste fase og kan ikke føre til at §57 ikke kan anvendes.

Hele eiendommen ble overtatt for kr. 1.050.000,- og deler av den, festearealet, ble to år senere solgt for kr. 2.000.000,-. Det foreligger da åpenbart «monaleg vinst», en gevinst som saksøkte må dele med sine søsken/søskens dødsboer. Det forhold at festearealet innbrakte ca. kr. 80.000,- årlig i festeavgift, en inntekt som etter salget opphørte, kan ikke føre til noe annet resultat. Saksøkte fikk kr. 2.000.000,- til fri disposisjon og beholdt dertil resten av eiendommen. At han investerte vesentlige deler av salgsvederlaget i eiendommens bygninger og grunn, vil føre til store fremtidige leieinntekter som viser at gevinsten ved salget var vesentlig.

Saksøkerne har fremlagt beregninger over saksøktes gevinst og hvordan den skal fordeles på sakens parter. Ut fra lagmannsrettens syn på spørsmålet om det skal foretas etteroppgjør, jfr. nedenfor, finnes det ikke nødvendig å referere disse beregninger.

Saksøkerne har nedlagt slik påstand

påstand:

1. Overskjønnet fremmes.

2. I forbindelse med Erik Fekenes tidligere overtakelse av driftsenhet gnr. 72/6 m.fl. i Hemsedal for åsetestakst (skifteovertakst) kr. 1.050.000 og etterfølgende salg av parsellene til sammen ca. 74 da, gnr. 72/96-100 i Hemsedal, for kr. 2 millioner, foretas etteroppgjør med utbetalingsbeløp til saksøkerne fastsatt etter rettens skjønn og med tillegg av 5 % p.a. rente fra 17. juni 1997 til oppfyllelsesfristen og deretter med 12 % p.a. rente.

3. Erik Fekene tilpliktes å betale alle saksomkostninger for herredsretten og lagmannsretten.

Saksøkte, Erik Fekene, har i det vesentlige anført:

Overskjønnsbegjæringen må avvises. Underskjønnet avgjorde at vilkåret for etteroppgjør, «monaleg vinst», og derved adgangen til å kreve skjønn etter odelsloven §57, ikke var oppfylt. Da er rettsmiddelet kjæremål. Det vises til Høyesteretts kjæremålsutvalgs avgjørelse i Rt-1994-281. Her var spørsmålet om krav om etteroppgjør kunne fremmes overfor erververens livsarvinger, altså om et materielt vilkår for etteroppgjør var oppfylt. Lagmannsrettens avgjørelse, som ble truffet i kjennelsesform, ble påkjært til Høyesteretts kjæremålsutvalg og behandlet som kjæremålsak.

Saksøkerne i nærværende sak har ikke påkjært herredsrettens avgjørelse innen utløpet av kjæremålsfristen. Vilkårene for oppreising er ikke tilstede.

Avvises ikke begjæringen om overskjønn, må lagmannsretten legge avgjørende vekt på at det solgte festeareal i 1981 ble regulert til trafikkformål/turistformål. Det følger da av odelslovens §5, §22 og §51 at forholdet faller utenfor ordlyd og lovgrunn for §57.

Det er sannsynlig at det ble gjort feil ved skiftetakst og skifteovertakst. Festearealet skulle ikke ha vært tatt med ved åsetestakseringen. Dette kan ha medført at taksten for den samlede eiendom ble for lav. Skifteovertaksten er imidlertid for lengst rettskraftig og må legges til grunn.

Reguleringsforholdet innebærer at det ikke er adgang til å begjære etteroppgjør etter odelslovens §57 ved salg av festearealet.

Det foreligger heller ikke «monaleg vinst». Det sentrale moment ved denne vurderingen er at saksøkte ved salg av festearealet for kr. 2.000.000 mistet en årlig, indeksregulert inntekt på ca. kr. 80.000. Ved normal kapitaliseringsfaktor i landbruksforhold innebærer salget neppe noen gevinst, under enhver omstendighet ingen vesentlig gevinst. Saksøkte var uføretrygdet og hadde beskjeden økonomi da han overtok eiendommen. Festearealet var bundet opp i langsiktige feste/leieavtaler. Saksøkte hadde ingen disposisjonsrett over arealet. Eiendommens bygninger var til dels i meget dårlig forfatning. Det var derfor en fornuftig disposisjon, og en disposisjon i full lojalitet med de plikter en åsetesberettiget har til å ta vare på eiendommen, å selge festearealet og investere salgssummen i resteiendommens bygninger og grunn.

Saksøkte har nedlagt slik påstand:

Prinsipalt:

Saken avvises.

Subsidiært:

Herredsretten kjennelse stadfestes.

I begge tilfeller:

Erik Fekene tilkjennes saksomkostninger for lagmannsretten, med tillegg av lovens rente fra forfall til betaling skjer.

Lagmannsretten behandler først spørsmålet om rett rettsmiddel mot herredsrettens avgjørelse er kjæremål eller begjæring om overskjønn.

Det er på det rene at også avgjørelser om materielle vilkår for etteroppgjør etter odelslovens §57 er oppfylt, kan være gjenstand for kjæremål, jfr. for eksempel Rt-1994-281. Da var spørsmålet om det kunne rettes krav om etteroppgjør mot erververens livsarvinger. Dette er et rent juridisk spørsmål på linje med spørsmål om et vanlig søksmål er rettet mot rett saksøkt. Finnes ikke dette å være tilfelle, skal saken avvises og rett rettsmiddel er kjæremål.

I foreliggende sak var herredsrettens avgjørelse bygget på det sentrale skjønnstema i odelslovens §57, om det forelå gevinst og om den i tilfelle var vesentlig. Denne avgjørelse ble truffet etter full realitetsbehandling i hovedforhandling med skjønnsmenn hvor parter og vitner forklarte seg og hvor det ble foretatt befaring. Overprøving av herredsrettens avgjørelse må da etter lagmannsretten syn foregå ved overskjønn med skjønnsmenn og ikke ved den normalt skriftlige behandling av saken av tre lagdommere som kjæremålsbehandling innebærer.

Overskjønnet ble etter dette å fremme.

Saksøkte har gjort gjeldende at festearealet var regulert til trafikkformål/turistformål og at dette medfører at det ikke er odlings- eller odelsjord og derfor etter odelslovens §51 ikke åsetesjord. Det følger av dette at etteroppgjørsregelen i §57 ikke får anvendelse.

Lagmannsretten finner dette spørsmål vanskelig.

Det er tvilsomt om all grunn som er regulert til formål som er nevnt i §5, faller utenfor område for §57. Rygg og Skarpnes uttaler således i Odelsloven med kommentarer, tredje utgave, side 29, at en hytteplan som er stadfestet som reguleringsplan, ikke uten videre fører til odelsrettslig løsrivelse.

I samme bok på side 118 gjøres det gjeldende at en tomt ikke kan anses fraskilt jfr. odelslovens §22, når grunnen er bygslet bort. Fraskilling er et vilkår etter denne bestemmelse for at grunn som er regulert til formål som er nevnt i §5 eller §22 ikke kan løses på odel. I denne forstand er det festeareal nærværende sak gjelder, ikke fraskilt.

Av betydning er også en avgjørelse referert i Rt-1987-1231. Her kom Høyesterett til at en mindre landbrukseiendom med 2,8 dekar regulert til boligformål vurdert i sin helhet var gjenstand for odelsløsning.

Etter lagmannsrettens syn må det først og fremst legges vekt på følgende forhold:

Saksøkte krevde hele eiendommen, også festearealet, utlagt til seg i kraft av åsetesrett. Saksøkerne aksepterte saksøktes krav. Det må legges til grunn at alle berørte parter var kjent med festearealets regulering og bruk og feste/leiesummens størrelse. Så vel ved skiftetaksten som ved skifteovertaksten ble lagt til grunn at saksøkte hadde åsetesrett til hele eiendommen. Han oppnådde åsetesfradrag for eiendommen. Også underskjønnet bygget på at saksøkte var åsetesberettiget. Hans prosessfullmektig prosederte da ikke på at salg av festearealet på grunn av reguleringssituasjonen ikke ga medarvingene rett til krav om etteroppgjør etter odelslovens §57. Denne innsigelse ble først fremsatt i siste fase av overskjønnsforberedelsen.

Lagmannsrettens finner etter dette at saksøkte må anses å ha overtatt hele eiendommen, også festearealet, i medhold av åsetesrett. Reglene om etteroppgjør i §57 får da anvendelse.

Et vilkår for etteroppgjør etter denne bestemmelsen, er at saksøkte ved avhendelsen har hatt en «monaleg vinst» i forhold til det den del av eiendommen som ble avhendet, ble verdsatt til ved åsetestaksten, jfr. §57 annet ledd.

Rent umiddelbart synes det klart at et salg av en del av en eiendom for kr. 2.000.000.- utløser en vesentlig gevinst når hele eiendommen to år tidligere ble overtatt for kr. 1.050.000,-.

Det må imidlertid etter rettens syn legges vesentlig vekt på at salget innebar at saksøkte mistet en årlig inntekt på ca. kr. 80.000,-. etter langsiktige feste/leiekontrakter.

Beløpet var indeksregulert. Det kan da reises tvil om salget utløste noen gevinst, og i alle fall om den var vesentlig. Retten bemerker at saksøkte ennå ikke har oppnådd de samme leieinntekter som han hadde før salget av festearealet.

Av betydning er det videre at det alt vesentlige av salgsummen ble reinvestert i resteiendommens bygninger og grunn. Saksøkte oppnådde på den måten å redde bygninger fra regulært forfall og sikre eiendommen som en samlet driftsenhet som ville gi rimelige driftsinntekter i fremtiden.

Begrunnelsen for etteroppgjørsregelen i odelsloven og de begrensninger med hensyn til anvendelsen av den som formålet tilsier, er formulert som følger i Ot.prp.nr.59 side 63:

«Føresegnene i denne paragrafen må i det heile tolkas og brukast ut fra sitt føremål, som er å hindre at ein åsetesarving eller ein odelsløysar ved avhending (evt. Oreigning) kort tid etterpå får ein urimeleg pengevinst som ikkje har grunnlag i føresetnadene for arveoppgjeret eller odelsløysinga. Dei tar derimot ikkje sikte på å gje medarvingane eller saksøkte i løysingssaka del i vinst ved disposisjonar som må reknast som driftsmessig naturlege og rasjonelle ut frå den totale bruk eigendomen er skikka til, når slike disposisjonar ikkje kjem i strid med det som var føresetnaden ved overtakinga. Føresegnene tar primært sikte på å hindre misbruk av odels- og åsetesrett, og bør ikkje sjølve kunne misbrukast til utidig innblanding i eigarens vanlege normale drift av eigendomen.»

Etter en samlet vurdering finner lagmannsretten, under en viss tvil, at saksøkte ved salget ikke oppnådde en «monaleg vinst». Etteroppgjør skal da ikke foretas.

Saksøkte blir etter dette å frifinne.

Begge parter har gjort gjeldende at saksomkostningsspørsmålet reguleres av reglene i skjønnsloven §43, jfr. tvml.kap. 13. Lagmannsretten er enig i det.

For herredsretten finner lagmannsretten at saken var så tvilsom med så lite relevant teori og rettspraksis at de tapende parter hadde fyldesgjørende grunn for å la saken komme for retten, jfr. tvml. §172 annet ledd. Hver av partene bærer derfor sine omkostninger og halvparten av salær og utgifter til skjønnsmenne.

For lagmannsretten finner retten at de tapende parter, saksøkerne, må ilegges saksomkostninger, herunder salær og utgifter til skjønnsmennene, jfr. tvml. §180 første ledd.

Etter saksøktes prosessfullmektigs arbeidsoppgave, som har vært forelagt saksøkernes prosessfullmektig, kreves kr. 59.739,-, herav salær kr. 56.000,- i saksomkostninger. Oppgaven legges til grunn.

Overskjønnet er enstemmig.

Slutning:

1. Erik Fekene frifinnes.

2. Saksomkostninger for herredsretten tilkjennes ikke.

Odd Fekene, Ellen Marie Wøllo, Bjarne Fekenes dødsbo og Randi Jahrens dødsbo betaler in solidum halvparten og Erik Fekene halvparten av salæret og utgiftene til skjønnsmennene.

3. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler Odd Fekene, Ellen Marie Wøllo, Bjarne Fekenes dødsbo og Randi Jahrens dødsbo in solidum 59.739 -femtinitusensyvhundreogtrettini- kroner til Erik Fekene innen 2 -to- uker fra forkynnelsen av overskjønnet med tillegg av 12 - tolv prosent renter p.a. fra forfallstid til betaling skjer, samt salæret og utgiftene til lagmannsrettens skjønnsmenn.