LB-1998-3340
| Instans: | Borgarting lagmannsrett - Dom |
|---|---|
| Dato: | 1999-12-22 |
| Publisert: | LB-1998-03340 |
| Stikkord: | Skadeserstatning |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Oslo byrett Nr 97-09182 A/72 - Borgarting lagmannsrett LB-1998-03340 A/01. Anke til Høyesterett nektet fremmet, HR-2000-00510. |
| Parter: | Ankende part: Gjensidige Skadeforsikring AS (Prosessfullmektig: Advokat Ulla Wangestad). Motpart: Werner Kellner (Prosessfullmektig: Advokat Jo Steinsvik). |
| Forfatter: | Lagdommer Dag A. Minsaas, formann. Lagdommer Dag Stousland. Sorenskriver Einar Thomesen |
| Lovhenvisninger: | Yrkesskadeforsikringsloven (1989) §10, §10, Tvistemålsloven (1915) §172, §180, Arbeidsmiljøloven (1977) §12, §46, §48, §3 |
Werner Kellner kom alvorlig til skade i en paragliderulykke den 25. mars 1995. Ved stevning av 24. oktober 1997 til Oslo byrett har han reist søksmål mot Gjensidige Skadeforsikring (Gjensidige) med påstand om at forsikringsselskapet er erstatningsansvarlig for skaden i henhold til yrkesskadeforsikringsloven §10.
Kellner var den 9. desember 1994 blitt ansatt ved Solliakollektivet som arbeidsleder i fjøset. Solliakollektivet er en stiftelse som driver en jordbrukseiendom med det formål å arbeide for attføring, arbeidstrening og sosial rehabilitering av sosialt yrkeshemmede med spesiell vekt på rusmiddelmisbrukere. Kellners ansvar var å holde fjøset i orden, lære opp elevene til fjøsstellet og organisere arbeidet der. Arbeidstiden hans var normalt fra klokken 0600 til 1200 og fra 1600 til 17-1900. I tillegg måtte han ta enkelte kvelds- og helgevakter. Fordi han som arbeidsleder også bodde på kollektivet, hadde han visse forpliktelser utover fjøsarbeidet, såkalt «medleverplikt». Det er forskjellige oppfatninger av hvor omfattende medleverplikten er, men det sentrale i den er at arbeidslederne forventes å innta måltidene sammen med elevene, de skal være mest mulig tilstede i fellesrommet på kveldstid, og de skal oppmuntre elevene til å delta i ulike aktiviteter og være sammen med dem under utøvelsen. Det forventes også at de i størst mulig utstrekning er tilgjengelige for elevene til enhver tid. Medleverplikten blir i henhold til overenskomst mellom kollektivet og Norsk kommuneforbund kompensert med et årlig lønnstillegg på 27.340 kroner og seks ukers ferie.
Kellner og to elever gjennomførte vinteren 1995 et kurs i paragliding i regi av Norsk Aero Klubb. Kollektivet dekket kursavgiften i sin helhet for Kellner og delvis for de to elevene. Etter endt kurs mottok han den 21. mars 1995 elevbevis. Han kontaktet deretter en forretning i Bodø med forespørsel om utprøving og mulig kjøp av nødvendig utstyr for å drive sporten videre. Forretningen sendte en skjerm for utprøving, og ga samtidig et tilbud på to skjermer til en samlet pris på 22.000 kroner. Ifølge fraktbrevet hentet Kellner skjermen den 23. mars. Han kontaktet Dokka Hanggliderklubb, som skulle arrangere paragliding i Valdres alpinsenter samme helg. Lørdag den 25. mars reiste Kellner til alpinsenteret for å delta på arrangementet. Flyvningen endte med at paraglideren falt ned, og Kellner pådro seg store skader i fallet.
Solliakollektivet har i samsvar med yrkesskadeforsikringsloven §3 tegnet forsikring i Gjensidige. Gjensidige bestred at det forelå noen yrkesskade, hvoretter Kellner reiste søksmål ved Oslo byrett.
Oslo byrett avsa den 25. august 1998 dom med denne domsslutning:
I Gjensidige Skadeforsikring er ansvarlig for de skader Werner Kellner pådro seg ved paragliderulykke den 25. mars 1995.
II Hver av partene bærer egne omkostninger i anledning saken.
Gjensidige har påanket byrettens dom til Borgarting lagmannsrett. Anken er angitt å gjelde bevisbedømmelsen og rettsanvendelsen. Ankeforhandlingen ble holdt i Oslo tinghus i dagene 8. og 9. desember 1999. Werner Kellner møtte og avga partsforklaring. Syv vitner ble avhørt. Dokumentasjonen fremgår av rettsboken.
Den ankende part, Gjensidige Skadeforsikring, har i korte trekk anført:
Kellner var ikke i arbeid da ulykken skjedde. Han utførte ikke fjøsarbeid, og han reiste alene til arrangementet i Valdres. En arbeidsleder kan ikke utøve medleverplikt uten å være sammen med en elev. Riktignok hadde det tidligere forekommet at en arbeidsleder fortsatte å trene håndball uten elev etter at vedkommende elev hadde forlatt kollektivet, men da var det på forhånd bestemt at vedkommende arbeidsleder av hensyn til idrettslaget og kollektivets renommé skulle fortsette treningen ut sesongen. Kellner reiste uten ledelsens viten, han benyttet sin egen bil til reisen, og han var ikke tilgjengelig under fraværet. Medleverplikten omfatter ikke tilrettelegging av aktiviteter, med mindre en elev deltar. En annen sak er at arbeidslederne kan pålegges å tilrettelegge for en aktivitet, men noe slikt pålegg var ikke gitt. At vitnet Per Strandhaug har en annen oppfatning av medleverplikten, kan ikke være avgjørende. Strandhaug har uttalt et ønske om å bistå Kellner. Da Strandhaug var ansatt på kollektivet, hadde han dessuten flere diskusjoner med ledelsen om plikten innbefattet deltakelse i måltidene, noe som står i motsetning til den vide definisjonen som han ga av den for lagmannsretten.
Paragliding var ingen aktivitet som ble drevet i regi av kollektivet. Riktignok hadde kollektivet delvis bekostet begynnerkurset for Kellner og de to elevene, men det forelå ingen planer om å utvikle aktiviteten videre. Å innføre en ny aktivitet har alltid både en økonomisk og en faglig side, og en mulig innføring må derfor diskuteres i allmøte. Det står intet i allmøtereferatene om at Kellner var blitt pålagt å trene paragliding, eller at han skulle ha ansvaret for en slik aktivitet. Til sammenligning var det en lang prosess frem til utprøving og innkjøp av dykkerutstyr, og utprøvingen av dykkerutstyret ble - i motsetning til nærværende tilfelle - avklart i forkant. Kellner utøvet således ingen yrkesmessige plikter da uhellet skjedde, og da har han ikke krav på yrkesskadeserstatning, jf. uttalelse av 10. januar 1994 fra Justisdepartementets lovavdeling og Borgarting lagmannsretts dom av 4. desember 1998.
Allmøtet hadde aldri behandlet spørsmålet om kollektivet skulle prøve en skjerm med tanke på innkjøp, og heller ikke var noen kjent med at innkjøp av en slik skjerm var aktuelt. Kellner var vel kjent med at et eventuelt innkjøp av såpass kostbart utstyr måtte behandles i allmøte, en prosedyre som han selv tidligere hadde fulgt ved anskaffelse av snescooter og trykkspyler i fjøset. At han muligens selv kan ha hatt planer om å innføre paragliding som aktivitet ved kollektivet, er ikke tilstrekkelig til å betrakte flyvningen som arbeid. Heller ikke er det avgjørende om hans fritidsaktivitet kan være nyttig for arbeidsgiveren. Følgelig handlet ikke Kellner på oppdrag fra kollektivet. Om grensen mellom arbeid og fritid vises videre til Gulating lagmannsretts dom av 8. oktober 1998.
Han stod ikke til arbeidsgiverens disposisjon, jf. arbeidsmiljøloven §46. Så lenge han ikke var tilkalt, eller utførte aktiviteter sammen med elevene, hadde han i høyden en hvilende vakt. Han forlot arbeidsstedet uten å melde fra hvor han reiste, og han kunne ikke nås, hverken på mobiltelefon eller personsøker. At han benyttet egen bil, tyder på at han selv betraktet reisen som fritid.
Heller ikke skjedde ulykken på arbeidsstedet. Fjøset og gårdsbruket var hans primære arbeidssted. Hvis han skulle bli ansett for å ha ambulerende arbeidssted, måtte han utføre et oppdrag for kollektivet, eller ha minst én elev med.
Om grensene mellom arbeid og fritid i forhold til yrkesskadeforsikringsloven §10 vises ellers til Trygderettens kjennelser i ankesak nr. 1050/91 og i kjennelser av 10. februar 1994, 14. juli 1994 og 6. mars 1997 og Borgarting lagmannsretts dom av 26. mai 1997.
Gjensidige Skadeforsikring har nedlagt denne påstand:
Gjensidige Skadeforsikring frifinnes og tilkjennes saksomkostninger for by- og lagmannsrett.
Ankemotparten, Werner Kellner, har i korte trekk anført:
Kellner har aldri vært i tvil om at hans skade omfattes av yrkesskadeforsikringsloven §10. Samtlige av de hensyn som ligger bak bestemmelsen, foreligger i saken, jf. Ot.prp.nr.44 (1988-1989) side 40.
Den enkelte arbeidsleder har et betydelig herredømme over egen arbeidstid og egne arbeidsoppgaver utenfor den ordinære arbeidstiden. Bortsett fra i et hefte fra slutten av 1980-årene, er innholdet i medleverplikten ikke nærmere beskrevet. At heftet ikke er blitt fremlagt, kan skyldes motsetningsforholdet mellom daværende daglige leder, Øyvind Hansen og Kellner. Å definere medleverplikten nærmere, var en naturlig del av arbeidsgivers plikter, jf. arbeidsmiljøloven §12 og §48. Til tross for at nåværende daglig leder, Karl Erik Sjøberg, også innser behovet for nærmere retningslinjer, er intet blitt gjort. Så lenge det ikke finnes noen arbeidsplan, må hver arbeidsleder selv gi medleverplikten et konkret innhold.
Kellner kan ikke lastes for sin forståelse av medleverpliktens omfang. Ved ansettelsen fikk han en kort og usikker orientering. Omfanget var derfor uklart for ham, men han fikk en betydelig kompensasjon for den. Han var ny på arbeidsplassen, og medleverplikten utgjør en vesentlig del av kollektivets ideologiske grunnlag. Han nedla derfor et stort arbeid i den til fordel for kollektivet. Da ytterligere en arbeidsleder ble ansatt i fjøset, fikk han større anledning til å bedrive medleving.
Ulykken skjedde under Kellners utøvelse av medleverplikten. Paragliding som aktivitet var godkjent av allmøtet, og begynnerkurset var delvis betalt av kollektivet. De to elevene hadde foreslått for Kellner at kollektivet burde anskaffe en ny paraglider. Kellner innhentet tilbud, og fikk en skjerm på prøve. At han selv var interessert i aktiviteten, utelukker ikke at han samtidig arbeidet til kollektivets fordel, og medfører heller ikke at han utførte private gjøremål, jf. Asbjørn Kjønstad: Yrkesskadetrygden side 49. Han mottok skjermen den 24. mars. Han hadde sagt fra at han ville være tilgjengelig denne helgen, og han hadde gitt beskjed om at han ville fly hvis han hadde fått skjermen, et utsagn som også er vitnebekreftet. At dette ikke er referert, er ikke avgjørende. Gjensidige legger feilaktig til grunn at alt skjer formelt og skriftlig på Solliakollektivet. Ikke alle avgjørelser noteres ned, og arbeidsoppgavene er ikke alltid de samme som fremgår av ansettelsespapirene. Ikke alle pålegg blir gitt skriftlig. Da han hadde mottatt skjermen, kontaktet han klubben og inngikk en avtale med den om prøveflyvning. For å prøve skjermen, måtte han nødvendigvis reise dit hvor klubben holdt til. Etter ulykken meldte ytterligere tre elever sin interesse for sporten. Dermed var et flertall av elevene interessert i å drive aktiviteten videre.
Kellners hensikt var hele tiden å ta de to elevene med på arrangementet i Valdres. At disse to ikke fikk byttet vakter, slik at de ikke kunne delta, skyldtes tilfeldigheter. Kellner anså seg likevel forpliktet til å holde avtalen med hanggliderklubben, fordi kollektivet har behov for tillit i nærmiljøet. Dessuten skulle prøveflyvningen utføres med henblikk på et mulig fremtidig innkjøp av skjermer. Fordi lånetiden var begrenset til én uke, uke 12, måtte han benytte denne helgen. Han følte et stort ansvar for kollektivet, og derfor ville han ikke bare levere skjermen tilbake. Han måtte få gjøre det han mener er nødvendig for å bringe aktiviteten videre, og som arbeidsleder hadde han fullmakt til å handle som han gjorde. Risikoen som han derved påtok seg, var en klar følge av arbeidet for bedriften.
At medleverplikten forutsetter samvær med elevene, gjelder ikke unntaksfritt. Fjellklatringsaktiviteten omfatter også tilretteleggelse og planlegging uten medvirkning av elever. Kellner hadde dessuten utøvet medleverplikt uten elever i forbindelse med snescootervirksomheten og dykkervirksomheten, som han hadde ansvaret for. I tillegg omfatter plikten å motivere elevene for nye og eksisterende aktiviteter. Den enkelte arbeidsleders skjønn må være avgjørende, så lenge handlingen foretas i kollektivets interesse.
Medleverplikten kan utøves utenfor kollektivet, og Kellner var derfor trygdet der hvor han til enhver tid utøvet plikten, jf. Kjønstad side 48. I dette tilfellet var arbeidsstedet alpinanlegget. Kellner stod til kollektivets disposisjon, og han ville ikke ha vært mer tilgjengelig om han hadde hatt to elever med seg. Utprøvingen skjedde i kollektivets interesse. Etter at Kellner hadde utført grunnarbeidet, fikk allmøtet et grunnlag for å ta standpunkt til om kollektivet skulle videreutvikle paragliding som en aktivitet.
At Kellner i skademeldingen skrev at ulykken skjedde under trening, er ikke avgjørende. Han trodde at dette var tilstrekkelig overfor Rikstrygdeverket, og dessuten hadde han hodeskader da meldingen ble skrevet.
Trygderettens kjennelser er ikke rettskilder av stor vekt.
Også da Kellner tok elevsertifikat, var han under instruksjon av andre enn kollektivet. Dette kan ikke være relevant i saken.
Werner Kellner har nedlagt denne påstand:
1. Byrettens dom post 1 stadfestes.
2. Gjensidige Skadeforsikring erstatter Werner Kellner og det offentlige sakens omkostninger for byretten og lagmannsretten med tillegg av lovens rente.
Lagmannsretten er kommet til et annet resultat enn byretten og bemerker:
Yrkesskadeforsikringen skal dekke skader som arbeidstakere påføres i arbeid på arbeidsstedet i arbeidstiden, jf. yrkesskadeforsikringsloven §10. Skader som man pådrar seg i fritiden, dekkes ikke etter særreglene om yrkesskader, jf. Kjønstad side 49.
For de av arbeidslederne som bor på kollektivet, og som har medleverplikt utenom den ordinære arbeidstiden, vil det lett oppstå avgrensingsproblemer mellom vedkommendes arbeidstid og fritid. Medleverpliktens sentrale innhold er referert innledningsvis i dommen. Å trekke grensen for hvor langt medleverplikten strekker seg ut over dette, er neppe mulig på et generelt grunnlag. Elevene er unge mennesker med rusproblemer av forskjellig art og grader, og som har svært ulike behov for kontakt og støtte. Avgrensingen mellom arbeidsledernes arbeid og fritid må bero på en konkret vurdering av det enkelte tilfellet.
Etter lagmannsrettens vurdering var ikke Kellner i arbeid i yrkesskadeforsikringslovens forstand da ulykken skjedde. En aktivitet som paragliding er normalt en fritidssyssel, selv om det i prinsippet neppe er noe til hinder for at medleverplikten også kan omfatte en aktivitet som denne. Han tok ingen av elevene med seg. At han hadde spurt to elever som ikke kunne være med fordi de ikke fikk byttet bort fjøsvaktene sine, endrer ikke konklusjonen. Han handlet dessuten helt ut på eget initiativ. Ledelsen hadde ikke gitt ham noe oppdrag om å gå til prøveanskaffelse av en skjerm. Hvis det hadde vært nødvendig av hensyn til kollektivets renommé å delta for å holde avtalen med hanggliderklubben, ville det ha vært naturlig å avklare dette på forhånd, slik den arbeidslederen som var ansvarlig for håndballtreningen, hadde gjort. Plikten til å være tilgjengelig er heller ikke tilstrekkelig til å anse ulykken for å ha hendt i arbeidstiden i yrkesskadeforsikringslovens forstand, sml. Rikstrygdeverkets rundskriv 4/93 til den tilsvarende bestemmelsen i folketrygdloven §11-1 nr. 1 bokstav a side 31 om hvilende vakter. Forøvrig var Kellner neppe tilgjengelig for arbeidsgiver i det hele tatt. Det er uklart hvilke beskjeder han ga de øvrige tilstedeværende på kollektivet om sitt fravær før han reiste. Daglig leder visste ikke om hans reise til Valdres. Kellner hadde ikke med seg mobiltelefon eller personsøker, og selv om en av arbeidslederne visste hvor han var, var hans tilgjengelighet iallfall sterkt begrenset.
Lagmannsretten utelukker ikke at det å forberede en aktivitet kan anses som arbeid i forhold til yrkesskadeforsikringsloven §10, selv om ingen av elevene er med og uten at det foreligger et konkret pålegg fra kollektivet. Dette kan imidlertid ikke være tilfellet her. Kellner skulle ikke gjøre forberedelser til en konkret aktivtetsdag, og paragliding var heller ikke et fast innslag i kollektivets aktiviteter. Riktignok hadde kollektivet delvis dekket utgiftene til paragliderkurset for Kellner og de to elevene, men allmøtet hadde aldri besluttet å videreutvikle sporten som en aktivitet i kollektivets regi. Det er for øvrig lite sannsynlig at allmøtet ville ha truffet en slik beslutning hvis noen hadde foreslått det. Det er uklart og omdiskutert hvor stor interessen for sporten var blant elevene, og i tillegg var det reist faglige innvendinger mot å fortsette med en risikoidrett av denne art. Dertil kommer at et eventuelt innkjøp av to skjermer ville utgjøre en betydelig post på fritidsbudsjettet, som var på cirka 100.000 kroner. Et eventuelt innkjøp av skjermer måtte derfor i betydelig grad ha gått på bekostning av andre aktiviteter. At temaet paragliding ble diskutert på kollektivet og på allmøtene, og at alle visste hva Kellner drev på med, kan ikke erstatte en formell beslutning i kollektivets bestemmende organer.
Etter dette må ulykken anses som en fritidsulykke som ikke omfattes av yrkesskadeforsikringsloven §10.
Gjensidige blir etter dette å frifinne.
Anken har ført frem. I medhold av tvistemålsloven §180 annet ledd jf. §172 tilkjennes Gjensidige saksomkostninger for lagmannsretten. Omkosntingsbeløpet settes i samsvar med prosessfullmektigens omkostningsoppgave til 19.250 kroner, hvorav 19.000 kroner er salær til prosessfullmektigen. Etter resultatet må Gjensidige tilkjennes saksomkostninger også for byretten. Beløpet settes i samsvar med omkostningsoppgaven til 15.000 kroner, alt salær til prosessfullmektigen. Samlet beløp for byretten og lagmannsretten blir 34.250 kroner.
Dommen er enstemmig.
Domsslutning:
1. Gjensidige Skadeforsikring frifinnes.
2. Innen 2 - to - uker etter dommens forkynnelse betaler Werner Kellner 34.250 - trettifiretusentohundreogfemti - kroner til Gjensidige Skadeforsikring i saksomkostninger for byretten og lagmannsretten.